Р Е Ш Е Н И
Е
№ 209
гр. Велико
Търново, 25.06.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на девети юни две хиляди двадесет
и първа година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря В.Г., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
745 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2020 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Лясковец против Решение № РД-02-14-964 / 02.11.2020г., допълнено
с Решение № РД-02-14-1001 / 06.11.2020г.
на Националния орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., с което е наложена финансова
корекция в размер на 25% или 97 538,92лв. от стойността на допустимите
разходи по договор № ОП/2017/009 / 13.04.2018г. с изпълнител ЕООД „НСК София”. В жалбата и писмено становище на
процесуален представител се твърди постановяване на административния акт в
нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени са подробни
съображения за липса на сочените нарушения на ЗОП – ограничителни условия при
възлагане на обществената поръчка и съществено изменение на договора. Моли се
за отмяна на оспорения административен акт и присъждане на сторените по делото
разноски.
Ответникът –
Националния орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г. – чрез процесуален
представител оспорва жалбата, като я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й.
Встъпилият в
производството прокурор при Окръжна прокуратура Велико Търново изразява
становище за частична основателност на оспорването и моли за отмяна на
решението по отношение на установена нередност – съществено изменение на срока
на договора.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение № РД-02-14-964 / 02.11.2020г., допълнено с Решение № РД-02-14-1001 / 06.11.2020г. на Националния
орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., с което е
наложена финансова корекция в размер на 25% или 97 538,92лв. от стойността
на допустимите разходи по договор № ОП/2017/009 / 13.04.2018г. с изпълнител
ЕООД „НСК София”.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община
Лясковец и Министерството
на регионалното развитие, публичната администрация и европейските фондове на
Румъния е сключен Договор за субсидия от ЕФРР № 50570 / 11.04.2017г., за проект
„Мрежа за зелени работни места – насърчаване на екотуризма и биологичното
земеделие като иновативни механизми за заетост и местно устойчиво развитие в
селските райони в трансграничния район Румъния - България”. Стойността на
проекта е 1 219 573,08евро, от
които 1 036 637,12 евро от ЕФРР /85%/, 158 544,50 евро
съфинансиране от държавния бюджет /13%/ и 24 391,46 евро собствен принос
/2%/.
За изпълнение на
дейностите, предмет на договора Община Лясковец възлага обществени поръчки,
като една от тях е – „Реконструкция на сграда за обществено обслужване в
гр.Лясковец”.
В документацията
за обществената поръчка в т.8 „Критерии за подбор“ под т.3.1 е вписано следното
минимално изискване за технически и професионални качества – през последните 5
години от датата на подаване на офертата, всеки участник следва да е изпълнил
видове строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на
обществената поръчка, и общ обем не по-малко от 335 000лв. с ДДС. Посочени
са и дейностите, които се считат за идентични или сходни.
По поръчката
постъпват три оферти и след представяне на допълнителни документи и разяснения
на първо място е класиран ЕООД „НСК София“, с който е и сключен договор на
13.04.2018г. Съгласно договора срокът за изпълнение е 80 календарни дни, като
срокът се спира при спиране на строителството и срокът се удължава със срока на
спиране. Изрично е уговорено, че времетраенето на строително-монтажните работи
се удължава в случай, че атмосферните условия не позволяват извършване на
строително-монтажни работи – чл.7, ал.4 от договора.
Строително-ремонтните
работи започват на 25.04.2018г., съгласно Протокол за откриване на строителна
площадка и строителна линия. На 11.05.2018г. изпълнителя уведомява възложителя,
че след направени демонтажни работи по остъкления и дървени облицовки на носещи
конструктивни елементи са налице несъответствия с одобрения проект по част
конструкции, което налага нови проектни решения. Община Лясковец уведомява
авторския надзор, който потвърждава констатациите на строителя. Със Заповед № 6
/ 03.06.2018г. е възложено на проектанта да изготви и представи промени в
одобрения проект по част „конструкции“ по реда на чл.154, ал.2, т.5 от ЗУТ. С
Акт образец 10 от 04.06.2018г. строителството е спряно. Изготвена е корекция на
проекта, въз основа на която от главния архитект на Община Лясковец е издадена
Заповед № 1-РС-4Лц/2016г. на 12.06.2018г. за допълване на Разрешение за строеж
№ 4Лц / 10.03.2016г. С Акт образец 11 от 03.07.2018г. строителството е
възобновено.
С Акт образец 10
от 09.07.2018г. се спира изпълнението на строителството поради трайно влошаване
на метеорологичните условия, като с Акт образец 11 от 11.07.2018г.
строителството се възобновява.
С Акт образец 10
от 24.07.2018г. се спира изпълнението на строителството поради трайно влошаване
на метеорологичните условия, като с Акт образец 11 от 27.07.2018г.
строителството се възобновява.
Строежът е приет
от възложителя на 20.08.2018г. съгласно Акт образец 15.
На 02.10.2020г. в Министерството на регионалното
развитие и благоустройство постъпва уведомление за съмнение за нередност по
обществената поръчка. Националния орган уведомява Община Лясковец за
постъпилото уведомление и вида на установената нередност, като общината
представя писмено възражение с подробни доводи за липсата на нарушение на ЗОП.
Възражението не е уважено и на 21.01.2021г. е издадено процесното решение за
налагане на финансова корекция в размер на 10%
и по двата договора.
В хода на съдебното производство жалбоподателят
представя нови доказателства – строителна документация.
По делото е прието без оспорване заключение на
съдебно-техническа експертиза, което съдът кредитира като компетентно,
обективно и безпристрастно дадено.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай разпоредбата на ЗУСЕСИФ не намира
приложение, тъй като въпросът относно управляващия орган и органът, налагащ
финансови корекции е разрешен с международен акт – Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки,
участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния - България” /
ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016г. – ДВ
бр.16 / 2016г. Съгласно Меморандума Управляващ орган е Министерството на
регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, а Министерството
на регионалното развитие и благоустройството е Национален орган, съответстващ
на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република
България. Съгласно чл.2.3 буква А „Финансови корекции” т.1 Всяка държава-членка
носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната-членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Със Заповед без номер и дата Министъра на регионалното
развитие и благоустройство възлага на Д.Г.да ръководи и организира дейността на
националния орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., следователно тя се
явява оправомощена да изпълнява функциите на национален орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспорения акт е
издаден и в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя за неспазена форма за решението. Видно от
представения технически носител, административния акт е създаден като
електронен документ, който е представен като копие и в оригинал пред съда.
Приложените към административната преписка разпечатки от публичния регистър на
електронните подписи, удостоверяват наличието на валиден към момента на
издаване на решението, професионален квалифициран електронен подпис. Поради
изложеното съдът намира, че оспорения административен акт отговаря на
изискванията на закона за форма и е надлежно подписан.
Получателят
на помощта е уведомен за регистрирания сигнал за нередност с конкретно посочване
на вида нередност, нарушената норма на ЗОП, вида на финансовата корекция и
финансовото й измерение. Дадена е възможност на Община Лясковец да изрази
становище и представи доказателства, като съображенията на общината не са
възприети и е наложена финансова корекция.
Установените
от административния орган нередности са две – ограничаване на конкуренцията
/нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП/ и съществено изменение на договора за
обществена поръчка / нарушение на чл.116, ал.5 от ЗОП/. Наличието на тези
нарушения се оспорва от Община Лясковец.
По
първото нарушение съдът намира правилен извода на административния орган. Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП
въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки за ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно за
наличието на нарушение на тази разпоредба е без значение дали в критериите за
подбор, дали в условията за допустимост или в техническите изисквания е
заложено конкретното условие. Достатъчно е да се установи, че това условие би
могло да ограничи участието на стопанските субекти или предопределят кръга на
участниците. Дали едно условие представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
винаги е въпрос на тълкуването му при съобразяване предмета на обществената
поръчка, като по отношение определена категория условия е налице формирана
съдебна практика.
С
въвеждането на изискване към кандидатите за извършване на строително-монтажни
дейности на определена стойност се ограничават възможните участници в производството
по провеждане на обществена поръчка. Стойността на извършената работа не би
могла да даде информация за професионалните качества на кандидата, за опита му
и възможността да изпълни поръчката. Следователно този елемент не попада в
обхвата на чл.63, ал.1 от ЗОП. Заявената пред административния орган и съда в
писмено становище теза, че стойността на строително-монтажните работи е част от
преценката на органа досежно опита на кандидата за извършване на необходимите
работи, е в противоречие със закона и елементарната житейска логика. На първо
място цената на вид строително-монтажна дейност не е нормативно установена, а е
продукт на договаряне. Една и съща работа с материали или без материали може да
бъде различно оценена, поради което и цената на услугата не би могла да
установи качество, опит, професионализъм и т.н. На второ място цената на
материалите и услугите в период от 5 години назад е различна – преди 5 години
стойността им е по-ниска, поради което и същия обем строително-монтажни работи
би била на по-ниска стойност и следователно автоматично се изключват
изпълнители с опит и квалификация, които нямат подобни обекти в последните 2
години. На трето място стойността на строително-монтажните работи включва
различни компоненти – от стойността на материалите /за които в конкретния
случай липсват изисквания от възложителя/, през броя на наетите лица,
използвани машини, предоставени социални придобивки на работници, заплащане на
управленски персонал, процент печалба и т.н. Част от тези компоненти са
неотносими към целения от възложителя подбор за качество, квалификация и опит
на изпълнителя. На четвърто място един изпълнител може да извършва
строително-монтажни работи в малък обем и да желае да се развива и в този
случай именно стойността на доказаното изпълнение би имала възпиращо участника
въздействие. По тези съображения, настоящия състав намира, че стойността на
извършените предходни услуги по строителство се явява необоснован критерий за
подбор, който има ограничаващ конкуренцията ефект. Налице е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което
правилно е определено като нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
По
второто нарушение - съществено изменение на договора за обществена поръчка –
настоящият състав намира, че не са налице предпоставките да се приеме наличието
му. Видно от представените писмени доказателства и приетото без оспорване
заключение на съдебно-техническата експертиза, удължаването на срока на
договора с 30 дни е в резултат от спиране на строителството поради необходимост
от корекция на проекта. Необходимостта от коригиране на проекта и спиране на
строителството се установява след започване на работата, премахване на
окачените тавани на помещенията и премахване на мазилката. Констатациите са за
липса на обрамчващи стоманобетонови греди по югоизточната и северозападната
фасади, силно обрушен, ерозирал и десортиран бетонът на колоните. По отношение на това спиране в оспореното
решение са изложени взаимно изключващи се твърдения. От една страна е записано,
че не са открити достатъчно аргументи обосноваващи наличието на нарушение от
страна на общината по спиране на строителните дейности за периода от
04.06.2018г. до 03.07.2018г. /стр.13, втори абзац отдолу нагоре от решението/.
От друга страна навсякъде по-нататък се твърди за наличие на спиране на
строителството от 37 дни, как този период е значителен, как при определяне на
срока на изпълнение е следвало да бъде съобразено необходимото време за
изпълнение, а не да се удължава с 37 дни и т.н. – стр.15, стр.17. Поради тези противоречия очевидно за
жалбоподателя е неясна волята на административния орган, което води до събиране
на допълнителни доказателства относно спирането на строителството за 30дни.
Съдът приема, че в конкретния случай спирането на строителството за периода от
04.06.2018г. до 03.07.2018г. не представлява нарушение на ЗОП, не представлява
недопустимо съществено изменение на срока на договора, тъй като са налице
доказателства за непредвидения характер на изменението.
Спирането
на строителството общо за период от 7 дни поради лоши метеорологични условия
неоснователно е прието от административния орган за неоснователно удължаване на
срока на договора. Видно от съдържанието на самия договор, страните се уговарят
времетраенето на строително-монтажните работи да се удължава при лоши
метеорологични условия, които не позволяват извършването им – чл.8 от договора.
Следователно удължаването на срока е в изпълнение на договора. Мотивите на
административния орган за незаконосъобразно спиране на строителството са общи –
посочените данни в метеорологичната справка не могат да доведат до извод за
наличие на основания и обективна причина за спиране на СМР. Установено е
спирането на целия строеж, като предвид неговия характер е било възможно
спиране само на определени дейности. От административния орган не е извършан
анализ на видовете строително-монтажни дейности, които следва да се извършат на
обекта, кои от тях са извършени преди датите на спирането на обекта и кои са
извършени след възобновяване на работата. Едва след съпоставяне на видовете
строително-монтажни работи би могло да се определи дали спирането е основателно
или не при метеорологични условия включващи валежи. Нормално е, когато вали да
не могат да се извършват работи по покрив, външни изолации, външни мазилки или
на външни пространство, а да се извършват работи вътре в сградата. В решението
липсва анализ на строително-монтажните работи, извършени след спирането, т.е.
не е установено за какъв вид дейност валежите са преценени като непреодолимо
препятствие от строителите, а за администрацията не са проблем. Това води до
непълнота на установените в административното производство факти и недоказаност
на твърдението за неоснователно удължаване на срока на строителството. Липсата
на установени факти в хода на издаването на административния акт всякога е
нарушение на процесуалните правила, водещо до отмяната му. То не може да бъде
санирано в съдебното производство и препятства проверката за правилното
приложение на материалния закон, която съдът следва да извърши служебно.
В
конкретния случай от събраните по делото доказателства – строителни книжа и
експертиза – се установява по безспорен начин спирането на строителството при
спазване на изискванията на закона. От приетото без оспорване заключение на
съдебно-техническата експертиза се установява, че строително-монтажните
дейности, които са извършените работи непосредствено
след спирането на строителството поради обилни валежи са по фасади, включващи
кофражни, арматурни и бетонови работи / за първото спиране/ и демонтаж на
ламаринени обшивки и разпокриване на част от покрив /второ спиране/, които не
могат да се извършват във валежна обстановка. Посочена е и разпоредба от
Наредба № 2 / 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи,
изискваща преустановяване на работата на открито при силен дъжд и/или вятър –
чл.50, ал.1, поради което и спирането на строителството е в съответствие с
нормативните изисквания и сключения между страните договор.
По
изложените съображения настоящия състав намира, че липсва нарушение на чл.116,
ал.5 от ЗОП - съществено изменение на договора за обществена поръчка по
процесния договор, поради което и оспореното решение в тази си част е
неправилно.
За установеното
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП - ограничаване на
конкуренцията – правилно административния орган приема, че то представлява
нередност по смисъла на т.11, б.“а“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции.
Характера на
допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната
вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и
какви условия биха оферирали. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно
СЕС дава тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент 1303 / 2013 и становището е за наличие на нередност и тогава, когато
е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай
допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка ограничава кръга
на участниците и нарушава принципа за осигуряване на конкурентна среда. При
липсата му хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, които да предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно
нарушението засяга както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение.
Самия законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции въвежда фикция за наличие на
реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените в наредбата
нарушения представляват нередност, то те водят до причиняване на реална вреда
или възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само
обстоятелството, че посоченото от ответника нарушение попада измежду
изчерпателно посочените в наредбата е достатъчно за доказване че то
представляват нередност, респективно е налице реална или хипотетична вреда.
Отново
нормативен акт – цитираната по-горе наредба – определя за кои установени
нарушения се прилага диференциалния
метод и за кои пропорционалния метод. В приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата са определени както видовете нередност, така и определяне на
финансовата корекция за тях по пропорционалния метод и процентните показатели.
След като с нормативен акт е определен метода и размера на финансовата корекция
за нарушението, то е достатъчно посочването на разпоредбата от наредбата,
където попада конкретното нарушение в административния акт. Органът не дължи
излагане на самостоятелни мотиви защо по отношение на конкретното нарушение
следва да бъде приложен пропорционалния метод, тъй като тази преценка е
направена вече от законодателя и е известна на всички, включително и на
адресата на решението. Мотиви се дължат по отношение на приетия процентен
показател, тъй като е предоставена оперативна самостоятелност на управляващия
орган във всеки конкретен случай да определя в посочените в наредбата граници
процент на финансова корекция.
При определяне размера на финансовата
корекция от управляващия орган не са излагани мотиви за смегчаващи или
отегчаващи обстоятелства. Определена е една финансова корекция за двете
нарушения в размер на 25% от стойността на допустимите разходи.
Съдът установява едно нарушение на ЗОП,
представляващо нередност по на т.11,
б.“а“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. За
това нарушение нормативно определеният процент на финансова корекция е 10% или
в конкретния случай 39 415,57лв. В тази част оспорения административен акт
следва да бъде оставен в сила, а в останалата следва да бъде отменен.
С оглед изхода на спора страните си дължат
разноски. Правния интерес на спора е 98 538,92лв., уважената част от иска
е в размер на 59 123,35лв., а отхвърлената – 39 415,57лв.
Претендираните и доказани по размер разноски на жалбоподателя възлизат на 3 582,08лв.
Претендираното юрисконсултско възнаграждение е в размер на 300лв. От ответника
се претендира възстановяване на разноски за направени преводи от английски на
български език. Това искане е неоснователно. На възстановяване подлежат
направени по делото съдебни разноски, т.е. разноски за такси, определени от
съда и в съответствие с нормативните актове. Направените преводи са в
изпълнение на нормативно определено задължение на административния орган да
представи преписката по издаване на акта, която следва да е на български език,
тъй като съгласно АПК това е езикът на съдебното производство. Тези разходи не
са съдебни такси за да бъдат възстановявани. Още повече, че органът е следвало
да представи преписката по издаване на административния акт на български език
още при комплектоване на жалбата, тъй като това е изискването на закона, а не
да чака указание на съда за попълване на преписката с годни доказателства.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № РД-02-14-964 / 02.11.2020г., допълнено с Решение № РД-02-14-1001 / 06.11.2020г. на Националния
орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., в частта, в
която е прието нарушение на чл.2, ал.1
от ЗОП – ограничаване на конкуренцията по договор № ОП/2017/009 / 13.04.2018г. с изпълнител ЕООД
„НСК София” и за нарушението е определена финансова корекция в размер на 10%
или 39 415,57лв.
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-964 / 02.11.2020г., допълнено с Решение № РД-02-14-1001 / 06.11.2020г. на Националния
орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., с което е
наложена финансова корекция в размер на
25% или 97 538,92лв. от стойността на допустимите разходи по договор №
ОП/2017/009 /
13.04.2018г. с изпълнител ЕООД „НСК София”.ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Лясковец сума в
размер на 2 149,25лв. ( две хиляди сто четиридесет и девет лева
и двадесет и пет стотинки ).
ОСЪЖДА Община
Лясковец да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройство сума в
размер на 120лв. (
сто и двадесет лева ).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: