Р Е Ш Е Н И Е
Номер 974 30.07.2020 г. град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас, дванадесети
състав, на първи юли две хиляди и двадесета година в публично заседание в
следния състав:
Председател: Диана Ганева
при
секретаря Й.Б. като разгледа
докладваното от съдия Ганева административно
дело номер 2942 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 215,
ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по две жалби на :
1. „Евробилдинг инженеринг“
ООД, ЕИК *********; със седалище и адрес на управление гр. София, район „Триадица“, ул. „Гоце Делчев“ № 105,
ет. 6; представлявано от М. Ж. Д.– управител; с адрес за кореспонденция гр.
Бургас, ж.к. „Славейков“, бл. 192, вх. 1, ет. 1.
2. „Ем
джи билд“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София,
район „Триадица“, ж.к. „Стрелбище“, ул. „Гоце Делчев“ № 105, ет. 6;
представлявано от Т. П. Т. – управител (по присъединено дело № 2943/2019 г. на
Административен съд – Бургас); с адрес за кореспонденция гр.
Бургас, ж.к. „Славейков“, бл. 192, вх. 1, ет. 1,
против
Заповед № 3275/25.10.2019 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и
регионално развитие“ на Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и
ал. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено на
жалбоподателя „Евробилдинг
инженеринг“ ООД да премахне незаконен строеж
„Спомагателна,
обслужваща постройка на допълващото застрояване“, находящ се в поземлен имот с
идентификатор 07079.820.1139 по Кадастралната карта на гр. Бургас, УПИ XXV11-47, кв. 78 по плана
на кв. Сарафово (бивш УПИ XVII-47, масив 15, м. „Манастирското“).
В жалбата на „Евробилдинг инженеринг“
ООД се претендира отмяната на посочената заповед поради издаването й при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила – при неизяснена
фактическа и правна обстановка.
В жалбата на „Ем джи билд“ ЕООД се
релевират възражения, напълно идентични с тези на другия жалбоподател.
Допълнително се въвежда твърдение за наличието на друго съществено нарушение на
административно производствените правила – дружеството не е уведомено за
започването на административното производство, поради което се прави възражение
за нарушение по смисъла на чл. 168, ал.
4 от АПК. Иска се отмяна на заповедта.
И двете дружества жалбоподатели се
представляват в съдебно заседание от адв. Д.С., БАК, който поддържа жалбите на
основания, изложени в тях. Ангажира доказателства, включително и
съдебно-техническа експертиза. Пледира за отмяна на заповедта, както и да бъдат
присъдени направените по делото разноски по представени списъци. Представя
писмена защита.
Ответникът
– заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ (СИРР) на
Община Бургас, редовно призован, се представлява от юрисконсулт З.. Р., който оспорва
жалбите. Възразява по основателността на
жалбата на „Евробилдинг
инженеринг“ ООД и прави изявление за недопустимост на жалбата на „Ем джи билд“
ЕООД. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд - Бургас, като прецени
събраните по делото доказателства, доводите и съображенията на страните, намира
за установено от фактическа страна следното:
Предмет на съдебен контрол е Заповед
№ 3275/25.10.2019 г. на заместник-кмета по СИРР на Община Бургас, с която на
основание чл. 225а, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено на „Евробилдинг
инженеринг“ ООД да премахне незаконен строеж „Спомагателна, обслужваща
постройка на допълващото застрояване“, находящ се в поземлен имот с
идентификатор 07079.820.1139 по Кадастралната карта на гр. Бургас, УПИ XXV11-47, кв. 78 по плана
на кв. Сарафово (бивш УПИ XVII-47, масив 15, м. „Манастирското“). В заповедта е
предвидено при неспазване на 14-дневния срок за доброволно изпълнение да се
извърши принудително премахване на незаконния строеж за сметка на извършителя.
От събраните по делото доказателства се
установява, че с Разрешение за строеж № И-118/19.06.2007 г. (л. 71) на основание
чл. 148, ал. 1, 2 и 4 от ЗУТ се разрешава на Б. Н. С.от гр. Бургас и на С. И.
С.от гр. Варна, да изградят “Жилищна сграда” в УПИ XVII-47, масив 15, м. ”Манастирското”,
землище Бургас съгласно одобрени проекти от 19.06.2007 г. от арх. Г.
С Нотариален акт № 185/23.07.2007 г. (л. 52 - л. 70) С. И. С., Т.
Н. С.и Б. Н. С.в качеството си на собственици на УПИ ХVІІ-47, масив 15, по
плана на кв. Сарафово, гр. Бургас учредяват право на строеж на „Евробилдинг инженеринг“
ООД. Отношенията между страните във връзка с учреденото право на строеж срещу
задължение за строителство са подробно описани в самия нотариален акт.
С Удостоверение №141/17.08.2012 г., издадено от Община Бургас се
въвежда в експлоатация строеж “ЖИЛИЩНА СГРАДА С ОТКРИТ БАСЕЙН ”
с идентификатор 07079.820.1139.1 по Кадастралната карта на гр. Бургас (сутерен
със складови и машинни помещения, фитнес, зала за игри, солариум и съблекални;
65 /шестдесет и пет/ бр. апартаменти в партера, жилищните и тавански етажи);
Домови ВиК и Ел.отклонения; IV КАТЕГОРИЯ." Строежът е разположен в
ПИ с идентификатор 07079.820.1139; УПИ XVII-47, масив 15 по плана на м.
„Манастирското", кв. "Сарафово“, гр. Бургас, Община Бургас, Област
Бургас. В удостоверението като възложители са посочени лицата Б. Н.С.; С. И. С.;
Т. Н. С.; „Евробилдинг инженеринг" ООД, представлявано от М. Ж.Д.; „МКМ-БГ
груп" ООД, представлявано от С. И. Д.; В. И. П.; Б. П. П.; Ф.Р. К.; Д. Е.С.;
„Сан Исидро" ООД, представлявано от В.Г. С.-Х.; Ю. К.; М. К. и М.Д.П.,
като са посочени нотариалните актове, от които произтичат правата на
възложителите. Според удостоверението, строежът е изпълнен в съответствие с
одобрените проекти, Разрешение за строеж № И-118/19.06.2007 г., издадено от гл.
експерт "АС" на ТД "Изгрев", Община Бургас; Протокол от
23.08.2007г. за определяне на строителна линия и ниво с резултатите от
проверките на контролираните нива - изкоп, цокъл, корниз и било и изискванията
към строежите съгласно чл. 169, ал.1 и ал. 2 от ЗУТ. Строежът е заснет и
нанесен в Кадастралната карта на гр. Бургас, съгласно Удостоверение № 99-16769-02-10-19201/08.10.2009
г. от Служба по геодезия, картография и кадастър - Бургас.
По делото е наличен Протокол (л. 7) от
Общо събрание на етажната собственост на жилищен комплекс "Морски клуб
Сарафово", проведено на 06.12.2019 г., като е посочено, че на събранието
са представени 32,536 % ид. ч. от общите части на комплекса. Впоследствие, след
пренасрочване на събранието за след един час, на събранието са били представени
33,476 % ид.ч. от общите части на сградата. Дневният ред на събранието е
включвал 1. Избиране и назначаване на управител на етажната собственост. 2.
Избор на дружество за поддръжка на общите части на комплекса и упълномощаване
на управителя с правото да подпише Договор за поддръжка с така избраното
дружество. 3. Одобряване размера на разходите, които следва да бъдат заплащани
от всеки собственик/обитател на самостоятелен обект, както и начинът за
определяне и заплащането им, включително и таксите за фонд „Ремонт и
обновление". 4. Одобряване и приемане на Правилник за вътрешния ред. 5. Разни.
По т. 2 от дневния ред общото събрание е избрало "Ем джи билд” ООД. ЕИК
********* като Дружество за поддръжка и управление на общите части на жилищен
комплекс „Морски клуб Сарафово”, гр. Бургас. Прието е управителят на етажната
собственост да сключи от името на етажната собственост договор за поддръжка и
управление с „Ем джи билд” ООД, съгласно взетите в настоящата точка решения,
както и да определя всички съществени и несъществени условия по договора.
Самият протокол е съставен на 13.12.2012 г. Като доказателство по делото е
ангажирано Уведомление (л. 18) по чл. 46б от Закона за управление на етажната
собственост до кмета на Община Бургас, от което се установява, че на основание
чл. 11 от Наредбата за създаване и поддържане на публичен регистър на сдруженията
на собствениците в сгради в режим на етажна собственост, на 06.12.2012 г. е
било проведено общо събрание на етажната собственост в цитираната сграда с
административен адрес гр. Бургас, ул. "Албатрос", "Морски клуб
Сарафово". На събранието са били представени 33,476 % ид.ч. от общите
части на сградата. На редовно проведеното събрание с мнозинство 100%, е бил
избран нов управител на етажната собственост – Д. Д.Д. от гр. Бургас.
С Нотариален акт № 129/20.12.2012 г. „Евробилдинг
инженеринг“ ООД продава на „Ем джи билд“ ЕООД правото на собственост върху
седем апартамента, които са части от недвижим имот-жилищна сграда с
идентификатор 07079.820.1139.1. (л. 19 - л. 23).
Б. Н. С.е сезирал кмета на Община Бургас
с молба вх. № 94-01-3399/29.01.2019 г. (л. 85), в която посочва, че е собственик
1/2 ид.ч. от имот с идентификатор 07079.820.1139, УПИ ХVІІ-47 по Кадастралната
карта на гр. Бургас, кв. Сарафово,
ул."Албатрос " № 4, в който имот, на основание учредено право
на строеж на "Евробилдинг инженеринг" ООД е построена жилищна сграда
с открит басейн с идентификатор 07079.820.1139.1. Стамов твърди, че без негово
разрешение и съгласие "Евробилдинг инженеринг" ООД е построило
помощна стопанска едноетажна постройка, тухлена, с площ от около 20 кв.м., в
която се намират две тоалетни и склад. Сочи, че постройката е напълно незаконна
съгласно определението на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Релевира оплакване, че тази
постройка не е предвидена по ПУП, построена е без инвестиционен проект и без разрешение
за строеж и дадена строителна линия. Постройката е разположена вдясно от
централния вход на УПИ-то, което представлява затворен жилищен комплекс, на
регулационната линия със съседния имот и всъщност се ползва от ресторанта,
намиращ се в съседния имот, който е собственост на съпругата на управителя на
"Евробилдинг инженеринг" ООД. Стамов предявява искане за установяване
на незаконността на извършеното строителство и издаването на заповед за
събарянето на тази незаконно изградена постройка.
След извършена проверка по молбата на
Стамов от служители - главни специалисти БКСВЕ, е съставен Констативен протокол №
И-45/14.02.2019 г. (л. 84). Установено е, че в ПИ с идентификатор 07079.820.1139
по КК на гр. Бургас (УПИ XVІІ-47, масив 15) е изградена масивна едноетажна
постройка на допълващото застрояване с размери 4,10м/13,00м и височина от 2,50м
до 3,15м. Постройката е разположена в югозападната част на имота на границата с
ПИ с идентификатор 07079.820.1107 по КК на гр. Бургас и на уличната
регулационна линия. В техническия архив на ЦАУ Изгрев' не са налични строителни
книжа за изпълненото строителство. Постройката се ползва като външна тоалетна в
източната част и склад в западната част. Представени са 4 снимки, обективирани
в съдържанието на протокола.
С писмо изх. № 94-01-3399/1/26.03.2019
г. (л. 73), адресирано до "Евробилдинг
инженеринг" ООД, Община Бургас е уведомила дружеството за
постъпилата молба от Стамов на 24.01.2019 г. и за съставения Констативен
протокол № И-45/14.02.2019 г. Посочено е, че на основание чл. 26, ал. 1 от АПК дружеството
се уведомява, че в отдел „Контрол на строителството и въвеждане в
експлоатация“, Дирекция „Строителство“, Община Бургас е започнато
административно производство по чл. 225а от ЗУТ за премахване на строеж:
„Спомагателна, обслужваща постройка на допълващото застрояване“, незаконен строеж
по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. На дружеството е предоставен
седемдневен срок от получаване на писмото за представяне на документи за
собственост, строителни книжа, становище или документи, свързани с факти и
обстоятелства от значение за започнатото административно производство. Посочено
е още, че в същия срок упранителят на дружеството следва да се яви в ЦАУ Изгрев
(посочен адрес и телефон за връзка) за съставяне и връчване на констативен акт
по реда на чл. 225а от ЗУТ и Акт за установяване на административно нарушение.
В писмото е записано предупреждение, че при неявяване актовете ще бъдат
съставени в отсъствие на представител на дружеството. Видно от представените
доказателства на л. 75 - л. 83 от делото, писмото е изпратено до дружеството по
няколко начина: по пощата с обратна разписка на два различни адреса като
пратката е отказана на адреса в гр. София и непотърсена на адреса в гр. Бургас;
по електронна поща на два пъти, с доказателства за завършено препредаване;
съобщение за съставена покана, поставена на таблото за обявления на общината; протокол
за поставени съобщения на строеж по § 4, ал. 2, изр. 2 и изр. 3 от ДР на ЗУТ;
протокол за сваляне на съобщение от таблото на общината на 25.04.2019 г.
Служителите, съставили цитирания
констативен протокол, са извършили нова проверка на 03.05.2019 г., резултатите
от която са обективирани в Констативен акт № И-б/03.05.2019 г. (л. 49). Предмет
на проверката е строеж „Спомагателна, обслужваща постройка на допълващото
застрояване“, находящ се в ПИ с идентификатор 07079.820.1139 по Кадастралната
карта на гр. Бургас, УПИ XXVII-47, кв. 78, по плана на кв. Сарафово (бивш УПИ
XVII-47, масив 15, м. „Манастирското“). Прието е, че строежът е V категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква „в“ от ЗУТ и чл. 10, ал. 3 от Наредба №
1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Посочено е, че
проверката е извършена в отсъствието на „Евробилдинг инженеринг“ ООД, като
дружеството е възложител (съгласно Нотариален акт за учредяване на право на
строеж срещу задължение за строителство № 185/23.07.2007 г.) и строител. Не са
установени данни за строителен надзор. В част ІІ на акта е записано, че няма
одобрен проект, в т.ч. съгласувани части на проекта; няма разрешение за строеж;
няма протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво, не е представена заповедна книга.
В част ІІІ на акта относно
изпълнениета на строежа е посочено, че той е разположен в югозападната
част на имота, на границата с ПИ с идентификатор 07079.820.1107 по КК на гр.
Бургас и на уличната регулационна линия. Строежът представлява „Спомагателна, обслужваща постройка на
допълващото застрояване“ - масивна едноетажна постройка на допълващото застрояване
с размери 4,10м/13,00м и височина от 2,50 м до 3,15 м. Покрива е четирискатен,
изграден с дървена конструкция и покритие от керемиди Постройката се ползва
като външна тоалетна в източната част и склад в западната част. Строежът е
изпълнен след 2007 г. и не е нанесен в Кадастралната карта на гр. Бургас.
Строежът е захранен с ел. енергия и вода. Установени са налични Разрешение за
строеж № И-118/ 19.06.2007 г. за обект: „Жилищна сграда с открит басейн“ и
Удостоверение № 141/17.08.2012г. за въвеждане в експлоатация на строеж:
„Жилищна сграда с открит басейн“. Като нарушение се сочи факта, че строежът е
изпълнен без одобрен инвестиционен проект, без издадено разрешение за строеж,
без документ за отстъпено право на строеж и без протокол за определяне на
строителна линия и ниво. Прави се извод, че строежът е незаконен по смисъла на
чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и съставения констативен акт е основание за
започване на административно производство за издаване на заповед по реда на чл.
225а, ал. 1 от ЗУТ, за премахване на незаконния строеж. Посочено е, че
възражения срещу акта могат да се направят в седемдневен срок от датата на
връчването му.
С Писмо изх. № 94-01-3399/3/10.05.2019
г. (л. 36) до "Евробилдинг инженеринг" ООД, Община Бургас е уведомила
дружеството за съставения констативен акт и за възможността за представяне на
възражения по същия. Констативният акт е връчен аналогично на констативния
протокол - от представените доказателства на л. 37 - л. 48 от делото, писмото е
изпратено до дружеството по няколко начина: по пощата с обратна разписка като
пратката е непотърсена (на два различни адреса); по електронна поща с
доказателство за завършено препредаване; съобщение за съставен акт, поставен на
таблото за обявления на общината; протокол за поставени съобщения на строеж по
§ 4, ал. 2, изр. 2 и изр. 3 от ДР на ЗУТ; съобщение, публикувано на интернет
страницата на общината на 31.05.2019 г. и валидно до 14.06.2019 г.; протокол за
сваляне на съобщение от таблото на общината на 25.06.2019 г. Представен е и Акт
за резултатите от обявяване на Констативен акт № И-б/03.05.2019 г. (л. 35) , от
който се сутановява, че не са постъпили писмени възражения.
В резултат на реализираното
административно производство, заместник-кметът по СИРР на Община Бургас е
постановил Заповед № 3275/25.10.2019 г., с която на основание чл. 225а, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ,
във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено „Евробилдинг инженеринг“
ООД да премахне незаконен строеж „Спомагателна, обслужваща постройка на
допълващото застрояване“, находящ се в ПИ с идентификатор 07079.820.1139 по КК
на гр. Бургас, УПИ XXV11-47, кв. 78, по плана на кв. Сарафово (бивш УПИ
XVII-47, масив 15, м. „Манастирското“). След влизане в сила на заповедта същата
следва да се изпълни доброволно в 14 - дневен срок от „Евробилдинг инженеринг“
ООД, като дружеството трябва да осигури извозването на строителните отпадъци на
определено от кмета на Община Бургас място. Дружеството е предупредено, че при
неспазване на посочения срок за доброволно изпълнение, ще се реализира
принудително премахване на незаконния строеж от Община Бургас за сметка на
„Евробилдинг инженеринг“ ООД по реда на чл. 225а, ал.3 от ЗУТ. Освен това въз основа на влязла в сила заповед
за премахване на строежа и протокол за извършените разходи по принудителното
премахване се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от
Гражданския процесуален кодекс. Посочен е 14-дневен срок от съобщаването й за
обжалване по реда на чл. 215, ал. 1 и
ал. 4 от ЗУТ, чрез Община Бургас пред Административен съд - Бургас.
С писмо изх. № 94-01-3399/4/14.11.2019
г. (л. 30) заповедта е изпратена на дружеството, като е посочен редът за
нейното обжалване. Писмото е изпратено с по пощата до адреса на управление на
дружеството, с обратна разписка, но пратката не е потърсена (л. 31 и л. 32).
Впоследствие придружителното писмо и заповедта са изпратени по електронна поща,
като са представени доказателства за връчването й на 15.11.2019 г. (л. 33, л.
34, л. 109 и л. 112). Подробно описание на предприетите от Община Бургас действия
във връзка с връчването на заповедта е дадено в писмо изх. №
94-01-3399/11/16.12.2019 г. (л. 122).
Недоволно от така постановената заповед,
„Евробилдинг инженеринг“ ООД обжалва същата с доводи за съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, като се твърди, че административния
орган не е извършил пълна и цялостна проверка на място и по документи, преди да
я издаде. Според жалбоподателя не са отчетени приетите от общото събрание на
собствениците решения за поддръжка на жилищния комплекс и общите части в целия
поземлен имот. Твърди се, че изграждането е реализирано съвместно с „Ем джи
билд“ ЕООД, като последното е собственик на обекти в комплекса и е избрано за
дружество за поддръжка и управление на комплекса. Посочва, че процесния обект е
изграден след решение на общото събрание, взето в края на 2012 г. като
предназначението и функциите на обекта са свързани с обслужване на общите части
на жилищния комплекс - поддържане на одобрената вертикална планировка в
поземления имот, зелени площи и прочие. Посочва, че обектът представлява
градински и парков елемент, доколкото неговите функции и предназначение са
свързани именно със зелените площи в рамките на поземления имот, където е
изграден жилищния комплекс. Като такъв елемент, съгласно чл. 151, ал. 1, ал. 12
от ЗУТ не се изисква одобряване на проекти и издаване на разрешение за строеж.
Следователно, налице е строеж, различен от описания в заповедта, което обуславя
нейната незаконосъобразност. Това е съществено процесуално нарушение тъй като
заповедта е издадена при неизяснена фактическа и правна обстановка. Иска се от
съда да отмени същата.
С Определение № 2897/17.12.2019 г. (л.
120) съдията - докладчик е конституирал страните и е разпределил
доказателствената тежест. На основание чл. 171, ал. 4 от АПК е указал на
жалбоподателя „Евробилдинг инженеринг“ ООД, че негова е доказателствената
тежест за установяване на фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни
правни последици, както и твърдяната незаконосъобразност на обжалвания акт. На
основание чл. 170, ал. 1 от АПК е указал на ответника, че трябва да установи
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания административен
акт и изпълнението на законовите изисквания относно издаването му.
С жалба вх. 94-01-3399/6/28.11.2019 г.
от „Ем джи билд“ ЕООД, подадена чрез Община Бургас, дружеството е сезирало
Административен съд – Бургас срещу същата Заповед № 3275/25.10.2019 г. По
съществото на спора – относно взетото решение от общото събрание; съвместното
изграждане на обекта; твърдението за характера на обекта, както и за
неизяснената фактическа и правна обстановка жалбата на „Ем джи билд“ ЕООД е
напълно идентична с жалбата на „Евробилдинг инженеринг“ ООД. Различието е, че „Ем
джи билд“ ЕООД въвежда доводи за съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 168, ал. 4 от АПК.
Счита, че по делото са налични доказателства, от които се установя, че „Ем джи
билд“ ЕООД е участвало в изграждането на обекта. Образуваното по жалбата на
това дружество адм.д. № 2493/2019 г. на Административен съд Бургас с
Определение № 2314/18.12.2019 г. е присъединено към настоящото.
Предвид присъединеното дело, с
Определение № 2934/20.12.2019 г. (л. 135) съдията докладчик е конституирал „Ем
джи билд“ ЕООД като жалбоподател в производството. Изрично в определението, на
основание чл. 171, ал. 4 от АПК, на дружеството жалбоподател е указано, че
негова е доказателствената тежест за установяване на фактите и обстоятелствата,
от които черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната
незаконосъобразност на обжалвания акт, включително чрез съдебно-техническа
експертиза
По искане на "Евробилдинг
инженеринг" ООД е допусната и изслушана съдебно-техническа експертиза (л.
161). В заключението си вещото лице посочва, че процесната постройка
„Спомагателна, обслужваща постройка на допълващо застрояване" е масивен
строеж с размери в план 4,20 м х 12,60 м, или с площ 52,92 кв. м. и H1=2,60
м и Н2=3,20 м. Тя е изградена от север на дворищната регулационна
граница на имота със съседния ПИ с идентификатор 07079.820.1107 и от запад на
уличната регулационна линия. Конструкцията на постройката е скелетно-гредова
стоманобетонова с ограждащи зидове тухла 25см; четирискатен покрив - дървена
конструкция, с покритие от керемиди и водоотвеждане с тръби и улуци. Изградена
е на калкан със сграда за обществено хранене с идентификатор 07079.820.1107.1.
Постройката е завършена с ток и вода и се ползва - от изток тоалетни и от запад
складово обслужващи помещения.
В хода на съдебното дирене ответника е
представил Протокол (л. 144 - л. 151) от Общо събрание иа етажната собственост
на жилищен комплекс “Морски Клуб Сарафово”, проведено на 29.07.2019 г. На
събранието са представени 66.57 % ид.ч. от общите части на комплекса, които в
края на събранието нарастват до 71,88 %. Дневния ред на събранието включва 1.
Отчет. 2. Преизбиране на Дружеството за поддръжка на общите части на комплекса.
3. Одобряване размера на разходите, които следва да бъдат заплащани от всеки
собственик на самостоятелен обект, както и начинът на определяне на заплащането
им, включително и таксите за фонд "Ремонт и обновление". 4. Разни. По
т. 2 от дневния ред, Общото събрание приема изцяло предложеното дружество
„Евробилдинг инженеринг“ ООД да осъществява дейността но поддръжката на общите
части на „Морски клуб Сарафово“.
С оглед установеното от фактическа страна и след като
извърши проверка на оспорения административен акт съобразно чл. 168
от АПК, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:
По
допустимостта на жалбата на "Евробилдинг инженеринг" ООД
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна (адресат
на оспорваната заповед), в законоустановения 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4
от ЗУТ, поради което е процесуално допустима.
По допустимостта на жалбата на „Ем джи билд“
ЕООД
Така подадената жалба е недопустима
за разглеждане поради липса на правен интерес от страна на дружеството. В
жалбата се сочи, че то е участвало съвместно с другото дружество жалбоподател в
изграждането на незаконната постройка, което обуславя интересът му от
провежданото оспорване. Настоящият съдебен състав не споделя тази теза. По
делото са налице само твърдения, че „Ем джи билд“ ЕООД е участвало в
изграждането на постройката. Доказателства в тази насока не са ангажирани.
Твърдението, че придобиването на самостоятелни обекти в жилищния комплекс и
избирането на дружеството за такова отговарящо за поддръжка и управление на
жилищния комплекс и на общите му части, в рамките на целия поземлен имот, не
обуславя възможността това дружество да е възложител и строител на обекта. Този
жалбоподател твърди, че с решение на общото събрание, обективирано в Протокол
от 06.12.2012 г., като избрано за дружество за поддръжка, на практика има право
да изгради постройката на територията на жилищния комплекс. От съдържанието на
посочения протокол не се установява подобно решение на общото събрание на
собствениците - действително, в т. 2 от дневния ред е възпроизведено
изказването на управителя на дружеството Танева във връзка с дейността на
същото относно управлението и поддръжката на общите части на жилищни комплекси
от затворен тип. С решение на общото събрание по т. 2 „Ем
джи билд“ ЕООД е избрано като Дружество за поддръжка и управление на общите
части на жилищен комплекс "Морски клуб (неправилно изписано в протокола
куб) Сарафово" и е възложило на управителя на етажната собственост да
сключи договор с него и са определени дължимите такси и начина на плащане.
Видно от презентацията на управителя на „Ем джи билд“ ЕООД (подробно отразена в
протокола) никъде не е посочено, че дружеството извършва строителство. От Нотариален
акт № 129/20.12.2012 г. се установява, че „Ем джи билд“ ЕООД е закупило имоти в
жилищния комплекс след провеждането на общото събрание на собствениците на
06.12.2020 г. и след съставянето на протокола за същото на 13.12.2020 г.
Информация за оправомощаването на „Ем джи билд“ ЕООД за участие в изграждането
на постройката липсва и в протокола от общото събрание на етажната собственост
на 29.07.2019 г. - на
това събрание дружеството е участвало само като собственик и дори вече не е
избрано за дружество по упарвление и поддръжка на общите части на имота. Ако се
съобрази т. 2 от дневния ред на това събрание - Преизбиране на Дружеството за
поддръжка на общите части на комплекса и също така, че с решението по т. 2 е
преизбрано дружество за управление и поддръжка да бъде "Евробилдинг
инженеринг" ООД, то доста преди това „Ем джи билд“ ЕООД не е изпълнявало
възложените му функции с решение по т. 2, обективирано в протокола от 06.12.2012
г. В този смисъл съдът счита, че претенцията за
недопустимост на „Ем джи билд“ ЕООД, изразена от процесуалния представител на
ответника в съдебно заседание на 12.02.2020 г. е основателна. Посоченото в жалбата Определение № 5578/12.04.2019 г. на ВАС
по адм.д. №3767/2019 г. като практика е неотносимо към конкретния случай,
защото в случая извършителят на незаконният строеж е известен и това е
"Евробилдинг инженеринг" ООД. На практика този жалбоподател се
домогва да докаже, че административният орган е допуснал нарушение по смисъла
на чл. 168, ал. 4 от АПК, което би задължило съдът да приложи нормата на чл.
168, ал. 5 от АПК - да отмени акта без
да го разглежда по същество и да изпрати преписката на административния орган
за ново разглеждане, с участие на страната, която е била лишена от тази
възможност. По изложените причини и на основание чл. 159, т. 4 от АПК жалбата
на „Ем джи билд“ ЕООД следва да се остави без разглеждане и производство спрямо
това дружество да се прекрати.
Разгледана
по същество, жалбата на "Евробилдинг инженеринг" ООД е неоснователна.
Съдът намира, че заповедта е
издадена от компетентен орган, в границите на неговата териториална и
материално-правна компетентност. Заповедта се отнася до строеж от V категория и
съгласно чл.225а, ал. 1 от ЗУТ се издава от кмета на общината. Според § 1, ал.
3 от ДР на ЗУТ, кметът на общината може да предостави свои функции по този
закон на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни
лица от общинската администрация. В случая със Заповед № 490/28.02.2018 г. -
точка І.21. (л. 27) кметът е делегирал тези свои правомощия на заместник-кмета
по СИРР, поради което заповедта е издадена от компетентен орган.
При издаването на
оспорения административен акт не са допуснати съществени нарушения на общите и
специални административнопроцесуални правила. Заповедта е обективирана в писмена
форма и съдържа изискуемите реквизити и съдържание по чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй
като ЗУТ не предвижда специална форма. Налице са конкретни фактически основания
за издаването на заповедта, като на тези факти се дава и конкретна правна
обосновка. Фактическите основания, с които се мотивира обжалваният
административен акт, изцяло възпроизвеждат установеното при извършената проверка, отразено в Констативен акт №
И-б/03.05.2019 г. Постановяването на заповедта се предхожда от цитирания констативен
акт, който е задължителен акт в особената административна процедура, съгласно чл.
225а, ал. 2 от ЗУТ. Констативният акт е връчен на жалбоподателя и на последния
е дадена възможност да направи възражения. Заповедта за премахване на
незаконния строеж е издадена след изтичане на срока за подаване на възражения,
поради което е спазена нормативно установената процедура. В този смисъл възражението
на дружеството, че заповедта е издадена при неизяснена фактическа и правна
обстановка са несъстоятелни.
Заповедта е
съответна на материалния закон, доколкото разпореденото премахване е извършено
при наличието на посочените законови предпоставки за това. Като правно основание
за издаването на акта е посочена разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, според която строеж или част от
него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и /или
без разрешение за строеж.
Съставеният
констативен акт е предвидено от специалния закон по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ
доказателство за същестуването и вида на строежа. Същият е официален
свидетелстващ документ и като такъв има обвързваща съда материална
доказателствена сила относно удостоверените в него факти и обстоятелства, до
опровергаване на верността им чрез съответните доказателства. Констатациите на констативния
акт следва да се оборят от жалбоподателя в хода на съдебното производство,
което в случая не е сторено, независимо от ангажираната експертиза - не се опровергават
фактическите и правни основания, изложени
в заповедта.
Безспорно е, че
процесния обект, съставлява строеж по дефиницията, съдържаща се в § 5, т. 38 от
ДР на ЗУТ, като така описан, както в констативния акт, така и в оспорената
заповед, същият е от V категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, буква В от ЗУТ. В този смисъл е и
заключението на вещото лице.
Несъстоятелна и
необоснована е защитаваната от жалбоподателя теза, че процесният обект
представлява градински и парков елемент, за който съгласно чл. 151, ал. 1, т.
12 от ЗУТ не се изисква одобрение на проекти и издаване на разрешение за
строеж. Безспорно се доказа, че сградата се използва за тоалетна и склад. Дори
да се приеме, че тази постройка е градински и парков елемент (а това не е така),
постройката не отговаря на посочената норма, която въвежда условие височината
на елементите да бъде до 2,5 м над прилежащия терен - видно от заключението на
вещото лице тази височина варира от 2,6 м до 3,2 м и следователно, за
построяването й са необходими одобрен проект и разрешение за строеж. Отделно от
това няма нито едно доказателство, че общото събрание на етажната собственост е
приело решение за нейното изграждане. Възлагането на функцията по управление и
поддържане на общите части на поземления имот на дружество, занимаващо се с
подобна дейност, не му позволява вземането на самостоятелно и независимо
решение за изграждане на подобна постройка, още повече, че необходимостта от
съществуването й не е доказана и обоснована. Следователно, противно на
твърденията в жалбата, обжалваният административен акт е издаден при напълно
съобразяване на релевантните факти и не се установява наличието на строеж,
различен от този, описан в процесната заповед (заключението на вещото лице
относно обекта съвпада с това на административния орган).
Процесният обект, подлежащ на премахване не отговаря на условията
за търпимост, тъй като според твърденията в жалбата на "Евробилдинг
инженеринг" ООД същият е изграден след проведеното общо събрание на етажната
собственост на 06.12.2012 г. Разпоредбите на § 16, ал. 1 и ал. 3 от ДР на ЗУТ и на §
127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са неотносими, тъй като те касаят строежи започнати
преди 08.04.1987 г. и след 30.06.1998 г., поради което не следва да се
разглеждат. Правилно административният орган е достигнал до извода, че обекта
не може да се счита за търпим строеж.
Съдът намира за необходимо да отбележи и
следното: единствената нова теза, съдържаща се в представената от процесуалния
представител на жалбоподателя писмена защита (л. 172) е тази, че дори и да се
приеме, че постройката е незаконен строеж, на премахване следва да подлежи само
частта й, която се ползва за външна тоалетна, а използваната част за склад е
градински/парков елемент по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ и не следва
да се премахне. Възражението е неоснователно. В случая се установява, че
процесния строеж съставлява единна, цяла конструкция, поради което няма как да
се обособят отделни негови части, за които да се каже, че част са законно
изградени, а част са незаконни. Не може да се приеме, че складовата част на
постройката е от посочения вид елементи, тъй като не отговаря на изискването за
необходимата височина.
Оспореният акт е
издаден и в съответствие с целта на закона, тъй като премахването на незаконни
строежи е предвидено пряко в разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ. Когато органите
по контрол на строителството установят незаконност на даден строеж, в
правомощията им не съществува друга възможност освен да разпоредят премахването
му. При издаването на заповеди по чл. 225, ал. 1 и чл. 225а от ЗУТ
административните органи действат служебно, независимо от подадените до тях
сигнали. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява
незаконното строителство, то намесата на държавата, съответно на общинската
администрация в случая е напълно пропорционална на предвидената в закона цел.
Касае се за постройка от допълващото застрояване, премахването на която не
засяга жилищната сграда в имота, поради което оспорената заповед не причинява
вреди, несъразмерни с преследваната от специалния закон цел.
Предвид
изложеното оспорената заповед е законосъобразна, а жалбата против нея е
неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
По делото е
направено искане за присъждане на разноски от двете страни. Като
съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящият съдебен
състав намира, че в полза на Община Бургас следва да се присъди сумата от 100
лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на
основание чл. 144 от АПК; Решение № 10/29.09.2016 г. на Конституционния съд по
к.д. № 3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 г. на ВАС
Мотивиран от
изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Бургас,
дванадесети състав
Р Е Ш
И:
ОСТАВЯ
БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на „Ем джи билд“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление гр. София, район „Триадица“, ж.к. „Стрелбище“, ул. „Гоце
Делчев“ № 105, ет. 6; представлявано от Т. П. Т. – управител (по присъединено
дело № 2943/2019 г. на Административен съд – Бургас); с
адрес за кореспонденция гр. Бургас, ж.к. „Славейков“, бл. 192, вх. 1, ет. 1, против Заповед №
3275/25.10.2019 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално
развитие“ на Община Бургас.
ПРЕКРАТЯВА
производството по отношение на „Ем джи билд“ ЕООД, ЕИК *********, против Заповед
№ 3275/25.10.2019 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и
регионално развитие“ на Община Бургас.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Евробилдинг инженеринг“
ООД, ЕИК *********; със седалище и адрес на управление гр. София, район „Триадица“, ул. „Гоце Делчев“ № 105,
ет. 6; представлявано от М. Ж. Д.– управител; с адрес за кореспонденция гр.
Бургас, ж.к. „Славейков“, бл. 192, вх. 1, ет. 1 против Заповед №
3275/25.10.2019 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално
развитие“ на Община Бургас.
ОСЪЖДА
„Евробилдинг
инженеринг“ ООД, ЕИК ********* да заплати на Община Бургас юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Решението в неговата
прекратителна част може да се обжалва с частна жалба в 7-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд. В останалата
част решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: