Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на седемнадесети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря Камелия Александрова, разгледа докладваното от съдия Т. ДИМИТРОВА административно дело № 3417/2019 г. на АдмС-Варна и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на Т.П.И. ***, подадена чрез адв. С.П. – ВАК, срещу Заповед № 467 от 13.09.2019 г. и Заповед № 468 от 13.09.2019 г., издадени от кмета на Район „Приморски“ - Община Варна.
С първия оспорен акт - Заповед № 467 от 13.09.2019 г., издадена от кмета на Район „Приморски“ - Община Варна, на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, е наредено на К.С.К. като собственик на ПИ 10135.2564.1840 по КККР на гр. Варна да премахне незаконен строеж: „Ограда, разположена на югоизточната граница на ПИ 10135.2564.1839 на отстояние 2,38 м до 0,87 м от ПИ 10135.2564.244“, находящ се в ПИ с идентификатор ПИ 10135.2564.1839 по КККР на гр. Варна, с адрес: „Вилна зона“, ул. „6-та“.
С втория оспорен акт Заповед № 468 от 13.09.2019 г. на кмета на Район „Приморски“ - Община Варна, на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, е наредено на К.С.К. като собственик на ПИ 10135.2564.1840 по КККР на гр. Варна да премахне незаконен строеж: „Ограда, разположена в ПИ 10135.2564.1840 по КККР на гр. Варна на източната граница с ПИ 10135.2564.244“, находящ се в ПИ с идентификатор ПИ 10135.2564.1840 по КККР на гр. Варна, с адрес: „Вилна зона“, ул. „6-та“.
С жалбата се сочи, че оспорващата е собственик на поземлен имот (ПИ) с идентификатор 10135.2564.244, находящ се в гр. Варна, Вилна зона, ул. „6-та“ и че оградата на имота е съборена от съседа й – К.С.К., въз основа на двете оспорени заповеди. Заявява се, че в хода на производството по издаване на посочените заповеди оспорващата не е уведомена като заинтересована страна, поради което е налице нарушение на процесуалните правила. Изтъква се, че въпросните огради не изискват разрешение за строеж, поради което не може да бъдат незаконни. Искането е да се отменят двете оспорени заповеди като незаконосъобразни и издадени в нарушение на процесуалните правила.
В хода на делото оспорващата настоява, че праводателят й е изпълнил двете огради въз основа на представените на съда разрешение за строеж и протокол за определяне на строителна линия и ниво. С писмена защита и в хода по същество на спора оспорващата, чрез адв. Р.Д.-К., поддържа както твърденията си за незаконосъобразността на оспорените заповеди, така и искането за отмяната им, като се претендира и присъждане на направените разноски по делото. Сочи се, че от представените строителни книжа и от свидетелските показания се установява, че оградата е била законно изградена от завещателя на оспорващата, съобразно действащия регулационен план (РП) от 1961 г., който е бил приложен на място. Изтъква се, че Разрешение за строеж (РС) № 332/07.12.1990 г. е по РП от 1961 г., като оспорващата се позовава на заявеното от вещото лице Л.И. в съдебно заседание проведено на 06.10.2020 г., че окомерната скица от 1990 г. съответства на РП от 1961 г., както и че РС и протокола за определяне на строителна линия и ниво са по плана от 1961 г., като разстоянията от РП от 22,36м и по протокола – от 22,10м са в рамките на допустимата грешка и в тази част оградите като местоположение и размери са по РП от 1961 г., а и цялата западна ограда като размер съвпада с окомерната скица. Сочи се, двата констативни акта (КА) са изпълнени с неточности: няма как да има съгласие на К.К. по време на изграждането на оградата; оградата не е изпълнена без строителни книжа – има РС и протокол за строителна линия и ниво, а и дори да е без строителни книжа, оградите са съществували на място 30 г. и това ги прави търпими; към момента на изграждането е нямало категории на строежите, а в КА е посочена 6-та категория; в окомерните скици към КА са дадени котировки и разлики, но при условие, че няма втора линия на място по кадастрална карта (КК), която да съществува на място, се оказва, че е ползвано нечие друго замерване, което е некоректно от страна на контролните органи. Изтъква се, че още от самото начало е било ясно на контролните органи кой е извършителят на строежа – двете огради, предвид строителната документация, която кметството трябва да пази, както и кой е собственикът на тези огради. Прави се възражение за прекомерност на претендираното адвокатското възнаграждение в размер на 900 лева от заинтересованата страна.
Ответникът – Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна, чрез процесуалния си представител Ц. Ц., изразява становище за недопустимост и неоснователност на оспорването. Настоява се, че оспорващата няма качеството на заинтересована страна, т.к. адресат на заповедите е К.К., а и жалбата е подадена след 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, доколкото същата е влязла в законна сила на 28.09.2019 г. и е изпълнена в срока за доброволно изпълнение. По същество се изтъква, че заповедите са издадени в съответствие с изискванията по чл. 146 от АПК, както и че са установени двата незаконни строежа, а свидетелските показания не установяват годината на изграждане на оградите. Според ответника съдебно техническите експертизи (СТЕ) се припокриват и потвърждават посоченото в двата констативни акта – строителната линия и ниво към разрешението за строеж не отговарят на Регулационния план от 1961 г. Искането е да се отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна – К.С.К., чрез адв. К.Р., поддържа становище за неоснователност на жалбата, като се сочи, че обжалваните заповеди са законосъобразни, т.к. оградите са незаконни, а и не са търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ. Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на направените съдебно-деловодни разноски по представен списък. С писмени бележки се настоява, че от двата КА е видно, че оградите са били изградени изцяло в имота на К.К. с посочените отстояния от регулационните граници от север и запад, а от заключенията по СТЕ се установява, че оградите не са били в съответствие нито с плана, действащ към момента на изграждането им, нито с представените строителни книжа, а са изградени изцяло в чужд имот. Според заинтересованата страна е спорен въпросът дали оспорващата е собственик на строеж – огради, разположени изцяло в чужд имот, респ. дали тя е „заинтересована страна“, доколкото не е адресат на заповедите и не може да претендира негативни последици в чужда сфера, а и заповедите не създават задължения за тях. Изтъква се, че свидетелските показания, досежно строежа на оградите, са неубедителни и по никакъв начин не доказват, че оспорващата е извършител на строежа – огради. Същевременно от СТЕ се установява, че оградите са изградени изцяло в несъответствие с действащия към момента на строителството устройствен план, изпълнени са изцяло в имота на К.. Според заинтересованата страна строежът не е и търпим, т.к. е недопустим по действащите подробни градоустройствени планова и по правилата и нормативите по време на извършването му (1990 г.)
Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е редовна и допустима.
Въпросът дали оспорващата е лице, с правен интерес от оспорването, доколкото не е адресат на обжалваните заповеди, е разрешен с Определение № 7104 от 10.06.2020 г. по адм. дело № 4705/2020 г. на ВАС. С посоченото определение е отменено Определение № 150 от 17.01.2020 г. по адм. дело № 3417/2019 г. на АдмС – Варна, с което е оставена без разглеждане като недопустима жалбата на Т.П.И. и е върнато делото за продължаване на съдопроизводствените действия. ВАС посочва, че Т.И., която твърди, че процесната сграда е изградена от нейния праводател, има правен интерес от оспорването, тъй като заповедта визира „неизвестен извършител“, но рефлектира пряко и негативно в правната й сфера, а и в подкрепа на твърденията са представени нотариален акт, акт за смърт, РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол за определяне на строителна линия и ниво от 19.12.2019 г. ВАС посочва, че въпросът за издаване на заповедта по отношение на надлежен адресат на задължението за премахване на незаконния строеж е въпрос по същество, а не по допустимостта на производството.
Оспорващата е собственик на ПИ с идентификатор 10135.2564.244, който имот се явява съседен имот на имотите, в които се намират въпросните огради, чието премахване е наредено с обжалваните заповеди - ПИ с идентификатори 10135.2564.1839 и 10135.2564.1840. Въпреки, че оспорващата не е адресат на обжалваните заповеди, същата установява по делото, че процесните огради са изградени от праводателя й въз основа на представените по делото РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол за определяне на строителна линия и ниво от 19.12.2019 г. (предвид и свидетелските показания по делото), поради което следва да се приеме, че има правен интерес от оспорването на въпросните заповеди, разпореждащи премахването на оградите.
Жалбата е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 от ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 от ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт. Жалбата е подадена на 28.11.2019 г., видно от транспортния етикет на л. 8а от делото, т.е. в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващата на 21.11.2019 г. – л. 61 от делото, предвид известие за доставяне на л. 62 от делото.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
С жалба с рег. № УСКОР19000503ПР/08.03.2019 г. (л. 25 от адм.пр.), депозирана до Кмета на район „Приморски“ при Община Варна, К.С.К. сочи, че е собственик на ПИ 10135.2564.243 съгласно Нотариален акт № 107, том ХХVІІІ, рег. 11461 дело № 5956 от 11.05.2018 г. и е поръчал геодезическо заснемане, като се е оказало, че съседните имоти са навлезли с оградите си в неговия имот. След установяване, че ПИ 10135.2564.244 отнема над 70 кв.м от имота на К., последният се обърнал към собственика на незаконната ограда с молба да я премести съгласно кадастралната скица, но той категорично е отказал, поради което К. прави искане да бъде извършена проверка и да бъде премахнат незаконният строеж, изграден в неговия имот.
С Констативен акт (КА) № 11/05.08.2019 г. (л. 9-14 от адм. пр.), съставен от служители „Контрол по строителството“ при Район „Приморски“, е сложено началото на административното производство по издаване на оспорената Заповед № 467 от 13.09.2019 г. на Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна. В КА е посочено, че при извършената проверка е установен строеж: „Ограда, разположена на югоизточната граница на ПИ 10135.2564.1839 на отстояние 2,38м до 0,87м от ПИ 10135.2564.244, като оградата се намира в ПИ 10135.2564.1839, гр. Варна, ул. „6-та“, „Вилна зона“. Констатирано е, че ПИ 10135.2564.1839 е собственост на К.С.К., съгласно Нотариален акт № 107, том ХХVІІІ, рег. 11461, дело № 5956 от 11.05.2018 г. на СВ – Варна, както и че строежът е изпълнен от неизвестен извършител, без строителни книжа. Строежът е описан като ограда в ПИ 10135.2564.1839 на разстояние от 2,38м до 0,87м от ПИ 10135.2564.244, изградена от монтирана оградна мрежа и дървени дъски на метални колове, с дължина на оградата ≈ около 27,50м, с височина около ≈ 2м, поставена върху бетонова основа с дължина ≈ 27,50м и височина ≈ 0,10м. В КА е посочено, че обектът е изграден преди 31.03.2001 г., но не попада в хипотезите на § 16 и § 127 от ЗУТ, т.к. липсва изрично съгласие на собственика на УПИ ХХІ-1570, К.К., който изразява своето изрично несъгласие за издаване на търпимост за оградата в имота, която е без строителни книжа. Посочено е и че строежът е VІ категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, във вр. с л. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, както и че към този момент не се изисква разрешение за строеж, но процесното строителство е строеж по смисъла на ЗУТ и е изпълнено без строителни книжа, не е узаконено и не попада в обхвата на § 127, ал. 2 от ЗУТ, т.к. не е започвано производство по същото и не е изпълнен чл. 14 от §127 от ЗУТ. Констатирано е, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, т.к. са нарушени разпоредбите на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. КА е връчен на К.С.К. на 06.08.2019 г., като срещу КА не са постъпили възражения – удостоверено с Констативен протокол № 20/19.08.2019 г. – л. 8 от адм. пр.
Въз основа на КА № 11/05.08.2019 г. е издадена и оспорваната Заповед № 467 от 13.09.2019 г. от Кмета на Район „Приморски“, с която изцяло са възприети констатациите, обективирани в КА и е наредено на К.К. да премахне незаконния строеж. Заповедта е съобщена на К.С.К. на 13.09.2019 г., като предвид заявеното от оспорващата в жалбата и предвид посоченото от ответника в придружителното писмо, с което се изпраща жалбата и административната преписка на съда, към момента на оспорването на заповедта същата е изпълнена в срока за доброволно изпълнение.
С КА № № 12/05.08.2019 г. (л. 19-24 от адм. пр.), съставен от служители „Контрол по строителството“ при Район „Приморски“, е сложено началото на административното производство по издаване на оспорената Заповед № 468 от 13.09.2019 г. на Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна. В КА е посочено, че при извършената проверка е установен строеж: „Ограда, разположена в ПИ 10135.2564.1840 на източната граница с ПИ 10135.2564.244, като оградата се намира в ПИ 10135.2564.1840, гр. Варна, ул. „6-та“, „Вилна зона“. Констатирано е, че ПИ 10135.2564.1840 е собственост на К.С.К., съгласно Нотариален акт № 107, том ХХVІІІ, рег. 11461, дело № 5956 от 11.05.2018 г. на СВ – Варна, както и че строежът е изпълнен от неизвестен извършител, без строителни книжа. Строежът е описан като ограда в ПИ 10135.2564.1840 на разстояние от 1,00м до 0,50м от ПИ 10135.2564.244, изградена от монтирана оградна мрежа между метални колове, с дължина на оградата ≈ около 35м, с височина около ≈ 2м, поставена върху бетонова основа с дължина ≈ 35м и височина от 0,80 до 0,20м. В КА е посочено, че обектът е изграден преди 31.03.2001 г., но не попада в хипотезите на § 16 и § 127 от ЗУТ, т.к. липсва изрично съгласие на собственика на УПИ ХХІ-1570, К.К., който изразява своето изрично несъгласие за издаване на търпимост за оградата в имота, която е без строителни книжа. Посочено е и че строежът е VІ категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, във вр. с л. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, както и че към този момент не се изисква разрешение за строеж, но процесното строителство е строеж по смисъла на ЗУТ и е изпълнено без строителни книжа, не е узаконено и не попада в обхвата на § 127, ал. 2 от ЗУТ, т.к. не е започвано производство по същото и не е изпълнен чл. 14 от § 127 от ЗУТ. Констатирано е, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, като са нарушени разпоредбите на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. КА е връчен на К.С.К. на 06.08.2019 г., като срещу КА не са постъпили възражения – удостоверено с Констативен протокол № 21/19.08.2019 г. – л. 18 от адм. пр.
Въз основа на КА № 12/05.08.2019 г. е издадена и оспорваната Заповед № 468 от 13.09.2019 г. от Кмета на Район „Приморски“, с която изцяло са възприети констатациите, обективирани в КА и е наредено на К.К. да премахне незаконния строеж. Заповедта е съобщена на К.С.К. на 13.09.2019 г., като предвид заявеното от оспорващата в жалбата и предвид посоченото от ответника в придружителното писмо, с което се изпраща жалбата и административната преписка на съда, към момента на оспорването на заповедта същата е изпълнена в срока за доброволно изпълнение.
С Определение № 1268/16.06.2020 г., л. 30 от делото, в съответствие с чл. 170, ал. 2 и чл. 171, ал. 4 от АПК, съдът е указал на страните разпределението на доказателствената тежест, както и за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства.
Ответникът представя действащия за ПИ 10135.2564.243 ПУП-ПЗ, одобрен 2010 г. – л.56 от делото, извадка от действащия РП, одобрен 1961 г. – л. 57 от делото и извадки от КК, от които се установява, че посоченият в документа за собственост на заинтересованата страна ПИ 10135.2564.243 понастоящем е разделен на два ПИ – ПИ 10135.2564.1839 и ПИ 10135.2564.1840 – л. 58-60 от делото.
Оспорващата заявява (л. 64 от делото), че оградите са представлявали метална мрежа, поставена върху бетонна основа, като времето на извършване на строителството е 1990 г., съгласно представените Протокол за определяне на строителна линия и ниво от 19.12.1990 г. и Разрешение за строеж № 332/07.12.1990 г. на Началник управление при Кметство „Чайка“ (л. 65-68 от делото), като изпълнението на оградите е осъществено от завещателя на оспорващата през 1990 г.
Заинтересованата страна разяснява (л. 70-75 от делото), че след трасирането на имота е проведен разговор с племенника на оспорващата, като собственик на съседен имот, който заявил, че няма информация кой е изградил оградите. Тази страна по делото представя скици от КК, от които се установява разделянето на ПИ 10135.2564.243 на два имота - ПИ 10135.2564.1839 и ПИ 10135.2564.1840, комбинирана скица от геодезическо заснемане на материализираните граници, комбинирана скица – РП 1961 г. и КК, действащия ПУП-ПЗ за имота, както и предходни нотариални актове.
С РС № 332/07.12.1990 г., издадено от Началник управление при ОбНС – Варна, Кметство „Чайка“ е разрешено на А.Д. И. изграждането на масивна ограда в парцел ХVІІ-1569, кв. 17а, в гр. Варна, „Вилна зона“, с височина на плътната част до 0,60м, на основание чл. 32 от Наредба № 5. За разрешения строеж е съставен Протокол № 23/19.12.1990 г. за определяне на строителна линия и ниво, с окомерна скица.
За установяване времето на изпълнение на оградата и вида й е допуснат разпит на двама свидетели. Свидетелката Г. П.И. – снаха на оспорващата от 1983 г., заявява, че оградата е направената от А.Д. още преди свекърва й да заживее с а, като оградата е била стабилна, масивна с бетонна основа. Свидетелката Д.Д. И. – дъщеря на оспорващата, заявява, че оградата е правена от А.Д. И., с когото майка и е била заедно от 1992 г., като свидетелката е посещавала имота от 1992 г. и от 1992 г. оградата си я е имало и е била телена ограда с бетонна основа.
С оглед свидетелските показания, които не са налице основания да не бъдат кредитирани, въпреки заинтересоваността на свидетелките, и с оглед писмените доказателства – РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол за определяне на строителна линия и ниво № 23/19.12.1990 г., съдът приема, че процесните огради са изпълнени от А.Д. И. през 1990 г.
По делото е допуснато извършването на две СТЕ и е възложено допълнително заключение към втората СТЕ. Експертизите са компетентно извършени, а направените заключения са обосновани и кореспондират с фактите, които се установяват от останалите доказателства по делото.
От заключенията и от заявеното в съдебно заседание и от вещото лице инж. Вл. А., и от вещото лице инж. Л. И. се установява, че действащият план към момента на издаване на РС № 332/07.12.1990 г. е РП, одобрен със Заповед № 1035/19.09.1961 г. на Председателя на КАБ (л. 57 от делото). И от двете заключения, включително допълнителното заключение се установява, че строителната линия и ниво по протокола към РС № 332/07.12.1990 г. не са в съответствие с действащия към него момент РП от 1961 г.
В съдебно заседание, проведено на 06.10.2020 г., след многократно изискване от съда и от страните по делото на уточнение, вещото лице инж. Л. И. пояснява, че местоположението на оградите по протокола за определяне на строителна линия и ниво не съответстват с РП от 1961 г., а по отношението на размера на западната ограда на имота на оспорващата по протокола за определяне на строителна линия, цялата само като размер съвпада с тази по РП от 1961 г., като има разлика, но тя е в рамките на допустимата. Т.е. не се установява, че като местоположение и размери оградите по северната и западна граница на имота на оспорващата са изпълнени в съответствие с издадените строителни книжа – РС и протокол за определяне на строителна линия и ниво. Изрично в последното съдебно заседание по делото на въпрос на съда дали оградите по геодезическите заснемания, възложени и от заинтересованата страна, и от жалбоподателката, т.е. така както е било местоположението на оградите преди да бъдат премахнати, са в съответствие с плана от 1961 г., вещото лице даде еднозначен отговор „не“. Така посочено напълно съвпада със заявеното от вещото лице инж. В. А., че според заснеманията на съществувалата ограда, възложени от заинтересованата страна и от оспорващата, и при двете заснемания има навлизане на оградата в двата имота на заинтересованата страна. Отговор „не“ дава вещото лице и на въпроса на съда дали оградите, по геодезическите заснемания, възложени и от заинтересованата страна, и от жалбоподателката (т.е. така както е било местоположението на оградите преди да бъдат премахнати) са изпълнени в съответствие с РС и протокола за определяне на линия и ниво. В подкрепа на този извод са и изготвените и към трите заключения комбинирани скици, както и графичната част на РП от 1961 г. (л. 57 от делото). Нещо повече, с допълнителното заключение вещото лице инж. Л. И. изрично сочи, че изчертаните в двата констативни акта огради съвпадат с измерените на място огради от фирмите, ангажирани от оспорващата и от заинтересованата страна, като така изчертаните огради се различават от изчертаните огради в Протокола за определяне на строителна линия и ниво № 23/19.12.1990 г.
Така установяващото се от трите заключения обосновава извод, че въпросните две огради не са изградени в съответствие с РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол № 23/19.12.1990 г., като не са и по регулационните граници на имота на оспорващата по РП от 1961 г., а попадат в съседния имот – УПИ ХХІ-1570 по РП от 1961 г. (ПИ 10135.2564.1839 по КК) и в ПИ 10135.2564.1840 по КК. Дори да се приеме, че строителните книжа са издадени за ограда по северната и западната регулационни граници на имота на оспорващата, то изпълнената на място ограда е с местоположение различно от северната и западната регулационни граници на имота на оспорващата. За изграждането на процесните две огради с местоположение както е по двата КА и както е според геодезическите заснемания, възложени от оспорващата и от заинтересованата страна, не са налице строителни книжа.
При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
По отношение компетентността на органа, издал оспорвания акт:
Оспорените две заповеди не са нищожни като издадени от некомпетентен орган. Заповедите са постановени в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Приморски“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Със Заповед № 4794 от 25.11.2015 г. на Кмета на Община Варна (л. 2-3 от адм. пр.), т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна. С оглед местонахождението на процесните по делото два строежа („Вилна зона“, гр. Варна) и категорията им (шеста, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ), оспорените заповеди изхождат от материално, функционално и териториално компетентен административен орган.
По отношение на спазването на установената форма: Актовете са писмени и са в съответствие, с изисуемия обем съдържание, определен в чл. 59, ал. 2 от АПК. В заповедите са посочени следните фактически основания за постановяването им: извършена проверка от служители на Район „Приморски“ (на място и документална), при която са установен незаконните строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изпълнени без строителни книжа, за което са съставени КА № 11 и КА № 12 от 05.08.2019 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Приморски“. Визирано е и правното основание за издаване на заповедите – чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. От посочените в двете заповеди фактически и правни основания, се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото публично субективно право на органа, т.е. не е налице неспазване на установената форма.
По
отношение на съответствието с административнопроизводствените правила:
Административното производство е започнато служебно със съставянето на КА № 11 и КА № 12 от 05.08.2019 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Приморски“, Община Варна, в които е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи.
Действително в рамките на административните производства не е съобразено наличието на РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол за определяне на строителна линия и ниво № 23/19.12.1990 г., както и обстоятелството кой е извършител на процесното строителство.
Не е налице обаче допуснато съществено нарушение в този аспект, доколкото установяването на тези обстоятелства не би довело непременно до друго разрешение по преписките. Както се посочи, в случая се установява, че процесните две огради не са изпълнени в съответствие с издадените строителни книжа, поради което наличието на РС № 332/07.12.1990 г. и Протокол за определяне на строителна линия и ниво № 23/19.12.1990 г. не би могло да обоснове извод, че строежът е изпълнен с разрешение за строеж.
От друга страна, преценката за това кой да бъде определен с оспорените заповеди за адресат на задължението за премахване на незаконното строителство е в дискреционната власт на административния орган, а в случая като адресат е посочено лицето, в чиито два имота попадат въпросните две огради, което лице се явява собственик на имотите, респ. има качеството на възложител и е сред лицата, спрямо които нормата на чл. 225а, ал. 6, във вр. с ал. 5, т. 5 и чл. 161, ал. 1 от ЗУТ определя като солидарно отговорни за принудителното премахване на незаконното строителство.
Доколкото страни в административното производство са адресата на акта (който може да бъде и собственикът на имота, в който е установено незаконното строителство) и административния орган, а и с оглед данните, че процесното строителство е изпълнено изцяло в имотите на заинтересованата страна К.К., обстоятелството, че Т.И. като правоприемникът на извършителя на процесното незаконно строителство не е взела участие в административното производство не обуславя извод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила по чл. 26, ал. 1 и чл. 34 от АПК. Действително административният орган не е изследвал и не е установил кой е действителният извършител на процесното незаконно строителство, но обстоятелството, че е адресирал заповедите си до собственика на имотите, където са разположени незаконните строежи и собственикът на имотите не е възразил, обосновават извод, че не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила
Констативните актове са надлежно предявени и подписани от посочения в тях собственик на имотите, в които е установено незаконното строителство, като не са постъпили възражения срещу констативния акт.
Съдът намира, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основания за отмяна на заповедта. Административният орган е положил усилия да изясни, посредством допустимите доказателствени средства, релевантните факти преди да пристъпи към издаване на оспорения акт - оспорените заповеди за премахване на посочените по-горе два строежа са издадени въз основа на съставените два КА, след изясняване на релевантните факти.
Не се установява и противоречие на оспорените заповеди с материалноправните разпоредби, предвид следните съображения:
Нормативноустановените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1, във вр. с визираната в заповедите разпоредба на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж, който строеж да не е със статут на търпим строеж, както и въпросният незаконен строеж да не е узаконен.
Административният орган квалифицира изпълнените огради като незаконни строежи – изпълнени без строителни книжа. Съгласно § 5, т. 36 от ДР на ЗУТ „строителни книжа“ са всички необходими одобрени инвестиционни проекти за извършване или за узаконяване на строежа, разрешението за строеж или актът за узаконяване, както и протоколите за определяне на линия и ниво.
Установява се, че през 1990 г. праводателят на оспорващата, собственик на парцел ХVІІ-1569, кв. 17а по плана на гр. Варна, „Вилна зона“, изгражда масивна ограда от север и от запад на имота си. Времето на извършване на строителството се установява въз основа на представените от оспорващата строителни книжа, приобщените по делото свидетелски показания и заявеното от оспорващата, доколкото съдът е указал доказателствената тежест на оспорващата за установяване на времето на извършване на строителството, предвид посоченото в оспорените заповеди, че строежите са извършени преди 31.03.2001 г. Строежът от север е с дължина около 27,50м, изпълнен е с мрежа и дървени дъски на метални колове върху бетонова основа с височина ≈ 0,10м и височина около 2м. Оградата от запад е с дължина около 35м, изпълнена е с мрежа между метални колове върху бетонова основа с височина от 0,80м до 0,20м и височина около 2м.
В случая за извършеното строителство – огради с височина около 2м, с оглед годината на изпълнението им – 1990 г., се изисква издаване на разрешение за строеж – чл. 55, във чл. 46, ал. 1 от ЗТСУ, но не и одобряване на проект – чл. 225, ал. 1, т. 7 от ППЗТСУ. Процесните две огради представляват строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Строежите са от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ са незаконни, тъй като са изградени без разрешение за строеж.
Процесните две огради са изпълнени в съседни имоти.
Заключенията и на двете вещи лица потвърждават констатациите, обективирани в двата КА, въз основа на които са издадени оспорените две заповеди. С оглед соченото от експертите по делото и предвид доказателствената сила на съставените двата КА следва да се приеме следното:
Изпълнената от север на имота на оспорващата ограда, която е с дължина около 27,50м, изпълнена с мрежа и дървени дъски на метални колове върху бетонова основа с височина ≈ 0,10м и височина около 2м, попада в УПИ ХХІ-1570, на заинтересованата страна К.К. (ПИ 10135.2564.1839 по КК), като същата е на отстояние от 0,87м до 2,38м на север от кадастралната граница на имота на оспорващата – ПИ 10135.2564.244, за който ПИ е отреден УПИ ХVІІ-1569, и оградата не е по регулационната граница между имотите на оспорващата и на заинтересованата страна.
Оградата от запад на имота на оспорващата, която е с дължина около 35м, изпълнена с мрежа между метални колове върху бетонова основа с височина от 0,80м до 0,20м и височина около 2м, попада в ПИ 10135.2564.1840 (на заинтересованата страна К.К.), като същата е на отстояние от 1м до 0,50м на запад от кадастралната граница на имота на оспорващата – ПИ 10135.2564.244, за който ПИ е отреден УПИ ХVІІ-1569, и оградата не е по западната регулационната граница на имота на оспорващата - УПИ ХVІІ-1569.
Представените от оспорващата РС № 332/07.12.1990 г., издадено от началника на управление при ОбНС- Варна, Кметство „Чайка“ и Протокол за определяне на строителна линия и ниво № 23/19.12.1990 г. са за строеж, различен като местоположение от съществуващите на място и вече премахнати две огради (предвид соченото и от двете вещи лица). Дори да се приеме, че представените строителни книжа са за изграждане на ограда по северната и западна регулационни граници на имота на оспорващата по РП от 1961 г., то изпълнените на място огради са в съществено отклонение от разрешеното – същите са изпълнени не по регулационните граници на имота на оспорващата, а навлизат в чужд имот (както вещото лице инж. Вл. А. заявява в съдебно заседание, и вещото лице инж. Л. И. посочва в двете си заключения и обективира в приложената комбинирана скица- л. 175 от делото), като наличието на такова отклонение от строителните книжа се приравняна на изпълнено строителство без строителни книжа.
Предвид изложеното правилно административният орган е приел, че изпълненото застрояване в имота е незаконно като извършено без строителни книжа.
С оглед времето на извършване на строителството – 1990 г., предпоставките за търпимост на строежа са предвидени в § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР ЗИД ЗУТ. Анализът на цитираните разпоредби налага заключението, че строежът не е търпим, тъй като е изграден в нарушение на действалите по време на извършването му, а и по сега действащите правила и нормативи (чл. 46, ал. 1, чл. 55 ЗТСУ (отм.) и чл. 225, ал. 1 ППЗТСУ (отм.); чл. 48, ал. 5 от ЗУТ).
Независимо дали органът е изложил мотиви по въпроса за търпимостта на строежа, съдът е длъжен служебно да изведе фактически и правни изводи относно търпимостта (така и ВАС изрично сочи в Решение № 10258 от 03.07.2019 г. по адм. дело № 1349/2019 г.)
Както ЗТСУ (отм.), така и ЗУТ, допускат ограждане на имотите по регулационните им граници с разполагане на оградите с равни части в двата съседни УПИ (парцели), като ЗУТ допуска разполагане на оградата и само в имота на възложителя, но и ЗТСУ (отм.), и ЗУТ, не допускат оградите на даден имот да бъдат изпълнени изцяло и то навътре в съседни имоти. По делото и двете вещи лица дават заключение и заявяват в съдебно заседание, че съществувалите огради (и според геодезическите им заснемания, възложени и от оспорващата, и от заинтересованата страна) не са изпълнени в съответствие с предвижданията на РП от 1961 г. за регулационните граници на двата УПИ (на оспорващата и на заинтересованата страна).
Обстоятелството, че сегадействащата разпоредба на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ не изисква разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот, не определя процесните по делото огради за допустими, респ. търпими по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗУТ и съответно неподлежащи на премахване. Това е така, защото процесните огради не са изградени в рамките на поземления имот на оспорващата, поради което доводът, че за оградите, предмет на оспорваните заповеди не се изисква разрешение за строеж, е неоснователен.
Освен това липсват твърдения и доказателства строежите да са декларирани пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., каквото кумулативно изискване поставя разпоредбата на § 16, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ.
Обстоятелството, сочено от оспорващата като довод за търпимостта на оградите, а именно, че процесните огради са съществували 30 години и праводателят на заинтересованата страна не се е противопоставил, е неоснователно. Такава предпоставка за квалифициране на даден строеж като търпим не е нормативноустановена.
Същевременно неправилно административният орган в подкрепа на извода си, че строежите не са търпими, се позовава на изразеното несъгласие със съществуващите огради от собственика на имота, където са ситуирани оградите. По принцип съгласието на собственика на имота, в който е разположен незаконен строеж, не е уредено в § 16 и § 127, както и в § 184 като критерий за допустимост на строежа в общата хипотеза на проверка на неговата търпимост и като изискване за правомерно узаконяване на строежа. Елементите от фактическия състав на производството (чиято индивидуализация определя всъщност и обуславящите ги материалноправни предпоставки) и последователността на осъществяването им са очертани в § 16, ал. 2 от ПЗ на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, като допълнително възприетото от органа условие за търпимост не е между тях (така и в Решение № 5353 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2427/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов).
Не се установява по делото процесното незаконно строителство да е било узаконено.
Налице са материалноправните основания за постановяване премахването на процесните две огради. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. Посочването на категорията на строежите в КА и в оспорените заповеди е с оглед обосноваване на компетентността на органа по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, поради което несъстоятелно е твърдението на оспорващата, че става въпрос за неточност на КА, доколкото към момента на изпълнение на процесните огради не е имало категоризиране на строежите.
По отношение законосъобразността на определения от органа адресат на задължението за премахване на незаконните строежи:
Конкретното формулиране на разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ, както и на чл. 225 от ЗУТ, обуславят извод, че при издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи законодателят поставя акцент върху обективното качество на строежа като незаконен, каквото обективно качество е и търпимостта на строежа. Ако не е търпим строежът, той би подлежал на премахване при наличието на някоя от алтернативните предпоставки по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, а към тях собствеността върху строежа или земята, на която е изграден, както и фактическият извършител, са неотносими. Това заключение следва и по аргумент за по-силното основание от възможността да се нареди премахване на строежа дори при неизвестност на възложителя по смисъла на чл. 161, ал. 1, изр. 1 от ЗУТ или на фактическия извършител – вж. чл. 225а, ал. 2, изр. посл. от ЗУТ и чл. 14, ал. 2 от Наредбата на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна. (В този смисъл е и Определение № 4305 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14011/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов.)
Следва да се посочи, че законодателят в разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ използва общо и неопределено понятието „нарушител“ като заинтересовано лице в производството, образувано със съставянето на КА, с който акт се установява незаконен строеж. Това обстоятелство е в подкрепа на посоченото по-горе за акцента на същността на разпореденото премахване на незаконния строеж със заповедите по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Именно предвид изложеното, определянето на надлежния адресат на заповедите за премахване не влияе на законосъобразността на нареденото премахване на конкретно индивидуализиран незаконен строеж. При установяване, че само неправилно е определен адресатът на заповедта, съдът може да отмени заповедта за премахване на незаконния строеж единствено по отношение на адресата (така и с решение по адм. дело № 574/2019 г. на ВАС, II о., докладчик съдията Мартин Аврамов).
Преценката за
адресата/тите на заповедта за премахване е на органа, в изпълнение на
дискреционната власт (оперативната самостоятелност), с която разполага. Съдът
не може да влияе на тази преценка, а само проверява доколко посоченият адресат,
спрямо когото се създава задължение за премахване на незаконния строеж със
заповедта по чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ, е извършителят на незаконния строеж, собственикът на
терена, лице с ограничено вещно право или лице, посочено в чл. 225а, ал.
5 от ЗУТ - по аргумент от чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ и § 2, ал. 1 от ДР
на Наредбата на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за
премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна.
(В горния смисъл са: Решение № 11487 от 8.09.2020 г. на ВАС по адм. д. №
190/2020 г., II о., докладчик председателят Георги Колев, Решение № 8592 от
1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14748/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия
Кабурова, Решение № 7938 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1121/2020 г., II
о., докладчик съдията Стефка Кемалова, Решение № 6223 от 27.05.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 2728/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова, Решение №
6175 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2020 г., II о., докладчик
съдията Стефка Кемалова, Решение № 4747 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
2681/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов, Решение № 6037 от
26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4601/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин
Аврамов, Решение № 12557 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2019 г., II
о., докладчик съдията Анелия Ананиева Решение № 12977 от 20.10.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 12865/2019 г., II о., докладчик съдията Таня Дамянова и много
други.)
В случая К.К., като собственик на терена – имотите, в които са разположени незаконните огради, е сред тези лица, поради което посочването му като адресат на заповедите за премахване не представлява нарушение, обуславящо незаконосъобразност на оспорените заповеди.
От друга страна, оспорващата, като правоприемник на извършителя на незаконното строителство, настоява само че процесните огради са изпълнени със строителни книжа и са търпими, но не оспорва заповедите за премахване по отношение на посочения в тях адресат, за когото е създадено задължение за премахване. Както съдът е имал възможност вече да посочи (Определение № 24 от 17.01.2020 г. – л. 24 от делото), ако оспорващата счита, че е нарушено правото й на собственост, то защитата на същото е по общия исков ред, като е предвиден и самостоятелен ред за установяване на границите между имотите.
Същевременно заинтересованата страна – К.К., посочен за адресат на акта в качеството му на собственик на недвижимите имоти, в които са ситуирани двете незаконни огради, не е оспорил заповедите с твърдение, че незаконосъобразно на него, а не на извършителя е вменено задължението за премахване на незаконните огради. Нещо повече, адресатът на заповедите за премахване е изпълнил задължението за премахването на оградите в срока за доброволно изпълнение, определен със заповедите.
Установеното в настоящото съдебно производство обстоятелство, че праводателят на оспорващата се явява извършител на процесното незаконно строителство е от значение единствено за отговорността за принудителното изпълнение на заповедта и за поемането на разноските за премахването на незаконните строежи, които обстоятелства са ирелевантни за законосъобразността на оспорената заповед.
С оглед фактите, които съдът извлича от приобщените по делото доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност, не се установява неправилно приложение на материалния закон, което да обосновава материална незаконосъобразност на оспорваните заповеди. Безспорно се установява наличието на двата незаконни строежа - огради, които не са търпими и подлежат на премахване. Правилно същите са индивидуализирани в оспорваните заповеди и не е налице неяснота какво точно е разпоредено да се премахне и в какъв обем.
Оспорваните заповеди са в съответствие и с преследваните от ЗУТ цели – недопускане на незаконно строителство. Ирелевантно е дали е налице или не съгласие както на собственика на имотите, където попадат строежите, така и на собствениците на съседни имот, за запазване на процесното незаконно строителство, доколкото за изпълненото строителство не е налице издадено разрешение за строеж, т.е. става въпрос за незаконно строителство в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, което не е търпим строеж и не е узаконено.
Оспорената заповед е в съответствие и с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. Не са налице основания за засягане на правата и интересите както на оспорващата, така и на заинтересованата страна, надхвърлящо постигането на легитимната цел. Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата съдът намира, че не засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която е наложена.
С оглед направените изводи за липсата на основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорената заповед, следва да се отхвърли жалбата срещу нея.
Независимо от изложеното, съдът намира, че следва да посочи следното:
Безспорно при констатиране на незаконно строителство дали по сигнал, или служебно следва да се процедира премахването му. Общ правен принцип е отговорността за неправомерното действие да се поема от нарушителя. Очевидно въпросните огради са с предназначение да оградят имоти, поради което правилата на логиката изискват контролните органи по строителството да съберат информация кои са собствениците на имотите, находящи се в непосредствена близост до оградите, от кого са изградени оградите, кога, на какво основание, въпреки че в общинската администрация следва да се съхраняват строителните книжа. Изясняването на тези факти и обстоятелства би обезпечило освен постигането на законовата цел за недопускане на незаконно строителство и премахването му, и съблюдаването на принципа за понасяне на разходите по премахването от отговорните за извършеното незаконно строителство лица. С изясняването на собствеността и това кой е извършител още преди съставяне на КА, общинската администрация, без да разрешава спорове за граници и собственост, своевременно би способствала за поясняване на собствениците на съседни поземлени имоти на регламентацията по отношение изграждането на огради на имотите, на регламентацията по отношение кадастралните и регулационни граници на имотите и за конкретно предвидените кадастрални и регулационни граници на въпросните имоти, което има вероятност (дори и малка) да допринесе за париране на бъдещи възражения от страна на заинтересованите страни и за ненагнетяване на междусъседски спорове.
Предвид изхода на делото, следва оспорващата да бъде осъдена да заплати на Район „Приморски“, Община Варна направените по делото разноски в размер на 100 лева, определени в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът съобрази фактическата и правна сложност на спора, както и предприетите от представителя на ответника процесуални действия.
Следва оспорващата да бъде осъдена да заплати и на заинтересованата страна К.С.К. сумата в размер на 700 лева, представляваща направени по делото разноски за възнаграждение на вещо лице – 100 лева (л. 121 от делото) и платено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева. Неоснователно заинтересованата страна претендира адвокатско възнаграждение в размер над 600 лв. до 900 лв., доколкото по делото са налице доказателства за реално плащане на адвокатско възнаграждение само в размер на 600 лв. (Договор за правна защита и съдействие на л. 76 от делото).
Съдът, на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК,
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Т.П.И., ЕГН **********, срещу Заповед № 467 от 13.09.2019 г. и Заповед № 468 от 13.09.2019 г., издадени от кмета на Район „Приморски“ - Община Варна.
ОСЪЖДА Т.П.И., ЕГН ********** ***, да заплати на Район „Приморски“, Община Варна сумата в размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Т.П.И., ЕГН ********** *** да заплати на К.С.К., ЕГН ********** с постоянен адрес:*** сумата в общ размер на 700 (седемстотин) лева, представляваща направени разноски по адм. дело № 3417/2019 г. на АдмС – Варна за възнаграждение на вещото лице – 100 лв. и платено адвокатско възнаграждение – 600 лв.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: