Р Е Ш Е Н И Е
№ 729/30.9.2020г.
гр.
Пазарджик,
В И М ` Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд –
Пазарджик, Х състав,
в открито съдебно заседание на втори септември, две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИАНА ШОТЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
1. ГЕОРГИ ВИДЕВ
2. ХРИСТИНА ЮРУКОВА
При секретаря Димитрина Георгиева и с участието на
прокурора Станка Димитрова , разгледа докладваното от съдия Шотева касационно
административно-наказателно дело №714, по описа на съда за 2020 г.
За да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба на „С.Ю.А.
с ЕГН ********** ***, чрез адвокатско дружество „Б. *** против Решение 24/13.02.2020г.
на Районен съд гр. Велинград, постановено по АНД № 478/19г., с което е потвърдено
Наказателно
постановление № Р-10-844 от 20.09.2019 година на Зам. председателя на Комисията
за финансов надзор /КФН/,с което на С.Ю.А. ЕГН**********, постоянен адрес: ***,в
качеството му на член на Съвета на директорите на „ВЕЛИНА"АД с ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление гр.Велинград,обл.
Пазарджик,ул."Д-р Дошкинов"№14, със съдебен адрес:***,чрез адв. П. В.
П.,САК, е наложено административно наказание глоба в размер на 4000 /четири
хиляди / лева, на основание чл. 221,ал.1,т.3 от Закона за публично предлагане
на ценни книжа ,за нарушение на разпоредбата на чл. 116б,ал.1,т.1 от Закона за
публично предлагане на ценни книжа.
Осъден е С.Ю.А.
, ЕГН**********, постоянен адрес: ***,в
качеството му на член на Съвета на директорите на
„ВЕЛИНА" АД с ЕИК *********,със седалище и адрес на управление
гр.Велинград,обл. Пазарджик,ул."Д-р Дошкинов"№14, със съдебен адрес:***,чрез
адв. П. В. П.,САК да заплати на КОМИСИЯ ЗА ФИНАНСОВ НАДЗОР СОФИЯ ,разноски по
делото в размер на 80 / осемдесет / лева.
Касаторът
моли да се отмени атакуваният съдебен акт и да се отмени издаденото наказателно постановление. Излага
подробни съображения в жалбата си и в съдебно заседание чрез адв.С., както и в
писмено становище.
Ответникът по касационната жалба Комисия
за финансов надзор редовно призован се представлява юрисконсулт С..Оспорва
жалбата, представя писмено становище.
Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура гр. Пазарджик, дава заключение, че жалбата
е не основателна и обжалваното решение следва да се потвърди като правилно и
законосъобразно.
Пазарджишкият административен съд, като
провери законосъобразността на първоинстанционното решение, във връзка с
наведените от касатора оплаквания, и с оглед обхвата на служебната проверка по
чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН, намери за
установено следното :
Касационната жалба е подадена в рамките
на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от лице имащо правен интерес -
страна в въззивното производство, за която решението е неблагоприятно, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество същата се явява
ОСНОВАТЕЛНА.
С процесното наказателно постановление е
наложена глоба в размер на 4000 /четири хиляди / лева, на основание чл.
221,ал.1,т.3 от Закона за публично предлагане на ценни книжа ,за нарушение на
разпоредбата на чл. 116б,ал.1,т.1 от Закона за публично предлагане на ценни
книжа.
Въззивният
съд е възприел следната фактическа обстановка:
На 02.05.2019
год. в гр.София Г. Д. М. -мл. експерт в отдел „Надзор на публичните дружества,емитенти
на ценни книжа и дружества със специална инвестиционна цел,дирекция „Надзор на
инвестиционната дейност",управление „Надзор на инвестиционната
дейност" към КФН ,в присъствие на свид. В. С. Ц. и Д. И. А.,при условията
на чл. 40,ал.4 от ЗАНН , е съставила Актът за установяване на административно
нарушение / АУАН/ № Р-06-387 против С.Ю.А. , в качеството му на член на Съвета
на директорите на „ВЕЛИНА"АД с ЕИК *********,със седалище и адрес на управление
гр.Велинград,обл. Пазарджик,ул."Д-р Дошкинов"№14 ,са следното :
При извършена
проверка на място в КФН, било установено, че С.Ю.А., в качеството му на член на
Съвета на директорите (СД) на „Велина" АД, което е публично дружество (ПД),
вписано във водения от КФН регистър по чл. 30, ал. 1, т. 3 от Закона за
Комисията за финансов надзор (ЗКФН), бил извършил нарушение на разпоредбата на
чл. 116б, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа
(ЗППЦК).
,,Велина"
АД е ПД по смисъла на чл. 110, ал. 1 от ЗППЦК, чиито акции се търгуват на
регулиран пазар, организиран и поддържан от „Българска фондова борса" АД
(„БФБ" АД). Предвид това обстоятелство, спрямо дружеството се прилагат
разпоредбите на ЗППЦК.
В междинния
финансов отчет за дейността на „Велина" АД, представен чрез единната
система за предоставяне на информация на КФН по електронен път и по-конкретно в
доклада за дейността на „Велина" АД за трето тримесечие на 2018 г., е
оповестено, че в резултат на решение на СД на ПД „Велина" АД, от
01.08.2018 г., е взето решение за увеличаване на капитала на дъщерното
дружество „Велина" ЕООД, в което ПД притежава сто процента от капитала на
дружеството.В резултат ПД записва 40 000 дяла, всеки с номинална стойност от 10
лв.„Велина" АД финансира увеличението на капитала на дъщерното си
дружество посредством дългосрочен инвестиционен кредит в размер на 400 000 лв.
Преди увеличението, записаният капитал на дъщерно дружество „Велина" ЕООД
е бил в размер на 5 000 лв., а след увеличението на капитала, същият е в размер
на 405 000 лв. Към 31.12.2016 г., видно от счетоводния баланс на „Велина"
ЕООД, сумата на всички активи от баланса е в размер на 11 000 лв., а за 2017 г.
управителят на дружеството декларира, че дружеството не е осъществявало дейност.В
доклада за дейността на „Велина" АД за трето тримесечие на 2018 г., в т.
9, е оповестена информация, че дъщерното дружество „Велина" ЕООД е
предоставило търговски заем на „Феникс глас" ЕООД, в размер на 374 хил.
лв., за срок от 12 месеца при годишна лихва 6%, с цел временна финансова помощ.
Видно от
финансовия отчет на заемателя „Феникс глас" ЕООД към 31.12.2015 г.
дружеството не отчита никакви активи, а само задължения към собственика в
размер на 5 хил. лв. и текуща загуба в размер на 5 хил. лв. Финансовият отчет
на „Феникс глас" ЕООД към 31.12.2016 г., отново показва липса на активи,
задължения в размер на 10 хил. лв. и текуща загуба в размер на 10 хил. лв.
Дружеството не отчита никакви приходи, само разходи в размер на 10 хил. лв.
През 2017 г., видно от декларация от управителя на дружеството, същото не е
осъществявало дейност и не е отчело приходи за данъчната 2017 г.
В тази
връзка, с оглед установяване на фактическата обстановка по случая и проверка за
спазване на разпоредбите на ЗППЦК, отчитайки финансовото състояние и
икономическата активност на заемателя, до „Велина" АД и „Велина" ЕООД
са изпратени писма с искане на регулаторния орган да бъдат предоставени
информация и документи. С писма, изх. № РГ-05-621-1/24.01.2019 г., от „Велина"
АД и „Велина" ЕООД са изискани:
Копие на
Решението на едноличния собственик на капитала на „Велина" ЕООД, с което е
взето решение да бъде предоставен заем на „Феникс Глас" ЕООД и мотивите за
целесъобразността на сделката;
Писмени
обяснения относно целта и предназначението на отпуснатия заем, имена и длъжност
на лицето, наредило прехвърлянето на средствата;
Информация
дали „Велина" ЕООД е искало предварително одобрение от управителния орган
на „Велина" АД в изпълнение на разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ЗППЦК,
документите към искането и становището на управителния орган на публичното
дружество в тази връзка;
-Копие от
договора за заем, сключен между „Велина" ЕООД и „Феникс Глас" ЕООД,
ведно с всички относими документи, вкл. копия от всички платежни документи,
обективиращи извършените плащания по договора, документи, свързани с
осчетоводяването на предоставения заем и аналитична разшифровка на сметките
отчитащи дадения заем;
Копие на
протокола от проведено заседание на СД на „Велина" АД, обективиращ
решението за увеличението на капитала на „Велина" ЕООД с 400 хил. лв.;
Копие на
протоколната книга, в която са отразени всички проведени заседания на Съвета на
директорите за календарната 2018 г., копие от договора за заем, сключен между
„Велина" АД и „Феникс глас" ЕООД, ведно с всички относими документи,
включително копия от всички платежни документи, обективиращи извършеното
плащане по договора, и документи, свързани с осчетоводяването на предоставения
заем и аналитична разшифровка на сметките, отчитащи предоставения заем.
С писмо, вх.
№ РГ-05-621-1/04.02.2019 г., „Велина" АД е представило, като част от
изисканите документи, протокол от 01.08.2018 г. на СД на ПД, който обективира
взето с единодушие решение от съвета на директорите за увеличение на капитала
на „Велина" ЕООД по реда на чл. 148, ал. 1, т. 2 от Търговския закон от 5
000 лева на 405 000 лева, посредством записване на 40 000 нови дяла, всеки с
номинална стойност от 10 лева. Протоколът е подписан от тримата членове на СД –Д.
И. А., С.Ю.А. и П. В. П..В отговор, с писмо, вх. № РГ-05-621-1/04.02.2019 г.,
„Велина" ЕООД е представило в КФН изисканите документи.
От протокола
от заседание на СД на „Велина" АД, проведено на 03.09.2018 г., в
качеството му на едноличен собственик на капитала на „Велина" ЕООД, е
видно, че след „разисквания и представена обосновка", на заседанието с
единодушие е взето решение за предоставяне на паричен заем на „Феникс
Глас" ЕООД в размер на 400 000 лв., при годишна лихва 6% и срок на връщане
12 месеца от датата на подписване на договора за паричен заем, като същият е
обезпечен със Запис на заповед, издадена от заемателя „Феникс глас" ЕООД и
авалирана от „Теос" холдинг ГМБХ, за сума, представляваща главницата по
заема и дължимата лихва за период от 12 месеца. Протоколът е подписан от
тримата членове на СД – Д. И. А., С.Ю.А. и П. В. П.. Представен е и дневникът
по чл.116г, ал. 3, т. 3 от ЗППЦК за проведените заседания на управителния и
контролния орган на ПД за календарната 2018 г., където в точка 7 е отразен
горепосоченият протокол от 03.09.2018г.
На следващо
място, по отношение на изисканата информация дали „Велина" ЕООД е искало
предварително одобрение от управителния орган на „Велина" АД за сключване
на договор за паричен заем, и двете дружества са представили идентични писмени
обяснения по отношение на това дали управителят на непубличното дружество – А.
Т. И., е искала предварително одобрение от управителния орган на „Велина"
АД за сключване на договор за паричен заем. В писмените обяснения е посочено,
че дъщерното дружество „Велина" ЕООД не е искало изрично предварително
одобрение от управителния орган на ПД „Велина" АД, тъй като вземането на
решение за увеличение на капитала и същинското му провеждане били едностранно
инициирани от СД на „Велина" АД, чийто член е С.Ю.А.. Изложено е
твърдението, че на практика решението на управителния орган на ПД, в качеството
му на едноличен собственик на капитала на дъщерното дружество „Велина" ЕООД,
предхожда самото увеличение на капитала на дъщерното дружество и не може да се
осъществи без него. В допълнение, с писмо, вх. № РГ-05-621-1/12.03.2019 г.,
дъщерното дружество е посочило, че не е искало изрично предварително одобрение
от СД на ПД за предоставяне на паричния заем и сключване на Договор за паричен
заем от 13.09.2018 г. под формата на самостоятелна процедура. Съгласието за
предоставяне на паричния заем с гореописаните параметри е дадено директно чрез
вземане на овластителното решение от всички членове на СД на ПД, в това число и
С.А., обективирано в Протокол от заседание на СД на „Велина" АД от
03.09.2018 г.Това обстоятелство е безспорно и не се отрича и от двете страни.
Видно от
представения с отговора договор за паричен заем, документът е от дата
13.09.2018 г. и страни по него са „Велина" ЕООД (заемодател) и „Феникс
Глас" ЕООД (заемател). Според договора, заемодателят се задължава да
предаде в собственост на заемателя парична сума в размер на 400 000 лв., по
банков път, не по - късно от 31.10.2018 г., а заемателят се задължава да върне
на заемодателя заетата сума в размер на главницата 400 000 лв. до 13.09.2019 г.
по банков път и да заплати като възнаграждение годишна лихва в размер на 6 %. В
чл. 7 от договора е предвидено връщането на заетата от заемателя сума да бъде
гарантирано посредством издаване на запис на заповед за размера на заетата
сума, авалирана от трето лице. Договорът за заем е подписан за заемодателя - от
изпълнителния директор Донка Ангелова, а за заемателя - от управителя Светлин
Емилов Иванов.
В
представения запис на заповед с дата на издаване 13.09.2018 г. и с дата на
плащане 13.09.2019 г., е посочено, че „Феникс глас" ЕООД, ЕИК *********,
представлявано от Светлин Емилов Иванов, в качеството му на управител на
дружеството, неотменимо и безусловно се задължава без протест и без разноски да
заплати на 28.06.2019 г. на „ВЕЛИНА" АД, сума в размер на 437 718,10
лв.Видно от самия документ, задължението е авалирано от „Теос" холдинг
ГМБХ, със седалище и адрес на управление Австрия, Залцбург, улица „Франц
Иозеф" № 33, А 5020, вписано в Регистъра на търговските дружества към
Районния съд на Залцбург, Австрия, под регистрационен номер № FN 241889w и представлявано от управителя си Даниел Лунардо, за сумата,
представляваща главницата по заема и договорената лихва за период от 12 месеца.
В обясненията
си от 04.02.2019 г., управителят на „Велина" ЕООД посочва, че
предоставеният заем „е надлежно обезпечен" и в края на договорения период,
според управителя, по сметките на „Велина" ЕООД ще постъпи сума,
представляваща дължимата главница и договореното възнаграждение под формата на
лихвен процент.
Престирането
от страна на заемодателя, съгласно договора, е осъществено на траншове, както
следва: видно от представените от „Велина" ЕООД, с писмо от 04.02.2019 г.,
разпечатки на платежни нареждания за вътрешно банкови преводи, в периода от
13.09.2018 г. до 31.10.2018 г., първият превод към „Феникс глас" ЕООД е в
размер на 100 000 лв. и е с дата на изпълнение 13.09.2018 г., като „Велина“
ЕООД е превело на „Феникс глас" ЕООД обща сума в размер на 399 600 лева.
Последното се потвърждава и от представената разпечатка на главната книга за
периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г., докато видно от представената
разпечатка на сметка 4991 - „Договор заем Феникс глас", крайното салдо по
сметката към 31.12.2018 г., е 401 300 лв.
Предвид така
констатираното несъответствие и с оглед чл. 1 от Договора за паричен заем от
13.09.2018 г., според който заемодателят („Велина" ЕООД) се задължава да
предаде в собственост на заемателя („Феникс глас" ЕООД) парична сума в
размер на 400 000 лв., до „Велина" ЕООД е изпратено второ писмо, изх.
РГ-05-621-1/28.02.2019 г., с искане да се посочи конкретната причина за
разминаването в стойностите, като е изискано управителят на „Велина" ЕООД
да декларира действителния общ размер на преведената сума на „Феникс глас"
ЕООД съгласно цитирания договор за паричен заем, както и аналитична оборотна
ведомост на сметка 4991 - „Договор заем Феникс глас" за периода от
01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. В цитираното писмо е поискано да бъдат
предоставени последният одитиран и последният изготвен счетоводни баланси на
„Велина" ЕООД към датата на решението на едноличния собственик на капитала
на „Велина" ЕООД за предоставяне на паричен заем на „Феникс глас"
ЕООД в размер на 400 000 лв.
От
представените счетоводни документи - сметка 4991, „Договор заем Феникс
глас" и главна книга в периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г. с хронология
на цитираната сметка, както и от дадените писмени обяснения от управителя на
дъщерното дружество е видно, че реално предоставените средства по заема са в
размер на 399 600 лв. Според обясненията на управителя, различието в цифрите се
дължи на техническа грешка, която е отстранена при инвентаризация на разчетните
сметки.
С писмо, изх.
№ РГ-05-621 -1/29.03.2019 г., от ПД „Велина" АД е изискан счетоводният
баланс на дъщерното дружество „Велина" ЕООД, въз основа който е изготвен
консолидираният счетоводен баланс на публичното дружество „Велина" АД към
30.06.2018 г. и счетоводният баланс на дъщерното дружество към 31.12.2017 г.В
отговора с писмо, вх. № РГ-05-621-2/01.04.2019 г., публичното дружество е
представило счетоводен баланс на „Велина" ЕООД към 31.12.2017 г. с
обяснението, че поради липсата на икономическа активност на дъщерното дружество
за 2017 г., същото няма изискване за съставяне на ГФО и че представеният
счетоводен баланс на дъщерното дружество е изготвен само за целите на
консолидирания баланс на ПД „Велина" АД към 30.06.2018 г.
За изясняване
на фактическата обстановка по извършваната проверка, с писмо изх. №
РГ-05-621-1/29.03.2019 г., от ПД допълнително са поискани следните документи и
информация:
Писмени
обяснения от членовете на СД на ПД как е положена дължимата грижа от тяхна
страна, по смисъла на чл. 116б, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК по отношение на
отпуснатите средства от публичното дружество към „Феникс глас" ЕООД.
Извършен ли е анализ на финансовото състояние на „Феникс глас" ЕООД и на
възможностите му да обслужва заемите, преди да бъдат взети решенията за тяхното
отпускане? Какви са резултатите от направения анализ? Изискани са доказателства
за направения анализ и за резултатите от него;
Доказателства
за платежоспособността на „Феникс глас" ЕООД към момента на предоставяне
на заема, както и към момента на предоставяне на информацията към КФН;
Как и според
какви критерии е извършена преценката за избора на „ТЕОС" холдинг Гмбх,
като дружество поръчител на задължението на „Феникс глас" ЕООД и
разглеждани ли са други предложения за поръчител/ авалист;
Извършен ли е
анализ на финансовото състояние на „ТЕОС" холдинг Гмбх, към датите на
издаване на Записа на заповед от 13.09.2018 г. и какъв е резултатът от
направения анализ;
Доказателствата,
с които разполага ПД, че „ТЕОС" холдинг Гмбх е в състояние да плати
сумите, посочени в Записа на заповед от 13.09.2018 г., в случай че същите бъдат
предявени.
В отговора
си, с писмо, вх. № РГ-05-621-1/01.04.2019 г., изпълнителният директор на ПД е
представил писмени обяснения и извлечение от банковите сметки на „Феникс
глас" ЕООД в „Първа инвестиционна банка" АД от системата за
електронно банкиране на банката. В дадените обяснения се пояснява, че
управителният орган на ПД е осъществил проучване на финансовите възможности на
заемателя „Феникс глас" ЕООД, „изразяващо се в търговска репутация и
проучване на търговски партньори на дружеството, от които е постъпила
информация, че дружеството се ползва с репутация на коректен партньор и изряден
платец по поети ангажименти и задължения по договори". Доказателства –
писмени, в подкрепа на изложените твърдения не са представени в КФН. Относно
отправеното запитване от страна на надзора за това, дали е направен анализ на
финансовото състояние на „Феникс глас" ЕООД и на възможностите му да обслужва заемите, преди да бъдат взети
решенията за тяхното отпускане и какви са резултатите от направения анализ,
изпълнителният директор посочва, че ПД „не е кредитна финансова институция и не
е задължено да разполага с потенциал за извършване на анализ на
кредитоспособността на което и да е търговско дружество" и няма задължение
да извършва такъв. Според обяснението, предоставянето на обезпечение под
формата на запис на заповед, авалиран от уважавано чуждестранно търговско
дружество, в голяма степен гарантира, че в случай на възникване на невъзможност
от страна на заемателя „Феникс глас" ЕООД да изпълни свое изискуемо и
ликвидно задължение, то това задължение ще бъде изпълнено от дружеството -
поръчител.Според обясненията, „рискът за публичното дружество е сведен до
минимум, ако се изпълнят изискванията на управителния орган на „Велина"
АД, ЕИК *********, същия да бъде надлежно обезпечен". Като доказателство
за платежоспособността на заемателя - „Феникс глас" ЕООД, е представено
извлечение от банковите сметки на дружеството в „Първа инвестиционна
банка" АД, от което се установява, че сметката на заемателя е с начално салдо от 34,30 лв., нетната
наличност и текущото салдо са в размер на 500 034,30 лв., като следва да се
отбележи, че предоставеният заем е в размер на 399 600лв. Извлечението е
разпечатано от системата за електронно банкиране на „Първа инвестиционна
банка" АД с дата 01.04.2019 г.В обясненията на членовете на СД на ПД е
посочено още, че преценката за избора на „ТЕОС" холдинг Гмбх, като
дружество - поръчител на задълженията на „Феникс глас" ЕООД е направена на
база проучване на търговската репутация и финансовото състояние на дружеството
на територията на седалището му - Република Австрия. Според обясненията,
дружеството е надежден гарант при евентуално възникване на необходимост да
покрие задълженията на основния заемател - „Феникс глас" ЕООД, към
дъщерното дружество на „Велина" АД - „Велина" ЕООД, и няма съмнения
при хипотеза на предсрочна или срочна изискуемост на задължението, че същото ще
бъдат надлежно погасени от страна на „Феникс глас" ЕООД или от страна на
„ТЕОС" холдинг Гмбх. Не са представени документи, доказващи
осъществяването на проучвания и обективиращи резултатите от тях.
С писмо от 29.03.2019 г., надзорният орган е
поискал обяснения и документи с цел да установи доколко е обоснована преценката
на членовете на СД по отношение на надлежността на безпечението със запис на
заповед. В писмените обяснения от 01.04.2019 г. и 11.04.2019 г. членовете на СД
на ПД са посочили, че са „с убеждението, че рискът за публичното дружество е
сведен до минимум, ако се изпълнят изискванията на управителния орган на
„Велина" АД, ЕИК *********, същия да бъде надлежно обезпечен".
Относно
„ТЕОС" холдинг Гмбх - дружеството поръчител по запис на заповед с дата на
издаване 13.09.2018 г., надзорният орган е поискал да се представят
доказателства, с които ПД разполага, че „ТЕОС холдинг" Гмбх е в състояние
да плати сумите, посочени в цитираните записи на заповед, в случай че бъдат
предявени. Доказателства не са представени с обяснението, че ПД не разполага с
такива „поради факта, че не сме смятали, че ще се нуждаем от такива за
поръчителя", въпреки че според обясненията преценката за избора на
поръчителя е направена на база проучвания на търговската репутация и
финансовото състояние на дружеството на територията на седалището му -Република
Австрия. В допълнение е посочено, че дружеството е чуждестранно лице и
разкриването на поверителна информация за дружество, особено когато същото
косвено задължено и би било ангажирано с реални плащания, само при неплащане от
страна на заемателя „Феникс глас"ЕООД, не е необходимо. Няма представени
данни членовете на СД на ПД, в това число и С.Ю.А., да са се сдобили с
информация по отношение на финансовото състояние на дружеството -авалист на
записа на заповед, солидарен с „Феникс глас" ЕООД длъжник.
С оглед гореизложеноток
актосъставителят е направил извод, че така извършените действия от страна на С.Ю.А.,
в качеството му на член на СД на ПД „Велина" АД, не са в интерес на всички
акционери на ПД, а напротив са застрашили техните интереси.Актосъставителят е
приел, че С.Ю.А., в качеството му на член на СД на ПД „Велина" АД -
едноличен собственик на капитала на „Велина" ЕООД, не е положил дължимата
грижа, използвайки информация, за която обосновано може да се счете, че е
достоверна и пълна, предвид липсата на документи, въз основа на които да е
възможна преценката, както и констатираното финансово състояние на
заемополучателя, за да бъде взето обосновано решение за предоставяне на заема
на „Феникс глас" ЕООД.
В АУАН е
посочено,че е нарушена разпоредбата на чл. 116б, ал. 1, т. 1 от Закона за
публичното предлагане на ценни книжа;нарушението се твърди, че е извършено на
03.09.2018 г., извършено в гр. Велинград.
С писмо, изх.
№ РГ-05-621-1 от 22.04.2019 г., изпратено на постоянния адрес на С.А., същият е
поканен да се яви в сградата на КФН на 02.05.2019 г. за съставяне и връчване на
АУАН.
На 02.05.2019
г., в сградата на КФН се е явил Пламен Петров, надлежно упълномощен от касатора,
в присъствието на когото е съставен и на същия е предявен и връчен екземпляр от
АУАН № Р-06-387 от 02.05.2019 г.
Въз основа на
АУАН е издадено и процесното Наказателно постановление.
Настоящият съдебен състав с оглед
приетата по делото фактическа обстановка не споделя правните изводи на
въззивния съд.
Грижата на добрия търговец по чл. 116б,
ал. 1, т. 1 от ЗППЦК е квалифицирана грижа, тъй като членовете на СД на ПД са
професионалисти, като те следва да идентифицират и да минимализират рисковете
за дружеството при сключване на сделки от негово име. В случая, рискът за
публичното дружество при предоставяне на заема от „Велина“ЕООД, чийто едноличен
собственик на капитала е „Велина“АД в полза на „Феникс глас" ЕООД е сведен до минимум.Заемът е обезпечен със
запис на заповед, издадена от дружество без приходи, но и без да има каквито и
да е данни за заведени срещу него искови производства или пък да са налице
задължения към държавата. Същото не е и в публичния списък на големите
длъжници.От друга страна записа на заповед е с авалист на ценната книга -
чуждестранно дружество, за чието финансово състояние и платежоспособност са
налице данни в публичния регистър, достъпен за всеки, от който се вижда какъв е
баланса на дружеството, както и че същото разполага почти с 3000000 евро активи
– участия в други дружества. Членовете на СД на ПД, в това число и С.Ю.А., са
положили нужната степен на старание и внимание при обезпечаването на
предоставения заем, като са го обезпечили с най-бързо ликвидното обезпечение,
макар и не в точния смисъл на „обезпечение“- запис на заповед и то с авалист,
чуждестранно дружество с активи които надвишават многократно даденият заем.Законодателят
никъде не е предвидил, че протокола от събранието на СД на ПД следва да бъде с
приложени писмени доказателства относно търговската репутация на дружествата
заемополучатели. Става въпрос за публични регистри, които са достъпни за всеки,
който иска да провери състоянието на дружествата.Не следва да са налице
разпечатки от тези регистри.От представените пред административно наказващия
орган обяснения е видно, че решението е взето след разисквания и представена
обосновка, отново не е предвидено тази обосновка да е в писмен вид.
Косвено доказателство за това, че
решението е взето от членовете на СД с грижата на добър търговец са и клаузите
в сключения договор, както и обстоятелството, че записа на заповед е сключена с
клаузи „без възражение и разноски“. Договорът е за определен срок, като е
предвидена и лихва в размер на 6 %.
Съгласно съдебната практика на ВКС при
"грижата на добрия търговец" се касае за един абстрактен модел -
изхожда се не от субективните качества и умения на конкретния търговец, а от
онези умения и качества, ниво на познание и професионализъм, които поначало
един добър търговец от същия бранш, при същите условия, би положил.
Изискванията към добрия търговец са завишени в сравнение с тези към добрия
стопанин по ЗЗД, именно защото търговецът е професионалист, носител на
специални знания в съответната търговска област. Законът е по-строг към него
[добрия търговец], отколкото към другите длъжници. Тази грижа трябва да се
полага, когато лицето притежава търговско качество по отношение на всяка
сделка, както и при всички абсолютни търговски сделки, без значение дали
притежава търговско качество. Критерият е обективен, като абстрактното понятие
се запълва с конкретно съдържание, при отчитане обичаите в практика, добрите
нрави и справедливостта /решение № 180 от 10.08.2015 г. по гр. д. № 3837 / 2014
г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение/. Грижата на добрия търговец
(чл. 302 от Търговския закон) е тази, която добрият, почтеният и опитен
търговец, в съответствие с естеството на дейността в даден бранш и условията на
извършването й, обикновено проявява при изпълнението на задълженията си и
включва определена степен на старание, внимание, напрежение на волята, както и
знания, умения, определен интелектуален и физически потенциал /решение № 180 от
10.08.2015 г. по гр. д. № 3837 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр.
отделение/. Съгласно чл. 116б ал. 1, т. 1 ЗППЦК, за да се счете, че членовете
на органите на публичното дружество са действали с грижата на добрия търговец
следва да са изпълнени две кумулативни изисквания: членовете на съответния
орган обосновано да считат, че действат в интерес на всички акционери и на
следващо място – да ползват само информация, за която също така обосновано
считат, че е достоверна и пълна. В цитираната разпоредба законодателят
конкретизира хипотезата, при която приема, че е налице грижата на добрия търговец
– когато член на управителния или контролен орган обосновано счита, че действа
в интерес на всички акционери и на следващо място действията му се основават на
информация, за която също така има обоснованото становище, че е достоверна и
пълна. Във всички случаи, когато поведението на член на представителен или
контролен орган на публично дружество не кореспондира с тази хипотеза е налице
основание за ангажиране на административнонаказателната му отговорност.
Грижата на добрия търговец при сключване
на търговски сделки изисква същия да обезпечи насрещната престация по договора,
като договори срок за изпълнение, след изтичането на който и при липса на
изпълнение, за него би възникнало потестативното право да развали договора,
както и договорна неустойка, която да служи за обезщетение на претърпените
вреди. Видно от съдържанието на договора
е определен срок за изпълнение, като при забава от страна на заемателя да върне
на заемодателя заема и дължимата лихва на падежа на плащане, същият дължи
определена неустойка.Предвидено е и не само заплащане на неустойка но и
възможност за прекратяване на договора предсрочно, при забава за заплащане от
страна на заемателя. Освен това този
договор за заем е обезпечен и както се каза по-горе със запис на заповед, която
е дори и с авалист, което е още една индиция за това, че А. в качеството му на
зам.председател на СД на ПД е действал с грижата на добър търговец.
Доказателство за това, че при вземане на
решението и сключване на договора А. и другите членове на СД са действали в
интерес на всички акционери е това, че е залегнал процент на лихва – 6 % ,
който не може да се получи от нито една банкова институция. Видно е, че
договорът е прекратен предсрочно, като е върната цялата сума предоставена в
заем, в едно с предвидената лихва.Връщането на заема , в едно с уговорена лихва
е косвена индиция за това, че решението за предоставяне на заема е било
правилно и то с грижата на добър търговец.
Дори и да се приеме, че касатора е
осъществил нарушението за което е наказан, то са налице достатъчно основания за
прилагане разпоредбата на чл.28 от ЗАНН – сключен договор със съответните
клаузи за защита, запис на заповед и то с авалист, връщане предсрочно за заема
и то със съответната предвидена в договора лихва.
С оглед на гореизложеното настоящият
съдебен състав счита, че потвърждавайки НП , въззивния съд е постановил един
незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен, като бъде отменено и Наказателно постановление № Р-10-844 от
20.09.2019 година на Зам. председателя на Комисията за финансов надзор /КФН/.
С оглед изхода на делото ще следва да се
осъди Комисия за финансов надзор София да заплати на кастора С.А. сторените по
делото разноски, за които са представени писмени доказателства – 960 лв.
заплатен адвокатски хонорар за един адвокат / стр.58 и 59/.Възнаграждението не
е завишено с оглед на правната и фактическа сложност на делото, както и размера
на наложената глоба с процесното НП.
Воден от горното, на основание чл.
221, ал.2, пр.2 от АПК и чл.
222, ал.1 от АПК касационният съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение 24/13.02.2020г. на
Районен съд гр. Велинград, постановено по АНД № 478/19г.
И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № Р-10-844 от
20.09.2019 година на Зам. председателя на Комисията за финансов надзор /КФН/,с
което на С.Ю.А. ЕГН**********, постоянен адрес: ***,в качеството му на член на
Съвета на директорите на „ВЕЛИНА"АД с ЕИК *********,със седалище и адрес
на управление гр.Велинград,обл. Пазарджик,ул."Д-р Дошкинов"№14, със
съдебен адрес:***,чрез адв. Пламен Валериев Петров,САК, е наложено
административно наказание глоба в размер на 4000 /четири хиляди / лева, на
основание чл. 221,ал.1,т.3 от Закона за публично предлагане на ценни книжа ,за
нарушение на разпоредбата на чл. 116б,ал.1,т.1 от Закона за публично предлагане
на ценни книжа.
ОСЪЖДА
КОМИСИЯ ЗА ФИНАНСОВ НАДЗОР СОФИЯ, да заплати на
С.Ю.А. , ЕГН**********, постоянен адрес: ***,разноски по делото в размер
на 960 / деветстотин и шестдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване, на
основание чл.
223 от АПК.
Препис от настоящото
решение да се изпрати на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/
ЧЛЕНОВЕ:
1./п/
2./п/