Р Е Ш Е Н И Е№ 649
гр. Монтана, 20
декември 2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 28.11.2019 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 552 по описа за 2019
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 70 от
Закона за управление на средствата от Евпропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение "К*** иновативни решения за здраве",
седалище и адрес на управление:***, представлявано от Е.Р. против Решение №
РД-16-1653/14.10.2019 г. на Главен Директор на Главна Дирекция „Европейски
фондове за конкурентоспособност” и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г.
В жалбата се навеждат съображения, че нарушение не е
извършено, дори и да се приеме наличието на такова, то не е съществено, нито по
смисъла на цитирания от УО текст от Наредбата, нито по смисъла на ПМС № 160 от
1 юли 2016 г. Освен това в чл. 72, ал. 1 от закона е посочено, че при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. В чл. 3,
ал. 2 от Наредбата е указан начинът за постигне на заложената от закона цел,
като приоритет е даден на определяне на финансовата корекция по диференциалния
метод, тъй като същият отчита реално установените финансови последици на
нередността върху изразходваните средства - допустими разходи. Констатацията не
би могла да се обвърже с нито едно от правните основания за определяне на
финансова корекция по пропорционалния метод, което е самостоятелно основание за
неговата неприложимост. В конкретния случай липсва правно основание за
определяне на корекцията. Посочената от УО т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, съдържа две различни хипотези за определяне на финансова
корекция, но и двете касаят единствено неправомерни промени на договори,
извършени в нарушение на чл. 116 от ЗОП. И в двете хипотезите на цитираната
точка липсва описание на нарушение на ПМС 160/2016 г., а ЗОП е неприложим по
отношение на този бенефициент. Съответно той не може да извърши нарушение по
закон, който не се прилага за него, колкото и двете нарушения да си приличат по
външни белези. В мотивите на акта е посочено, че нарушението било на чл. 10 от
ПМС № 160/2016, което било същото като нарушение на чл. 116 от ЗОП, но субектите
и правилата на тези два акта, са различни. Освен разликите в качеството на
субектите, следва да се има предвид, че публичната покана по ПМС № 160/2016 г.
дори не е административна процедура. В нея не са налице нито властнически
правомощия за възложителите, нито се издават административни актове. Правилата
за нея са описани в специалния закон - ЗУСЕСИФ, а правилата за провеждане на
публичната покана и изпълнение на договорите - в подзаконов нормативен акт, за
който е налице законова делегация отново в специалния закон - чл. 54 от
ЗУСЕСИФ. Недопустимо, при наличие на специална законова уредба, да се приема
нарушение на друга, неприложима такава. С жалбата се поддържат и изложените във
възражението до УО съображения. Моли съдът да отмени изцяло Решение №
РД-16-1653 от 14.10.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. и да им присъди
направените разноски. В с.з. дружеството се представлява от неговия
представител по закон Е.Р., която поддържа жалбата. Не оспорват частичното
неизпълнение свързано със събитието „Cisco Live”, както и че не
са подавали искания за промяна, респ. не е променян и договорът с дружеството
изпълнител, за което са дали писмени обяснения пред УО. Счита това неизпълнение
за несъществено, тъй като става въпрос за един ден по-малко, т.е. вместо за
периода 28.01.-01.02.2019 г., същото е проведено за период 28.01.-31.01.2019 г.
Ответната страна
- Главен директор на Главна дирекция „ЕФК”, Ръководител на УО на ОПИК 2014 –
2020 г., чрез процесуалния си представител Г*** Х*** , излага съображения, че
оспореното Решение за налагане на финансова корекция, е издадено от надлежно
упълномощен административен орган, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, съгласно
заповед № РД-16-785/17.05.2019 г. и заповед № РД-16-1459/02.09.2019 г. на
Министъра на икономиката. От формална страна актът съдържа всички изискуеми от
закона съществени реквизити. При определяне на финансовата корекция е спазен реда
предвиден в ЗУСЕСИФ и на бенефициента е осигурена възможност да представи
коментари, бележки или допълнителни документи. Представеното от бенефициента
възражение в ИСУН 2020, peг. № BG16RFOP002-2.009-0029-C02-M076 от 25.09.2019 г.
е разгледано от УО на ОПИК 2014-2020 г. по надлежния ред, като са обсъдени
изложените в него доводи. Счита, че е извършено нарушение на разпоредбите на
чл. 10, ал. 2 и ал. 6, т. 1, 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г., като е допуснато
съществено изменение, отразяващо се в обема на договора за изпълнение.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23 „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като въпреки частичното
неизпълнение, за конкретното събитие е платена цената за целия, предвиден в
офертата и договора размер на услугата, касаеща същото. В решението не е написана конкретната
буква по т. 23 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но с цитирането
на текста от буква „а" по тази точка нарушението става ясно квалифицирано. Въпреки
цитираният чл. 116, ал. 5 от ЗОП, точно, конкретно и ясно е посочено, че в
случая е приложим чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г. Счита, че т. 23 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е приложима за бенефициентите, които не са
възложители по ЗОП, предвид чл. 70 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 1 и Приложение
№ 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, където в колона 4 на същото е посочен
процентният показател на корекцията за процедури за избор на изпълнител по чл.
50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Видно е, че е налице намаление в обема на предмета на
договора, в частта касаеща организирането на участие на 6 представители на
бенефициента в събитие „Cisco Live - 28.01.2019 -
01.02.2019, Барселона, Испания", като същевременно не е налице
пропорционално намаление на договорената стойност за организиране на събитието,
отразена в чл. 2.2. от сключения договор. По-конкретно намалението в обема по
отношение на събитие „Cisco Live - 28.01.2019 -
01.02.2019, Барселона, Испания" се изразява в следното: реализиран брой
нощувки 18 (6 лица * 3 нощувки), при договорени 30 (6 лица * 5 нощувки); осигурени
дневни пари на 6 лица за 4 дни (общо 24 броя), при договорени дневни на 6 лица
за 6 дни (36 броя); осигурена такса участие за 6 лица за 3 дни вместо за целия
период на провеждане. УО е приложил този подход, тъй като нарушението оказва
влияние на конкуренцията, която би могла да се постигне, ако описаната там
възможност за калкулиране на по-висока печалба от извършване на услугата е била
известна на всички потенциални кандидати. Съответно това е могло да окаже
влияние и на предлаганата от тях цена за извършване на услугата, което би
довело до разходване на по-малко средства за една и съща услуга, доколкото
предложената цена е предмет на оценка по разглежданата процедура. Именно поради
тази причина е прието, че поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде реално количествено изражение на причинените от него финансовите
последици. От нарушението са засегнати разходите за целия договор, тъй като
отделните събития не са били отделени на обособени позиции, а се е кандидатствало
за всички заедно. Моли при условие, че се уважи подадената жалба, да се намалят
разноските на жалбоподателя за адвокатско възнаграждение на основание чл. 78,
ал. 5 от ГПК, като прекомерни. Моли, в зависимост от изхода на делото, да им
бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
С Административен
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова по оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, процедура чрез подбор № BG16RFOP002-2.009, сключен на основание чл. 37, ал. З
от ЗУСЕСИФ, във връзка с Проектно предложение регистрирано в ИСУН с № BG16RFOP002-2.009-0029 и т. 4 от
оценителен доклад (изготвен на основание чл. 35 от ЗУСЕСИФ), одобрен с решение
на Ръководителя на Управляващия орган на ОПИК от 21.09.2017 г. (чл. 36, ал. 1,
т. 1 от ЗУСЕСИФ), между Министерство на
икономиката, в чиято структура е Главна Дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност",
определена за Управляващ орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. (наричан "Управляващ
орган") и „К*** иновативни решения за здраве”, ЕИК* БУЛСТАТ * , (наричан
"Бенефициент") страните са се договорили Управляващият орган да
предостави на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на
Проект: Развитие на К*** иновативни решения за здраве („Проектът"), описан
в Приложение I към настоящия договор. Договорът е подписан на 14.11. и 15.11.2017 г.
Съгласно т. І от
Заповед № РД-16-785/17.05.2019 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020
г. е определено лицето С*** К*** , и.д. Главен Директор на Главна Дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност”, за лице, което да изпълнява функциите
на ръководител на УО по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на ОПИК. Съгласно Заповед №
РД-16-1459/02.09.2019 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г. е
изменена Заповед № РД-16-785/17.05.2019 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014
– 2020 г., като текстът в т. І и.д. е
заличен.
С Публична Покана
по образец, сьгласно чл. 51 от ЗУСЕСИФ, Сдружение „К*** иновативни решения за
здраве”, в качеството си на Възложител, е обявило процедура за определяне на
изпълнител за организиране на участия в международни изложения и панаири на
представители на административното тяло на К*** и на негови организации-членове
в изброените осем броя събития. Всяко едно събитие е описано самостоятелно, в
отделна позиция /от 1 до 8/, със собствено наименование, период, място и цена. В
раздел ІV, ІV.1. Критерий за оценка на офертите е посочено, че същите ще се
оценяват при оптимално съотношение качество – цена и показатели П1 – предложена
цена и П2 – срок за организиране на събитие след получена заявка от страна на
Възложителя.
Съгласно Протокол
от 15.06.2018 г. по обявената Публична Покана е представена една оферта
подадена от Е-ТУРС ООД. От същия протокол е видно, че кандидатът е предложил,
както обща цена, така и единични цени в лева, за всяко едно от събитията и като
единствен кандидат е получил максимален брой точки.
С писмо изх. №
92-00-956 от 11.09.2019 г. на Ръководителя на УО, Сдружението е уведомено за
наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно
предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена
финансова корекция, като в срок от две седмици от неговото получаване е дадена
възможност за представяне на писмени възражения и доказателства по
основателността и размера на финансовата корекция.
Въз основа на
това писмо е подадено съответно възражение от сдружението, в което дружеството
възразява против съществеността на извършеното нарушение, неправилно
квалифициране на нарушението и неправилно определяне на метода за налагане на
финансова корекция.
С оспореното
решение е прието, че с представен окончателен отчет (Пакет отчетни документи №
4 / Окончателен технически отчет версии 4.1 и 4.2) по изпълнението на договора
за предоставяне на БФП, Бенефициента е отчел част от изпълнението на сключен
договор за услуга, референтен номер BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05 от 26.07.2018 г.
с изпълнител „Е-ТУРС” ООД и предмет „Организиране на участия в международни
изложения и панаири на представители на административното тяло на клъстера и на
организации-членове на клъстера”. В представения от бенефициента отчет, са
включени събития (международни изложения и панаири), в т.ч. и събитието „Cisco Live” с период 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания".
Договорената между страните цена, по отношение на събитието „Cisco Live” е 15 833.33 лв. без ДДС / 19 000.00 лв. с ДДС. За
отчитане на организацията и участието в събитието, са представени документи,
удостоверяващи период на командировката 28.01.2019 - 31.01.2019, вместо за
период 28.01.2019 - 01.02.2019 г. С цел изясняване на някои обстоятелства по
представения финален отчет, до бенефициента е изпратено искане за пояснения и
допълнителни документи, от които е видно, че е налице намаление на обема на
предмета на договора, в частта от същия, касаеща организирането на участие на 6
представители на бенефициента в събитие „Cisco Live - 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания”, като
същевременно не е налице пропорционално намаление на договорената стойност за
организиране на същото това събитие, в който смисъл е сключеният договор. Конкретно
намалението в обема по отношение на събитие „Cisco Live - 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания” се
изразява в следното: реализиран брой нощувки 18 (6 лица * 3 нощувки), при
договорени 30 (б лица * 5 нощувки) Осигурени дневни пари на 6 лица за 4 дни
(общо 24 броя), при договорени дневни на б лица за б дни (36 броя); Осигурена
такса участие за 6 лица за 3 дни от периода на провеждане (28.01.2019 -
30.01.2019), при договорена такса участие за 6 лица за целият период на провеждане
(28.01.2019 - 01.02.2019). Извършеното изменение не е в съответствие с чл. 10,
ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 160 от 01.07.2016
г. /ПМС/ и се квалифицира като съществено изменение по смисъла на чл. 10, ал.
6, т. 1, 2 и 3 от същото Постановление. Извършеното изменение се отразява върху
обема на договора, което съчетано с неизвършването на пропорционално намаляване
на цената на договора води до ползи за изпълнителя, които се изразяват в
реализирането на по-висока печалба от прогнозната такава, като се има предвид,
че таксите за участие и дневните пари на ден на човек са предварително
фиксирани в Публичната покана (чрез залагането в нея и препратка към интернет
сайтът на събитието). Тази възможност за калкулиране на по-висока печалба от
извършване на услугата не е била известна на останалите потенциални кандидати в
процедурата за определяне на изпълнител, а ако същата е била предвидена в
публичната покана, това би привлякло към участие допълнителни кандидати,
съответно би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
УО не приема представеното от бенефициента възражение, че всички кандидати по
дадената процедура за определяне на изпълнител са наясно с обстоятелството, че
е напълно възможно дадено събитие да не достигне максимално обявената си
продължителност, тъй като, всяко събитие в публичната покана е заложено с
конкретно определена продължителност без отклонение, чрез конкретни дати и
съответно брой командировъчни и нощувки, както и че доколкото става въпрос за
процедура за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ и
ПМС № 160/2016 г., обстоятелства, определяни като ноторно известни факти или
пък информираност от практиката не могат да заменят условия, заложени в
публичната покана за съответната процедура. Прието е, че констатираното нарушение
оказва влияние върху конкуренцията, която би могла да се постигне, респ. върху
предлаганата от тях цена за извършване на услугата, което може да предполага
разходване на по-малко средства за една и съща услуга, доколкото предложената
цена е предмет на оценка по разглежданата процедура. Естеството на нарушението
е такова, че не може да се даде реално количествено изражение на причинените от
него финансови последици, тъй като са засегнати разходите на целия договор, поради
това, че отделните събития не са били отделени на обособени позиции, а се е
кандидатствало за всички заедно. Допуснато е незаконосъобразно изменение на
договора, изразяващо се в намаляване на обема на предмета на договора, тъй като
въпреки частичното неизпълнение, за конкретното събитие е платена цената за
целия, предвиден в офертата и договора размер на услугата, касаеща същото. В
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, относно нередността пo т. 23 е предвидено, че във всеки случай изменението ще се счита
за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал.
5 от ЗОП (в случая приложим чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016),
където именно е посочено изменението, което въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. В
писмо с изх. № 92-00-956/11.09.2019 г. е предвидено именно, че финансовата
корекция ще бъде наложена само върху размера на предоставената финансова
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Нарушението
е квалифицирано по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена
финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за
изпълнение № BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05 от 26.07.2018 г.,
с изпълнител Е-ТУPC ООД и обща стойност 151 750.00 лв. без ДДС (182 100.00
лв. с ДДС), възлизаща в максимален размер на 18 210.00лв. В съответствие с
реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл. 43 от
Наредба N9 Н-3 от.22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество, в срок от 14 календарни дни, считано от
датата на информиране чрез ИСУН 2020 за настоящото решение, следва да бъдат
възстановени неправомерно платените разходи в размер на 6680,49 лева (шест хиляди
шестстотин и осемдесет лева и 49 стотинки) по посочената банкова сметка.
***/Споразумение, допълнително споразумение към административния
договор за БФП, решение за класиране на кандидат, оферта от „Е-Т*** ” ООД, гр.
Варна, договор сключен между Сдружение „К*** иновативни решения за здраве и „Е-Т*** ” ООД, гр. Варна, доказателства, свързани с организиране
и реализиране на събитието „Cisco Live, Барселона,
Испания”, доказателства за изменение на
административния договор, които не касаят въпросното събитие.
С Определение от 20.11.2019 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на относими, за
правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорването – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен
срок. Видно от кореспонденцията в ИСУН, актът е надлежно
получен на 17.10.2019 г. /л. 81/, а жалбата е подадена
на 30.10.2019 г., видно от клеймото върху пощенския плик /л. 7/ или същата се
явява допустима за разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая това е
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. /Наредбата/
Съгласно чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - Финансова корекция може да
се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител
или за отделен разход.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ – Финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи.
Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - Бенефициентите по
чл. 49, ал. 2,
т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с
публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съгласно
чл. 54 от ЗУСЕСИФ - Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен
акт на Министерския съвет, което в случая е Постановление
№ 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. /Постановление № 160/
Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - С
наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта
от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от цитираната
Наредба – Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез
прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез
пропорционален метод.
Съгласно § 1, т. 6
от ДР на Постановление № 160 - по смисъла на същото "Обособена позиция" е такава част от предмета
на процедурата, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на
възлагане, е систематично свързана с другите позиции от предмета на
процедурата.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Главен директор на Главна дирекция „ЕФК”, надлежно упълномощен,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и съгласно Заповед № РД-16-785/17.05.2019
г. и Заповед № РД-16-1459/02.09.2019 г. на Министъра на икономиката за Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г., поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че Министерство на
Икономиката, в качеството си на Управляващ орган по ОП „Иновации и
конкурентоспособност” /ОПИК/, представлявано от Ръководител на Управляващия
орган на ОПИК и Сдружение „К*** иновативни решения за здраве” са сключили
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по цитираната ОПИК.
Не се спори, че Сдружение
„К*** иновативни решения за здраве” не е възложител по смисъла на Закона за
обществените поръчки, но е провел процедура по възлагане на изпълнител, по
смисъла и условията на глава четвърта, чл. 49 – 54 от ЗУСЕСИФ.
Не се спори, че едно от общо осемте, от предвидените в
публичната покана събития, а именно: „Cisco Live - 28.01.2019 -
01.02.2019, Барселона, Испания”, е претърпяло промяна, изразяваща се в срока на
неговото провеждане и вместо до дата 01.02.2019 г., същото е проведено с един
ден по-малко или до дата 31.01.2019 г.
Спорът между страните обхваща доколко
така извършеното изменение съставлява нарушение по смисъла на закона, дали това
нарушение е съществено, обуславя ли същото налагането на финансова корекция,
респ. правилно ли е квалифицирано и правилно ли е определен методът, по който
да бъде наложена корекцията.
Настоящият състав приема, че промяната в срока
на провеждане на събитието „Cisco Live - 28.01.2019 -
01.02.2019, Барселона, Испания”, а именно: до 31.01.2019 г. вместо до
01.02.2019 г. представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ и цитираната по-горе Наредба за нередности, изразяваща се в промяна
изпълнението на сключения, с „Е ТУРС” ООД, договор, макар и тази промяна да не
е писмено отразена.
Приема също
така, че Наредбата за посочване на нередности, е приложима за бенефициенти,
които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, предвид
изричната норма на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 1, т. 1 и
чл. 2, ал. 1 на същата, както е видно и от колона четвърта на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1, която има наименование „Показател на корекцията и за
процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ”.
Същевременно установява,
че констатираното нарушение само формално може да бъде отнесено към посочената
т. 23, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2/т. 3 от ЗОП, аналогична на чл. 10, ал.
6, т. 2/т. 3 от ПМС № 160 на МС, но не и от гледна точка на неговото естество,
сериозност и значимост на засягане, в който смисъл е изискването на чл. 72, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка правно значение има освен самото неизпълнение на
едно от осемте предвидени и договорени събития, но така също и вида, обема и
характера на самото неизпълнение, което единствено се заключава в намаляване с
един ден на периода на неговото провеждане, а последиците от това са
неосъществените брой нощувки и командировъчни, т.е. конкретно установими
разходи, по смисъла на чл. 71, ал. 2 от закона. В този смисъл при определяне на
финансовата корекция законодателят дава
първостепенно значение на реално установените финансови последици /ЗУСЕСИФ и
Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета/, в т.ч. приложение на диференциалния
метод.
Основен критерий,
следван от законодателя, при определяне на финансовата корекция са естеството и
сериозността на допуснатото нарушение, а от там и какво би било неговото
финансово отражение върху средствата от ЕСИФ - чл. 72 от закона. Отражението
върху средствата от ЕСИФ, в случая касае размера на неизпълнената част от
сключения между възложителя и дружеството-изпълнител договор, а това е стойността
на неизползваните командировъчни разходи и стойността на неизползваните
нощувки, което от своя страна дава количественото изражение на финансовата
последица или възможността същата да бъде реално определена. В случая всяко
събитие има самостоятелно наименование, брой/количество, стойност и период на
изпълнение и предвид възможността за определяне стойността на неизвършените
разходи е възможно определянето на реалната финансова последица или
приложимостта на диференциалния метод по отношение на конкретно извършен
разход. След като естеството на нарушението позволява определяне на финансовата
последица, то размерът на финансовата корекция обосновано следва да бъде
определен и равен на реалният размер на тази последица, какъвто е смисълът на
чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 2 от Наредбата. Методът, приложен от
административния орган е приложим само в случаите, когато реалният размер на
финансовите последици не може да бъде установен, какъвто не е настоящият
случай. Следва да се има предвид, че извършената промяна не се
отразява по никакъв начин на цялостния характер на поръчката понеже
неизпълнението няма за последица/не зависи и не предполага неизпълнение на друга част от договора,
още повече да влияе на същия като цяло. Несъответно, прекомерно и непропорционално
на извършеното нарушение, би било да се счита, че неизпълнение от описания вид
и характер, може да повлияе върху евентуално потенциални конкуренти с
икономически по-изгодни оферти в сравнение с одобрената такава. От значение в
тази връзка са и показателите за оценяване, ведно с дадената им тежест,
съгласно Методика за оценка на офертите /л. 108 /, от която е видно, че
комплексната оценка на всеки кандидат се формира като сума от индивидуалните
оценки и в съотношение 50 на 50, качество – цена, т.е. въпреки че цената
участва, тя не е единствена и водеща, а е в еднакво съотношение с друг
показател или критерият при избор на изпълнител не е поставен върху най-ниската
цена, а е оптимално съотношение качество-цена. Нарушението не засяга целият обем
на договора за изпълнение, тъй като се отнася до една негова незначителна
съставна част, която не носи съществени ползи за изпълнителя.
Не споделя становището, че за нарушението изобщо не следва да
бъде определяна финансова корекция, както е предвидено в т. 23, б. „а” от
Раздел ІІІ на Наредбата и за случаи, при които определени промени в елементите
на договора не се считат за нередности и за тях не се налага финансова корекция. Въпреки наличието на кумулативно предвидените в тази точка
условия, това обстоятелство следва да бъде обсъждано единствено от позицията на
несъщественост на допуснатото нарушение.
Извън
гореизложеното и отделно от съображенията по приложимостта на метода,
настоящият състав установява, че при изчисляване размерът на финансовата корекцията,
последната следва да се определя върху реално изразходвани
средства/разходи/допустими разходи и то единствено на такива от ЕСИФ – чл. 72,
ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В оспореното Решение административният орган само
теоретично е посочил, че при определяне на финансовата корекция е взел предвид
единствено средствата от ЕСИФ, без практически да е приложил това. Видно от
приетата основа за определяне на финансова корекция, същата в размер на 182 100
лв. с ДДС, а тази сума включва, освен стойността на всички осем събития по
Публичната покана, но и стойността, както на средствата от ЕС, така и тези от
националното /НФ/, ведно със средствата от собственото финансиране /СФ/ или
този орган не е взел предвид единствено размерът на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /л. 47-48; 97-98/. Като е наложил финансова
корекция върху цялата стойност на договора, която включва стойността на всички
събития, в това число ЕС, НФ и СФ административният орган е постановил
неправилно решение. В тази връзка изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не
може да бъде противопоставено на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на
ЕП и на Съвета, който текст се свързва с нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, а националният бюджет не може да бъде приравнен към този бюджет, тъй
като същите имат различна правна основа, без да имат отношение по между си. В
тази връзка има значение чл. 5, ал. 4 от Конституцията и чл. 15 от ЗНА и
приоритетното приложение на правото на Съюза. Всяко нарушение, както на правото
на Съюза, така и националното право, в който смисъл е т. 36 на чл. 2 от
Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП, е основание за налагане на финансова
корекция, но това нарушение следва да има за последица начисляване на
неправомерен разход единствено в бюджета на Сьюза, а не и такьв в националния
бюджет. Последиците спрямо националния бюджет не са в обхвата на ЕСИФ, а от там
и на специално приетия Закон по управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, който има за предмет и цел управление само
и единствено на средствата от ЕСИФ.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но
в нарушение на материалния закон и
неговата цел.
С оглед на
изложеното съдът следва да отмени оспореното решение и да върне преписката на
административния орган да определи надлежно размера на финансовата корекция,
като съобрази реално настъпилите финансови последици, в който смисъл е чл. 72,
ал. 1 и 2 от ЗУСЕСИФ и като вземе предвид единствено изразходваните средства от
ЕСИФ.
При този изход на
делото основателно се явява искането на процесуалния представител на оспорващата
страна за присъждане на направените по делото разноски, които са в размер на
дължимата държавна такса 182.10 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-16-1653/14.10.2019 г.
на Главен Директор на Главна Дирекция „Европейски фондове за
конкурентоспособност” и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г.
ИЗПРАЩА преписката на административния орган за определяне на
финансова корекция при спазване указанията в мотивите на настоящото решение.
ОСЪЖДА Министерството на икономиката, гр. София ДА ЗАПЛАТИ на Сдружение
"К*** иновативни решения за здраве", седалище и адрес на управление:
гр. Монтана сума в размер общо на 182.10 лв. държавна такса, представляващи разноски
в производството.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: