Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 1216/11.8.2020г.
Година 2020 Град Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд четвърти
състав
На шести юли Година
две хиляди и двадесета
В публичното съдебно
заседание в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : АТАНАС ШКОДРОВ
като разгледа докладваното от Председателя
наказателно административен характер дело номер 2129 описа за две хиляди и
двадесета година.
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ НП № 11-01-6612019/19.03.2020г. на Директор
на Агенция за държавна финансова инспекция- София, с което на Г.Л.К. е наложено
административно наказание "Глоба" в размер на 1278,58 лв. на основание чл. 256 ал.1 от ЗОП /ред. 03.05.2016г./.
ОСЪЖДА Агенция за
държавна финансова инспекция- София, на осн. чл.143 ал.1 от АПК да заплати на Г.Л.К.,
ЕГН********** направените по делото разноски за възнаграждение на адвокат в
размер на 300 / триста/ лева.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвяне на мотивите.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
МОТИВИ: Производството е образувано по жалба
на санкционираното лице против
Наказателно постановление №
11-01-6612019/19.03.2020г. на Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция- София, с което му е наложено
административно наказание "Глоба“.
С жалбата се сочи,
че издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно, неправилно,
необосновано и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила.
Сочи се, че наведените законоустановения срок възражения не са били взети предвид. Оспорват се констатациите
на административно-наказващия орган в обжалваното наказателно постановление.
Счита се , че не е нарушен материалния
закон и са спазени всички правила на Закона за обществените поръчки и ППЗОП.
Твърдяното от
административно-наказващия орган нарушение е, че извършена доставка на
медикамента Votrient 400 mg по фактури за периода 16.10.2018 г. -07.12.2018
г.без проведена обществена поръчка. Доставката на същия е възложена по Договор
№Д-35/15.03.2018 г. след проведена открита процедура. Договорът е прекратен
поради неизпълнение на договорни задължения от страна на доставчика
„Фармнет" АД. По подадени заявки от 18.09.2018 г., 26.09.2018 г. и
10.10.2018 г. за доставки на лекарствения продукт Вотриент 400 мг х 60,
представляващ номенклатура 73 по сключения договор липсва доставка от страна на
изпълнителя по договора. С писмо изх. № ОП-722/25.10.2018 г., на основание чл.
15, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 11, ал. 2 от сключения между страните договор,
същият е прекратен по отношение номенклатура 73, поради системно /два или
повече пъти/ в рамките на срока на изпълнение на договора забавяне/неизпълнение
на доставката на заявените лекарства, констатирани по реда на договора.
На 05.12.2018 г., поради
неизпълнение на сключения ДОГОВОР, на основание чл. 111, ал. 9 от ЗОП и чл. 15,
ал. 2, т. 2 от Договора, е внесена неустойка в размер на 21 395,04 лв.,
съответстваща на прекратената номенклатура, относно неизпълнената част от
договора. В същото време е публикувана открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез периодични заявки на
медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури,
общоболнични лекарствени продукти и диетични храни за специални медицински
цели, за нуждите на "СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД", по три
обособени позиции", открита с Решение № 21/11.10.2018г., с
Идентификационен номер на поръчката в АОП: 00743-2018-0009/11.10.2018 г., като
процесния медикамент е посочен в Обособена позиция 1, номенклатура 71. Срокът
за получаване на оферти е бил до 16:00 часа на 19.11.2018г. До приключване на
процедурата за избор на изпълнител, дейностите по осигуряване на медикамента не
биха могли да бъдат преустановени. В тази връзка са предприети действия, с
които да се обезпечи нормалното протичане на лечебната дейност на болницата,
свързана с осигуряване на медикамента за пациентите на лечебното заведение. До
приключване на процедурата за избор на изпълнител, болницата не би могла да
преустанови дейност, тъй като осигуряването на медикамента е свързано с
животоспасяващо лечение на пациентите.
В хода на започната открита
процедура, включително и когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката
поради изключителни обстоятелства, възложителят няма друга възможност за
доставка на горепосочения медикамент.
Обстоятелствата, които обосновават наличието на неотложност, не се
дължат на възложителя, като не съм могъл да предвидя предсрочното прекратяване
на сключения договор, поради неизпълнение от страна на изпълнителя. Не са
налице вредоносни последици, не е нарушена целесъобразността при разходване на
публични средства, като същевременно се осигурява непрекъснатостта на лечебния
процес.
Алтернативно се счита , че се касае за маловажен случай по смисъла
на чл. 28 от ЗАНН. В конкретния случай
не са налице вредоносни последици, не е нарушена целесъобразността при
разходване на публични средства, доколкото след прекратяване на договора поради
неизпълнение, веднага с решение е открита нова процедура за доставка. С оглед
на конкретната тежест на извършеното нарушение и обстоятелството, че се касае
за първо такова нарушение, както и липсата на общественоопасни последици,
същото съставлява маловажен случай, по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.
Сочи се още, че не е посочена
нарушената правна норма, което е пропуснато както от контролните органи, така и
от АНО. При описание на нарушението е цитирана само нормата на чл.17, ал. 1 във
връзка с чл.20, ал. 2, т.2, без да е описано от кой закон. Непосочването
конкретно и ясно на състава на извършеното нарушение в АУАН съгласно
изискванията на чл.42, т.4 от ЗАНН и в самото НП съгласно чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, както и на нарушените правни норми съгласно изискванията на чл.42, т.5 от ЗАНН за АУАН и чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН за НП, представлява съществени
процесуални нарушения, които от своя страна съществено накърняват правото на
защита на нарушителя поставяйки го в невъзможност да разбере за какво точно
нарушение се ангажира отговорността му, а от друга страна поставя съдът в невъзможност
да направи преценка и относно законосъобразността на акта по същество на спора.
При налагане на
административното наказание административно-наказващия орган следва да се
съобрази със законовото изискване на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН, а именно при определяне
на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото
извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и
имотното състояние на нарушителя, а съгласно ал. 3 на същия член смекчаващите
обстоятелства обуславят налагането на по-леко наказание, а отегчаващите - на
по-тежко наказание.
В съдебно заседание
въззивникът поддържа жалбата си чрез процесуален представител.
По същество поддържа доводите
за отмяна на наказателното постановление, наведени с жалбата. Претеднира
разноски.
Процесуален представител на
въззиваемата страна моли съда да потвърди обжалваното наказателно
постановление, като правилно и законосъобразно.Моли съда да възложи разноски.
След преценка на събраните
доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед
№ФК-10-556/12.06.2019г. и Заповед №ФК-10-711/18.07.2019г. , Директор на АДФИ възложил на св. И. – финансов инспектор в АДФИ да извърши финансова инспекция на СБАЛОЗ
«Д-р Марко Марков – Варна» ЕООД. Инспекцията следвало да обхваща проверка за
законосъобразност относно спазване на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки за проведени през 2018г. процедури по ЗОП.
В изпълнение на възложените му задачи св. И. извършила
проверка на документацията, водена от СБАЛОЗ «Д-р Марко Марков – Варна» ЕООД и
установил следното:
Специализирана
болница за активно лечение на онкологични заболявания „д-р Марко Марков -
Варна" ЕООД е юридическо лице със
седалище и адрес на управление: гр. Варна, район „Приморски", бул. „Цар
Освободител" № 100. Към 01.01.2018 г. дружеството е с капитал 8293730 лв.,
разпределен в 829373 дяла, чийто едноличен собственик е Община Варна.
От 02.02.2012 г. до момента на проверката управител на СБАЛОЗ
„д-р Марко Марков - Варна" ЕООД е въззивинкът К..
Дружеството е с предмет на
дейност: активно издирване, диагностика, лечение, периодично наблюдение и
рехабилитация на болни с онкологични заболявания и преканцерози. То е лечебно
заведение по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 1 от Закона за лечебните заведения ,
като 97 % от приходите му за 2018 г. са от бюджета на Национална
здравноосигурителна каса , съответно Управителят на СБАЛОЗ „д-р Марко Марков -
Варна" ЕООД, гр. Варна е публичен възложител на обществени поръчки съгласно
чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП.
За проверявания
период от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. от СБАЛОЗ „д-р Марко Марков -
Варна" ЕООД, гр. Варна са отчетени разходи в общ размер на 24451252,19
лв., 14908920,87 лв. ( 60,97 %) от които за доставка на лекарствени продукти.
Последните включвали доставки
на 1560 таблетки от медикамента Votrient 400 mg на стойност 127857,60 лева,
документирани с шест фактури на „Фьоникс Фарма" ООД. Фактурите били
издадени през периода от 16.10.2018 г. до 07.12.2018 г., като съобразно чл. 37,
ал. 3 от утвърдените вътрешни правила на система за финансово управление и
контрол, преди възлагане на доставките въззивникът К. подписал заявки за
поемане на задължения в същия размер. Преди това въззивникът К. подписал заявки
за доставка на медицински и хигиенни консумативи, в т.ч. от 16.10.2018 г. за
първата доставка по фактура № **********/16.10.2018 г., с които е утвърдил
закупуване на медикамента без процедура по ЗОП.
Доставката на медикамента е
възложена на „Фармнет" АД с договор № Д-35/15.03.2018 г., но същият бил
прекратен поради неизпълнение на договорните условия. За доставените от
„Фьоникс Фарма" ООД количества не бил сключен писмен договор за възлагане
на обществена поръчка. Изпълнителят и единична цена на медикамента (81,96 лв.)
били определени база оферта по е-мейл, след като на запитване класираният на
второ място участник „Алта Фармасютикълс" ЕООД е предложил (също по
е-мейл) по-висока цена от 83,992 лева.
Така, изпълнителят и цената
на обществената поръчка за доставка на медикамента Votrient 400 mg били
определени на база запитвания към класираните на второ и трето място участници
по процедурата за възлагане, в резултат на която е сключен прекратения договор.
Възложените през периода от
16.10.2018 г. до 07.12.2018 г. доставки на стойност 106548 лв. без ДДС са обект
на обществена поръчка по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при възлагането на която,
съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП следва да се приложат процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 12 или 13 от същия закон, а именно публично състезание или пряко
договаряне. Задължение за прилагане на посочените процедури при възлагане на
обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 2 се съдържа и в разпоредбата на
чл. 176 от ЗОП.
За горепосочената доставка на
медикамента Votrient 400 mg не е открита и проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка, като в нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал.
2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 176 от ЗОП доставката не
е възложена по посочения ред, а чрез директно възлагане.
Св. И. приел, че
на 16.10.2018 г., чрез подписване / утвърждаване на заявка за доставка на
медикамента Votrient 400 mg, Г.Л.К. е възложил обществена поръчка на стойност
по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП без да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т.
12 или 13 от същия закон, с което е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1 във
връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2, във връзка с 176 от ЗОП.
След извършената инспекция,
на 30.09.2019г. св. И. съставил против въззивника К. акт за установяване на
административно нарушение. В него описал установеното при проверката и приел,
че е нарушена разпоредбата на чл. 17,
ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2, във връзка с 176 от ЗОП .
При предявяване на акта не били наведени възражения. Възражения били
депозирани в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН.
Въз основа на съставеният акт било издадено и
атакуваното наказателно постановление, в което административно-наказващият
орган възприел изцяло описаната в акта фактическа обстановка. Било прието, че
на 16.10.2018 г., в гр. Варна, област Варна, Г.Л.К., в качеството си на
Управител на СБАЛОЗ „д-р Марко Марков - Варна" ЕООД и Възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, чрез подписване
/утвърждаване на заявка за доставка на медикамента Votrient 400 mg е възложил
обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, без да приложи
процедури по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от същия закон, с което е нарушил
разпоредбата на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2, във връзка с 176
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
На основание чл.256 ал.1 от
ЗОП /ред. 03.05.2016г./ наложил на
въззивника К. административно наказание
“Глоба” в размер на 1278,58 лева.
Гореописаната фактическа
обстановка се установява от събраните по делото доказателства по
административно наказателната преписка, които като последователни, взаимно
обвързани и безпротиворечиви съдът кредитира изцяло.
От показанията на
св. И. се установява, че нарушението е констатирано при извършване на проверка
на документацията на дружеството.
По административно
наказателната преписка са приложени справка изх.№ П-502/24.06.2019 г. за
отговорните длъжностни лица ; Договор №Д12-9000/83 от 02.02.2012 г. за
възлагане на управление на ЕООД и допълнително споразумение; Оборотна ведомост за 2018 г.; Справка изх.№
П-570/26.07.2019 г. за отчетените разходи за закупуването на лекарствени
продукти; Вътрешни правила на система за финансово управление и контрол от
29.12.2017 г.; Оферта по е-мейл от „Алта Фармасютикълс" ЕООД; Оферта по е-мейл от „Фьоникс Фарма" ООД ;
Фактура № **********/16.10.2018 г. на „Фьоникс Фарма" ООД и заявка за
доставка от 16.10.2018 г.; Фактура № **********/21.10.2018 г. на „Фьоникс
Фарма" ООД и заявка за поемане на задължение; Фактура № **********/18.11.2018
г. на „Фьоникс Фарма" ООД, заявка за доставка и контр. лист; Фактура № **********/02.12.2018 г. на
„Фьоникс Фарма" ООД и заявка за доставка; Фактура № **********/03.12.2018
г. на „Фьоникс Фарма" ООД; Фактура № **********/07.12.2018 г. на „Фьоникс
Фарма" ООД и контр. лист; Заповеди № ФК-10-556/12.06.2019 г. и №
ФК-10-711/18.07.2019 г. на директора на АДФИ др., които кореспондират с
показанията на св. И..
При проверка на съставения акт за
установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него
наказателно постановление, съдът констатира, че същите са издадени при спазване
на всички срокове и процедури, предвидени в ЗАНН : Акта за установяване на
административно нарушение е съставен в тримесечния срок от откриване на
нарушителя, съобразно изискването на чл.34 ал.1 от ЗАНН; наказателното
постановление е било издадено в предвидения в ЗАНН шестмесечен срок за
издаването му. И акта за установяване на административно нарушение и
наказателното постановление съдържат реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Проверяващите обективно и
пълно са изяснили фактическата обстановка, като по административнонаказателната
преписка са били приложени писмени доказателства, подробно изброени по- горе, с
което по АНП са събрани доказателства в подкрепа на твърдяното за извършено
административно нарушение. В съдържанието на съставения акт за установяване на
административно нарушение се съдържа подробно описание на самото нарушение,
както и на обстоятелствата на извършването му. Посочена е и правилната правна
квалификация по ЗОП.
Административно
наказващият орган обаче неправилно, въз основа на събраните доказателства е
приел, че се касае за извършено административно нарушение, което следва да бъде
санкционирано по смисъла на закона.
В настоящия казус, от приложените по делото доказателства се
установява, че от деянието не са настъпили вредни последици за фиска, не е
нарушена целесъобразността при разходване на публични средства, доколкото след
прекратяване на договора поради неизпълнението му, веднага с решение е открита
нова процедура по доставка. Действията по осигуряване на медикамента за
пациентите на лечебното заведение са били мотивирани от желание да се обезпечи
нормалното протичане на лечебната дейност на болницата, тъй като осигуряването
на медикамента е свързано с животоспасяващо лечение на пациентите.
Касае се за първо извършено
нарушение, като извършителят е изградил критично отношение към стореното.
Липсват каквито и да било данни , сочещи на завишена степен на обществена
опасност на нарушението или нарушителя.
Безспорно е налице
неизпълнение на задължението на въззивника да приложи реда за възлагане чрез
събиране на оферти, но изложеното по- горе очертава извършеното нарушение като
такова с изключително ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обичайните случаи
от този вид и в този смисъл е налице хипотезата на „маловажен случай” на
административното нарушение.
Що се отнася до
наведените с жалбата и в съдебно заседание основания за отмяна на наказателното
постановление извън довода за маловажност на случая, съдът намери същите за
неоснователни предвид на следното :
С жалбата се
изразява позиция, че са изпълнени изискванията на закона.
Съдът не споделя подобна
позиция, тъй като в настоящия казус по безспорен начин е установено, че при
подписване / утвърждаване на заявка за доставка на медикамента Votrient 400 mg
е била възложена обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП,
без да бъде приложена процедура по чл.
18, ал. 1, т. 12 или 13 от същия закон.
Сочи се още, че не е посочена
нарушената правна норма, а е цитирана само нормата на чл.17, ал. 1 във връзка с
чл.20, ал. 2, т.2, без да е описано от кой закон, което е нарушение на чл.42,
т.4 и т.5 от ЗАНН и чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН. Съдът при проверка на съдържанието на АУАН и НП не
констатира да са допуснати нарушения от категорията на сочените, като в АУАН и
НП се съдържа изрично посочване на ЗОП, чиито разпоредби се сочат.
След като обсъди
възраженията, наведени с жалбата и намери част от същите за основателни, съдът
отмени НП като необосновано.
Съдът присъди разноски,
съобразно направеното искане от процесуалния представител на въззивника.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: