РЕШЕНИЕ
№ 1831
гр. Пловдив, 13.10.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на петнадесети
септември през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 625 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и исканията на
страните:
1. Производството е по реда на чл. 145. и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс АПК, във връзка с чл.85, ал.6 от Закона за
електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/.
2. Образувано е по жалба на “Електроразпределение Юг“
ЕАД /ЕР Юг/, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ***, ЕИК ***,
представлявано от З. О. Б. – изпълнителен член на Съвета на директорите и Д. Т. К. –
прокурист, чрез процесуалния представител – юрисконсулт Б. Ц. К. , срещу Решение
№ 46 от 04.02.2021г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, в частта
по т. 2, т. 2.1, с която на оспорващия са дадени задължителни указания в 14-дневен
срок, считано от уведомяване за решение, да предложи сключване на договор с ЕТ
„Веселин Желязков” за достъп и ползване на физическа инфраструктура на „Електроразпределение
Юг” ЕАД в съответствие със Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа
инфраструктура, актовете по прилагането му и „Общите условия на договорите за
достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение
ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи” по заявление с вх. №
8510522/2019 г. от 22.11.2019 г., без да поставя допълнителни условия,
включително без да изисква сключване на споразумение и/или изготвяне на общ
проект с друг оператор на електронни съобщителни мрежи; както и в частта по т.
2, т. 2.2, с която на оспорващия са дадени задължителни указания да възстанови
на ЕТ „Веселин Желязков” заплатената такса за разглеждане на искането за спор в
размер на 450 (четиристотин и петдесет) лв., както и заплатеното възнаграждение
по договор за правна защита и съдействие в размер на 200 (двеста) лв.
В
жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт
и се иска неговата отмяна. Поддържа се, че решението на КРС е произнесено при
съществени процесуални нарушения, а по същество е неправилно, необосновано и
противоречащо на материалния закон. Твърди се, че административният акт е издаден в
нарушение на чл. 81, ал. 4 от ЗЕСМФИ, тъй като спорът е свързан с физическа
инфраструктура, изградена за нуждите на мрежи, различни от електронните
съобщителни мрежи, поради което КРС действа в условията на обвързана
компетентност и след наличие на становище от Комисията за енергийно и водно
регулиране /КЕВР/, каквото в случая не било предоставено. Твърди се, че КРС
неправилно е определила и предмета на спора като не е съобразила, че подаденото
от ЕТ „Веселин Желязков” заявление вх. № 8510522/2019г. за достъп до и
използване на елементи от електроразпределителната мрежа на ЕР Юг е подадено
след законоустановения срок по § 3, ал. 2 от ДР на ЗЕСМФИ, поради което следва
да се счита за такова, иницииращо първична процедура по предоставяне на достъп
и използване, а не за привеждане на действащ договор за достъп до и/или
съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие с този закон.
Оспорва се позицията на ответника, че с влизане в сила на ЗЕСМФИ за мрежовите
оператори възниква безусловно задължение по силата на закона да предоставят на
операторите
на електронни съобщителни мрежи достъп и ползване на физическата си
инфраструктура като облигационните отношения по предходно сключените договори
по Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ се трансформирали в регулярни
отношения. В този аспект се твърди, че КРС не притежава и компетентност да се
произнася по въпроси, свързани с действието и прекратяването на възникналите
между мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни мрежи облигационни
отношения. Възразява се и срещу позицията на КРС, че не са налице предпоставките за произнасяне на
решение по реда на чл. 20, ал. 7 от ЗЕСМФИ, с което да се определят условията
за съвместено ползване от операторите на електронни съобщителни мрежи на физическата
инфраструктура в гр. Карнобат. Поддържа се, че предвид този отказ поставените
от ЕР Юг условия, за постигане на споразумения за съвместно ползване от
операторите на съответната инфраструктура и изготвянето на съгласувани проекти
за разположение на мрежите им, са единствените обективни и прозрачни способи за
изпълнение на целите на закона. Сочи се, че в случай на разногласия операторите
могат да се обърнат към КРС за произнасяне и при прилагане по аналогия на реда
по чл. 20, ал. 8 от ЗЕСМФИ. Твърди се, че заявлението на ЕТ „Веселин Желязков” не
може да бъде удовлетворено без такова съгласие, тъй като същото е подадено след
като една от двете коти, определени от ЕР
Юг за разполагане на електронни съобщителни мрежи, вече е била предоставена на
друг оператор. Иска се
присъждане на сторените в съдебното производство разноски.
3. Ответникът – Комисията за регулиране на съобщенията,
чрез процесуалния си представител – юрисконсулт М. , поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде
отхвърлена. Сочи се, че Решение № 46 от 2021 г. на КРС е издадено по повод
направен отказ от страна на ЕР Юг да приведе договора на ЕТ „Веселин Желязков“
за ползване на инфраструктура в съответствие със закона и неговите общи условия
по смисъла на § 3 от Преходните и заключителните разпоредби към ЗЕСМФИ. Отказът
не е мотивиран с нито едно от основанията, изрично посочени в чл. 21, ал. 1 от
ЗЕСМФИ. Соченото от оператора фактическо основание - необходимост от договаряне
на ЕТ „Веселин Желязков“ с оператора на електронни съобщителни мрежи за
ползване на съответна кота, не е предвидено в чл. 21 от ЗЕСМФИ. Всякакви други
забележки на ЕР Юг към мрежата на ЕТ „Веселин Желязков“ следвало да бъдат
предмет на производството по привеждане на действащия му договор в съответствие
с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата
инфраструктура на мрежовия оператор. Претендира са присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
4. Заинтересованата
страна - ЕТ „Веселин Желязков“, ЕИК ***, с адрес на управление: гр.
Стара Загора, ***, представляван от В. Ж. Ж. , чрез адвокат Е.В., поддържа
становище за неоснователност на жалбата
и моли да бъде отхвърлена. Поддържа се, че поставените от ЕР Юг условия за
достъп и ползване на физическата им инфраструктура са в противоречие с
законовите изисквания и принципа за свободна конкуренция. Сочи се, че
заявлението на ЕТ „Веселин Желязков“ за привеждане на сключения с оператора
договор за наем в съответствие с приложимите условия не може да бъде
преквалифицирано като такова за стартиране на нова процедура единствено поради
пропускане на срока по § 3, ал. 3 от ДР на ЗЕСМФИ. Подържа се, че този
срок е инструктивен, а в случая и обусловен от предходно задължение на мрежовия
оператор да обяви общите си условия за предоговаряне, което също не било
изпълнено в срок. Претендира се присъждане на разноски.
5. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив,
редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не
взема участие.
ІІ. По
допустимостта:
6. Жалбата е подадена в предвидения процесуален
срок при наличието на правен интерес срещу акт, подлежащ на съдебен контрол,
поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите
по делото:
7. ЕТ „Веселин
Желязков” има качеството на оператор на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) по
смисъла на пар. 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЕСМФИ.
8. ЕР ЮГ е мрежов
оператор по смисъла на пар. l, т. 3, б. „а”, „бб” от ДР на ЗЕСМФИ в качеството
му на лице, разполагащо с физическа инфраструктура, предназначена да осигурява
електрическа енергия, а стълбовната мрежа на електроразпределителното дружество
представлява физическа инфраструктура по смисъла на пар. 1, т. 10 от ДР на
същия закон.
9. ЕТ „Веселин
Желязков“ подал заявление до ЕР ЮГ с вх. № 8510522 от 22.11.2019г. за привеждане на действащия му
договор от
01.02.2011 г., за достъп и ползване на физическата инфраструктура на ЕР ЮГ и
разположена електронна съобщителна мрежа (ЕСМ), в съответствие с „Общите условия на договорите
за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение
Юг“ ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи” (ОУ/Общите условия) и
ЗЕСМФИ по реда на пар. 3, ал. 3 във вр. с ал. 2 от ПЗР на закона. В заявлението за предоставяне на права
изрично било посочено, че операторът на ЕСМ има разположена мрежа в населеното
място, за което се подава заявлението, а именно гр. Карнобат.
10. Мрежовият
оператор изпратил писмо от 02.12.2019 г., с което уведомил ЕТ „Веселин Желязков“,
че „поради възможност за разполагане на елементи от електронна съобщителна
мрежа само на определените от дружеството две коти, от които вече заета една,
както и поради постъпили заявления от повече от два оператора на електронни
съобщителни мрежи за втората, на основание чл. 20, ал. 6 от ЗЕСМФИ, ЕР ЮГ ще
сезира Комисията за регулиране на съобщенията и ще помоли последната да приеме
решение при условията по чл. 20, ал. 7 от същия закон.
11. Комисията за
регулиране на съобщенията с писмо изх. № 12-01-3695/19.05.2020 г. отказал на
мрежовия оператор да произнесе решение по чл. 20, ал. 7 от ЗЕСМФИ, поради липса
на кумулативните предпоставки по ал. 6 от същ. закон, като изрично му указал,
че поставянето на допълнителни условия за достъп и ползване пред заявителите следва
да е в съответствие със законовите изисквания.
12. С писмо изх. №
8656714-1-3/27.03.2020 г. ЕР ЮГ уведомило ЕТ „Веселин Желязков”, че може да му предостави
права за достъп до и ползване на елементи от своята ЕРМ единствено при
условията на споделено ползване на една кота с някой от другите оператори на
ЕСМ, в чиято полза са резервирани по-рано такива права, които също са
депозирали заявления за втората налична кота при изпълнение най-малко на
следните условия: 1) Да бъде постигнато съгласие за споделянето на кота с някой
от тези оператори, което да обективирано в договор, с който да се уредят
условията на споделеното ползване на котата, в рамките на закона и съобразно
Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от
електроразпределителната мрежа на ЕР ЮГ; 2) След постигането на такова съгласие
удостоверяването му пред ЕР ЮГ и получаването на потвърждение, операторите да
представят общ проект, който да включва подробно техническо описание на
способите, включително детайли (схеми, технически чертеж) за начина на
съвместно разполагане, както и обозначителни знаци, които ще позволяват
различаване на мрежите, които ще са разположени на една кота.
В
случаите, когато операторът, с който сте постигнато съгласие за споделянето на
една кота, вече е депозирал проект за разполагането на своята ЕСМ и
изпълнението на второто условие не е възможно, ЕТ „Веселин Желязков” следвало
да представи самостоятелен проект, от който да е видно как ще разположи мрежата
си при наличието на друга такава на котата и който отново да включва подробно
техническо описание на способите, включително детайли (схеми, технически
чертеж) за начина на съвместно разполагане, както и обозначителни знаци, които
ще позволяват различаване на мрежите, които ще са разположени върху една кота.
13. В комисията за
регулиране на съобщенията постъпило искане с вх. № 12-03-34/10.04.2020 г. от ЕТ
„Веселин Желязков“ за даване на задължителни указания по чл. 82, ал. 1 от
Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ) на
„ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЮГ' ЕАД.
Комисията
с решение № 171/23.04.2020 г. определи специализирана комисия, която да проведе
процедурата по чл. 82 и сл. от ЗЕСМФИ във връзка с постъпилото искане с вх. №
12-03-34/10.04.2020 г. от ЕТ „Веселин Желязков“.
С
писмо изх. № 12-03-34/05.05.2020 г. специализираната комисия изискала от ЕТ „Веселин
Желязков” да отстрани непълноти по искането, като недостатъците са отстранени
от заявителя в указания срок (писмо с вх, № 12-03-34/15.05.2020 г.).
С
писмо вх. № 12-03-34/20.05.2020 г. било поискано становище от ЕР ЮГ по искането
на ЕТ „Веселин Желязков“, както и допълнителна информация за резервираност на
капацитет от страна на други оператори.
Електроразпределителното
дружество представило своето становище вх. № 12-03-34/29.05.2020 г. като заявило,
че целите на Директивата и закона могат да се реализират чрез съвместно
използване и техническите възможности, които могат да се реализират на една
кота, т.е. операторите да разположат и ползват нова ЕСМ, позволяваща пренос на
сигнал на повече оператори.
За
да сключи договор при Общи условия, ЕР ЮГ изисквало от операторите задължително
сключване на договор с оператор на ЕСМ, който вече е получил достъп на същата
котата, и при определени условия изготвяне на общ проект за мрежите на тези
оператори. Според ЕР ЮГ в този договор двата оператора уреждат отношенията си
по споделеното ползване на котата, а останалото съдържание било предмет на
свободната воля на операторите.
ЕР
ЮГ заявило позицията, че ако искащото достъп предприятие не постигне съгласие
за разполагане на една кота с друг оператор, то спорът следва да бъде отнесен
до КРС по реда на чл. 20, ал. 7 от ЗЕСМФИ.
По
искането на ЕТ „Веселин Желязков” ЕР ЮГ възразило, че е недопустимо тъй като не
е налице спор по смисъла на ЗЕСМФИ, защото искането за привеждане в
съответствие на действащия договор не е подадено от ЕТ „Веселин Желязков“ в
срока по р, ал. 2 от ПЗР към ЗЕСМФИ. Поради изтеклия 7-месечен срок по 53, ал.
2 от ПЗР на ЗЕСМФИ ЕР ЮГ приело, че подаденото заявление е за иницииране на
нови правоотношения и не касае привеждане в съответствие на действащ договор.
Мрежовият оператор заявил, че спорът не попада в обхвата на чл. 81, ал. 1 от
ЗЕСМФИ и поискал производството да бъде прекратено.
14. В изпълнение на
чл. 84, ал. 2 от ЗЕСМФИ на 22.06.2020 г. било проведено заседание на
специализираната комисия по спора за обсъждане на искането и събраните
доказателства. За проведеното заседание бил съставен протокол, част от
административната преписка. Събрани били становище на компетентните органи по
реда на чл. 81, ал. 4 от ЗЕСМФИ.
С
писмо вх. № 03-05-1/28.05.2019 г. от директора на дирекция „Сигурност на
енергоснабдяването и кризисни ситуации” към Министерство на енергетиката Комисията
била уведомена по аналогична процедура, че Министерството не притежава
компетентност по техническите изисквания и цените за достъп до физическа
инфраструктура на електроразпределните дружества.
Комисията
за енергийно и водно регулиране (КЕВР) с писмо вх. № 12-01-1187/04. 10.2019 г.
(по друга процедура) уведомила КРС, че правомощията й са изчерпателно уредени в чл. 21 от Закона за
енергетиката (ЗЕ), сред които са регулиране на цените, изброени в чл. 30 от
този закон, включително цените за предоставяни на клиентите услуги, свързани с
лицензионната дейност. Всички останали дейности, които не са свързани с
лицензионната дейност, се осъществяват по цени, които се формират свободно от
операторите на електроразпределителните мрежи.
Според
КЕВР енергийният регулатор не участва в процедурата по приемане на Общите
условия, не е компетентен орган по привеждането на договорите в съответствие с
Общите условия, както и не разполага с компетентност да се произнася по
съответствието на разпоредби от Общите условия със ЗЕСМФИ.
15. При тази
фактическа обстановка КРС приела, че искането на ЕТ „Веселин Желязков“ касае
привеждане на действащ договор за достъп до и/или съвместно ползване на
физическа инфраструктура в съответствие със ЗЕСМФИ, актовете по прилагането му
и Общите условия на ЕР ЮГ. Спорните въпроси по искането не се отнасяли до цени
или ценови условия, поради което не били налице въпроси от компетентността на
КЕВР. КРС приела, че като регулатор в областта на електронните съобщения е
компетентна да се произнася по въпроси за осъществяването и контрола на
електронни съобщения (чл. 21, ал. 1 от Закона за електронните съобщения), както
и по разполагането на електронни съобщителни мрежи и достъпа до физическа
инфраструктура, които са предмет на ЗЕСМФИ и Наредбата за правилата и нормите
за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи
(Наредбата).
Комисията
не споделила възраженията на ЕР ЮГ за недопустимост на производството поради
изтичане на сроковете за подаване на заявлението. В този аспект било съобразено,
че ОУ на ЕР ЮГ били публикувани в интернет на 12.03.2019 г., но по данни от
писма на ЕР ЮГ (вх. № 14-00-1096/15.08.2019 г.), както и от обявление на
интернет страницата на дружеството от 14.10.2019 г., ЕР ЮГ започва да разглежда
заявления за достъп по ЗЕСМФИ едва от 14.10.2019 г. Причините, довели до това
забавяне, се дължали на законодателни празнини (към онзи момент не била
обнародвана Наредбата). Това забавяне от страна на ЕР ЮГ при изпълнението на
разпоредбата на пар. 3, ал. 2 от ПЗР към ЗЕСМФИ рефлектирало върху изпълнението
на ангажимента на операторите на ЕСМ да обявят мрежите си и/или да поискат
привеждане в съответствие на действащия договор за достъп. Съгласно публикуваното
обявление, през целия 7-месечен срок, мрежовият оператор не обработвал заявления
за достъп, респективно за привеждане в съответствие. Отделно КРС изложила
съображения, че предвидения срок за подаване на заявления е инструктивен и
изтичането му няма за пряка последица прекратяване на съществуващите договори с
операторите на ЕСМ, поради което няма пречка действащият договор на заявителя
да бъде приведен в съответствие и след изтичане на срока.
Било
счетено, че инициираното от ЕТ „Веселин Желязков“ производство каса имено
привеждане в съответствие на действащия му договор, а не предоставянето на нов
достъп до инфраструктурата на мрежовия оператор.
16. По съществото на
спора Комисията приела, че възраженията на страните касаят правни и технически
въпроси, както и конкурентни отношения.
Съобразено
било, че разполагането на ЕСМ във инфраструктура на ЕР ЮГ, при спазване на
нормативните изисквания и ОУ на дружеството, следва да бъде на друго ниво
(кота/височина) на стълбовете, различно от това на проводниците на
електроенергия. В този аспект кабелите на ЕСМ следвало да са така разположени,
че да не си пречат и да нямат съприкосновение с активните съоръжения на ЕР ЮГ
по лицензионната му дейност, включително при монтаж и експлоатация с цел
безопасност на живота и здравето на обслужващия персонал.
Съпоставяйки
нормативните изисквания за поставяне на ЕСМ с изискванията на ЕР ЮГ, Комисията
разкрила противоречие и въвеждане на утежняващи условия от мрежовия оператор за
достъп и ползване на инфраструктурата му. Изискванията за договаряне между
подалите заявления оператори на ЕСМ и изготвянето на съвместни проекти за
разполагане на мрежите противоречали на реда за ползване, разписан в чл. 15,
ал. 3 - 4 от Наредбата. Последните сочили начина на разполагане на ЕСМ и
прикрепянето им, когато съобщителните кабели са повече от един, чрез закрепяне
в снопове, като броят на сноповете не може да бъде повече от два. Броят на
кабелите в сноп и прилежащите елементи на електронната съобщителна мрежа можел
да бъде ограничен от мрежовия оператор единствено от съображения за
товароносимост на стълбовете при отчитане и на резервирания капацитет. Кабелите
в снопа могат да бъдат на повече от един оператор на електронна съобщителна
мрежа, като привързването на кабелите в снопа е отговорност на последния
присъединил се оператор на електронна съобщителна мрежа.
Поставените
от мрежовия оператор условия не намирали упора нито в ЗЕСМФИ, нито в Наредбата,
поради което същите се явявали прекомерни и фактически препятстващи
изпълнението на задължението за предоставяне на достъп на всеки следващ
оператор на ЕСМ, който желае да ползва инфраструктурата.
Относно
възможността за съгласуване на проектите за поставяне на ЕСМ, Комисията
посочила, че съгласно чл. 52, ал. 2 от ЗЕСМФИ, мрежовият оператор може
единствено да изисква от оператора на ЕСМ да измени проекта, ако това се налага
с оглед ползването на котата от повече от един оператор.
Отбелязано
е също, че никъде в Общите условия на ЕР ЮГ не било предвидено предварително,
че първият и вторият оператори, които заявяват достъп или приведат в съответствие
действащия си договор ще влязат в регулирани договорни отношения без
допълнителни условия, а следващите оператори, искащи достъп ще бъдат поставени
пред други условия, непредвидени в нормативната уредба и ОУ, за да получат
желания достъп или да продължат ползването на физическата инфраструктура. Тези
условия не били обявени предварително никъде, което довело до нарушение на
принципите по чл. 3, ал. 1 от ЗЕСМФИ, както и до правилата за свободна
конкуренция.
По
тези съображения КРС на основание чл. 85, ал. 2 от ЗЕСМФИ, след като приела
резултатите от работата на специализираната комисия, взела Решение № 46 от
04.02.2021г., с което дала задължителни указания на ЕР ЮГ да предложи
сключването на договор на ЕТ „Веселин Желязков” за достъп в съответствие със
закона, актовете по прилагането му и приложимите Общи условия, без да бъдат
поставяни допълнителни условия извън тези общи условия, включително без да
изисква сключване за споразумение и/или изготвяне на общ проект с друг оператор
на електронни съобщителни мрежи. Решението било взето единодушно на редовно
заседание на Комисията, отразено в раздел Б, т. 5 от протокол № 5 от
04.02.2021г., като било подкрепено от пълния състав на комисията. Протоколът
бил разписан от председателя, заместник-председател и останалите членове на
състава.
17. По делото бе
допусната Комплексна съдебно – техническа експертиза с вещи лица –инж. Л.К. и инж.
И.З., чието заключение бе прието без
възражения от страните и се кредитира с доверие от съда. При проверка на място
в гр. Карнобат експертите са установили, че е налице съществуваща мрежа на ЕТ
„Веселин Желязков“, чрез която се предоставят електронни съобщителни услуги до
съответни абонати. По отношение на тази въздушната ЕСМ се установява частично
несъответствие с изискванията за закрепване, заземяване и височина, поради което
има реален риск за настъпване на инцидент и неблагоприятни събития. За да се
избегне това, не трябва да има съвместяване на различните мрежи, т.е. да не се
използват конзоли на силовата мрежа като конзоли за закрепяне на слаботокова
мрежа. Въздушната оптична мрежа на жалбоподателя, с изключение на местата
където се сближават коаксиалните кабели, е безопасна. Коаксиалната мрежа е
опасна, защото не са спазени част от нормите за изграждане - защитно заземление
и галванично разделяне.
IV. От правна
страна:
Разпоредбата
на пар. 3, ал. 2 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗЕСМФИ
предвижда, че в срок до 7 месеца от публичното оповестяване на условията за
предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура
мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ)
привеждат действащите договори за достъп до/или съвместно ползване на физическа
инфраструктура в съответствие със ЗЕСМФИ, актовете по прилагането му и условията
за предоставянето на достъп на съответния оператор. В случай на спор между
оператор на ЕСМ и мрежов оператор по отношение на изпълнението на посочената
разпоредба, всеки от тях може да отнесе въпроса за решаване пред КРС (пар. 3,
ал. 4 от ПЗР на ЗЕСМФИ).
Съгласно чл.
82, ал. l, във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗЕСМФИ, комисията решава
спорове по този закон по искане на мрежов оператор, като дава задължителни
указания по искане на някоя от засегнатите страни.
По реда на
чл. 83 и чл. 84 от закона, искането се разглежда от специализирана комисия,
определена от КРС, която следва да събере становищата на заинтересованите
страни и на компетентните органи, след което да изготви доклад. За заседанията
на специализираната комисия се съставят протоколи.
Съгласно чл.
81, ал. 4 от ЗЕСМФИ, при решаване на спор, свързан с физическа инфраструктура,
изградена за нуждите на мрежи, различни от електронни съобщителни мрежи, КРС
приема решение в съответствие с обвързващо за нея становище на компетентните
органи, които имат правомощия по регулиране и контрол на основната дейност на
мрежовите оператори, свързана с обществено ползване и/или доставка на услугите,
съгласно пар. 1, т. 3, букви „а” и „6” от Допълнителните разпоредби на ЗЕСМФИ.
В случай, че становища не бъдат представени, правилото на чл. 83, ал. 5 от ЗЕСМФИ
предвижда правомощие за КРС да се произнесе самостоятелно.
По реда на
чл. 85, ал. 2 от ЗЕСМФИ, въз основа на доклада на специализираната комисия, КРС
следва да се произнесе с мотивирано решение, с което дава задължителни указания
по направеното искане или го отхвърля.
Според чл. 3
от Устройствения правилник на Комисията за регулиране на съобщенията и на
нейната администрация / обн., ДВ, бр. 51 от 19.06.2018 г./, КРС е колегиален
орган, който се състои от петима членове, включително председател и
заместник-председател.
Правилото на
чл.10, ал. 1 от УПКРСА изисква за валидността на решенията на Комисията да бъде
проведено явно гласуване и наличие на мнозинство повече от половината от общия
брой на членовете й.
При тази
правна и фактическа обстановка съдът намира, че обжалваният административен акт
е издаден от компетентен орган в предписаната от закона форма, без допуснати
съществени процесуални нарушения.
Не може да
бъде споделена позицията на оспорващия, че решението на КРС е произнесено в
противоречие с правилото на чл. 81, ал. 4 от ЗЕСМФИ. Искането, с което е била
сезирана КРС, не третира въпроси за цени на услуги и изпълнение на лицензии от
дейността на мрежовия оператор. В тази насока е представено и становище от
КЕВР. Отделно, по аргумент от чл. 83, ал. 5 от ЗЕСМФИ, след като
специализираната комисия в случая е изискала обвързващи становища от
компетентните органи и такива не са били представени, то за КРС е била налице
възможността да се произнесе в условията на оперативна самостоятелност.
По същество
съдът намира решението на КРС за правилно и законосъобразно, съответстващо на
материалноправните норми и целта на закона. Правилно КРС е установила предмета
на спора като е приела за допустимо отправеното от оператора на ЕСМ искане. Не
може да има съмнение, че предвидените в пар. 1 от ДР на ЗЕСМФИ срокове са с
инструктивен характер. Противното разбиране би довело до опорочаване на
цялостната процедура по приемане на подзаконовите нормативни актове и общите
условия на мрежовите оператори, респ. до преграждане на основните цели на
въведената законодателна промяна, отразени в чл. 2 от ЗЕСМФИ.
В случая не
се формира спор, че както от страна на законодателя, така и от страна на
мрежовия оператор е било налице забавяне при изпълнение на етапите, предхождащи
подаването на заявления от операторите на ЕСМ. При това положение не може да се
поставя в тежест на последните да носят негативни последици за неизпълнение на
предписания в закона ред, след като условия за това не са били създадени. Още
повече такива последици не са и законово предвидени.
Съдът приема
за безспорно установено, че заявлението на ЕТ „Веселин Желязков“ до ЕР ЮГ е
било с предмет по пар. 3, ал. 3 от ДР на ЗЕСМФИ. Този извод се подкрепя не само
от наличието на действащия договор за ползване, но и от физическото
съществуване на мрежата на заявителя върху инфраструктурата на мрежовия
оператор на територията на гр. Карнобат. Соченото обстоятелство бе потвърдено и
от приетата без възражение от страните съдебна експертиза.
Правилото на
чл. 15, ал. 1 от ЗЕСМФИ задължава мрежовите оператори да предоставят на
операторите на електронни съобщителни мрежи достъп до и/или съвместно ползване
на физическата си инфраструктура, включително до нейните елементи и/или
съоръжения, с оглед на разполагане и използване на електронни съобщителни
мрежи, при наличие на обосновано искане и при условията на този раздел и
актовете по прилагането на закона.
Техническите
аспекти на предоставянето на достъпа до физическа инфраструктура са
регламентирани в ЗЕСМФИ и Наредбата. Каза се, нито в закона, нито в
подзаконовите нормативни актове е поставени изискване при съвместното ползване
на съответна мрежова инфраструктура да се търси споразумение между подалите
заявления оператори на ЕСМ. Подобен подход съществено би засегнал принципа за
свободна конкуренция и поставил в привилегировано положение операторите, които
са подали първи заявления за достъп и ползване на физическата инфраструктура.
Дори да се приеме, че мрежовите оператори имат свободната преценка да поставят
подобни изисквания, то неотразяването им в условията по пар. 3, ал. 1 от ДР на ЗЕСМФИ
несъмнено води до пряко противоречие с принципите за публичност, прозрачност и
равнопоставеност (чл. 3, ал. 1 от ЗЕСМФИ).
Не намира
упора в нормативната уредба и изискването оператори на ЕСМ да изготвят
съвместни проекти за изграждане на съответната мрежа. Подобен развой на
процедурата ще бъде обоснован единствено, ако е било подадени заявление за
съвместен достъп и ползване. В противен случай стопанските субекти ще бъдат
поставени в ситуация да търсят съгласие и разрешение от конкурентните им
субекти, за да продължат да упражняват дейността си.
Без съмнение
всеки нормативен режим цели трайно и позитивно регулиране на съответни
обществени отношения, в частност защита живота и здравето на населението.
Предоставянето на достъп по реда на чл. 15, ал. 1 от ЗЕСМФИ не може да бъде за
сметка на защитеното благо. За да се избегне подобен риск, в хипотезите на чл.
21, ал. 1 от ЗЕСМФИ, съображенията за безопасност или обществено здраве са
предвидени като основание за отказ на достъпа. Такива основания са също липсата
на техническа и физическа възможност за разполагане на мрежата, респ.
необходимостта от резервиране на капацитет за собствените нужди на мрежовия
оператор или риск от възникване на сериозни смущения в предоставяните от него
услуги.
В случая
отказът на мрежовия оператор не е обоснован с нито една от посочените хипотези.
Действително в хода на съдебното дирене се установи по безспорен начин, че
мрежата на ЕТ „Веселин Желязков“ не удовлетворява напълно изискванията за
безопасност и експлоатация на ЕСМ, но това обстоятелство е именно предмет на
процедурата по привеждане на договора му в съответствие на ОУ на мрежовия
оператор. По аргумент от пар. 3, ал. 3 от ДР вр. чл. 52, ал. 2 от ЗЕСМФИ,
именно в тази фаза пред оператора на ЕСМ могат и следва да бъдат поставени
изисквания да изпълни заложените в закона нормативи за изграждане на мрежата и
спазване на оповестените от мрежовия
оператор общи условия. Едва при неизпълнение на подобни задължения ще бъде
налице и основание да му бъде отказан достъп и ползване на физическата
инфраструктура.
В случая без
отношение към съществуването на съответната ЕСМ са изискванията за наличие на
съответни строителни книжа и удовлетворени разрешителни режими. По аргумент от
чл. 47, ал. 1 от ЗЕСМФИ същите са приложими към строежа на съответната физическа
инфраструктура, като правилото на ал. 4 изрично поставя проектирането и
полагането на кабелите извън строителните дейности по ал. 1, т.е. извън режима
на Закона за устройство на територията. Още повече, подобни обстоятелства не са
били мотив за отказа на мрежовия оператор, поради което обсъждането им се явява
извън обхвата на настоящия съдебен контрол.
Необосновано
утежняващите процедурата условия в случая се поставени незаконосъобразно и извън
границите на оперативната самостоятелност, която законодателят е предоставил на
мрежовия оператор при определяне на специфичните изисквания по привеждане на действащите договори
за достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура. След като
поставените от мрежовия оператор условия за достъп се явяват в противоречие със
законоустановените принципи и са в отклонение от публично оповестените му общи
условия, то законосъобразно КРС е взела решение, с което е указала дължимото в
случая поведение.
Не се
установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК,
доколкото с административния акт не се цели да бъдат засегнати права на
адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените правомощия на административния орган.
Мотивиран от горното при проверката
по чл. 168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма без допуснати съществени процесуални
нарушения, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона,
поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна
V. По съдебните разноски.
Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на съдебни разноски се явява
основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр.
чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на
правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./, настоящият състав определя юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева.
Според
правилото на чл. 143, ал. 3 от АПК, основателна се явява и претенцията на
заинтересованата страна за присъждане на съдебни разноски. Последните се
доказват в размер на 400 лева, заплатени за осъществената адвокатска защита.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Електроразпределение Юг“ ЕАД,
със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Христо Г. Данов“ № 37,
ЕИК ***, представлявано от З. О. Б. – изпълнителен член на Съвета на
директорите и Д. Т. К. – прокурист, чрез процесуалния представител
– юрисконсулт Б. Ц. К. , срещу Решение № 46 от 04.02.2021г. на Комисията за
регулиране на съобщенията в частта по т. 2, т. 2.1 и т. 2.2.
ОСЪЖДА “Електроразпределение Юг“ ЕАД, със седалище и адрес
на управление: гр. Пловдив, ул. “Христо Г. Данов“ № 37, ЕИК ***, да заплати на Комисията
за регулиране на съобщенията, сумата от 100 (сто) лева, представляваща
направени по делото разноски.
ОСЪЖДА “Електроразпределение Юг“ ЕАД, със
седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Христо Г. Данов“ № 37, ЕИК ***,
да заплати на ЕТ „Веселин Желязков“, ЕИК ***, с адрес на управление: гр. Стара
Загора, ***, сумата от 400 (четиристотин) лева, представляваща направени по
делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването на страните за неговото постановяване.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: