Р Е Ш Е Н И Е
№ 6/23.01.2020 г., град Добрич
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на петнадесети януари, две хиляди и двадесета година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА
МИЛЕВА
при участието
на секретаря Мария Михалева, разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело
№719 по описа за 2019 г. на Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
сти структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Добрич против Решение №РД-02-36-1195/04.11.2019 г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността
на допустимите разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка
договор с предмет "СМР по реконструкция и обновяване на образователната
инфраструктура на сградата на основно училище „Хр. Ботев“ гр. Добрич по проект "Реконструкция и обновяване образователна инфраструктура в град Добрич по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020“. В жалбата се правят оплаквания
за незаконосъобразност на издадения административен акт, като се твърди, че
същият е постановен при съществено нарушение на процесуалните правила и при
неправилно прилагане на материалния закон. АО не е установил точно и вярно
фактическата обстановка, не е събрал всички необходими доказателства за нейното
обективно изясняване, поради което актът е постановен при нарушение на чл. 35
от АПК. На следващо място логически непоследователно е поведението на АО, който
първо счита, че жалбоподателят не е допуснал нарушение на ЗОП и е провел една
законосъобразна процедура по възлагане на обществена поръчка, а след това
налага санкция за нарушение на изискванията на този закон. Освен това
посочените от него като нарушени текстове на ЗОП и другите подзаконови
нормативни актове определено не кореспондират на установената фактическа
обстановка. Релевират се
подробн доводи, че са изпълнени кумулативно изискуемите предпоставки за
приложението на чл.79, ал.1 т.1 във връзка с чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП. С оглед на така твърдяното от съда се иска да се отмени
обжалвания административен акт и след като се приеме, че
липсват нарушение на европейското законодателство да се отмени и наложената
санкция от 10% по същество.
В съдебно заседание оспорващият се представлява от адв. О. Задгорска - ДАК, която поддържа жалбата. Излага
подробни съображения и в изпратена в срока по чл. 149, ал. 3 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК
писмена защита. Претендира разноски, за които представя списък на разноските по
чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.
Ответникът Заместник министър и ръководител на УО на ОП"Региони в растеж
2014-2020 г. при МРРБ гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Калоян
Топалов - САК оспорва така подадената жалба. Счита, че ИАА е правилен и законосъобразен,
правилно е установено нарушение на правилата по ЗОП и правилно е наложена
финансова корекция, в този случай в минимален размер. Счита, че актът не страда
от пороци, водещи до неговата унищожаемост. Представя писмена защита в срока по
чл. 149, ал 3 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Претендира разноски, за които
представя списък на разноските по чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.
Съдът, след като се запозна с жалбата, със становищата на страните,
съдържащите се в административната преписка доказателства и тези събрани в хода
на съдебното производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По силата на Договор №РД-02-37-165/28.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. - Изпълнение на интергирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 сключен между МРРБ в
качеството му на УО и жалбоподателя в качеството му на Бенефициент ( неправилно
използван термин, съгласно Регламент 1083/2006 г. следва да е бенефициер)
на Община Добрич се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение
от 100% в максимален размер до 6 193 021, 62 лева. По горепосочения договор, който се явява административен по своя
характер, отговарящ на определението в чл. 19 а от АПК са договорени права и
задължения на двете страни, като изключително в тежест на Община Добрич е провеждането на съответни процедури по ЗОП и сключване на договори с
подизпълнители за осъществяване на договорените СМР, а в тежест на управляващия
орган е да заплати всички договорени допустими средства от европейския бюджет, след
съответната тяхна верификация съгласно чл. 16 и следващите от договора). В
случай на нарушение на правото на Европейския съюз, при което е настъпила вреда
или се предполага настъпване на такава за бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза, административният орган констатира
съответната нередност, в резултат на което има правото на наложи финансова
корекция върху стойността на допустимите и верифицирани суми. ( съгласно чл. 2
пар 36 от Регламент 1303/2013 и Наредбата за определяне на процедурите за администриране на
нередности по фондове и програми, съфинансирани от ЕС, приета с Постановление №
285/2009 г. ).
В изпълнение на възложените му с договора задължения, жалбоподателят е
провел процедура по обществена поръчка, с предмет: "СМР по реконструкция и обновяване на
образователната инфраструктура в гр. Добрич“ по проект
"Реконструкция
и обновяване на образователната инфраструктура в гр. Добрич" по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". С Решение
№Р-26/23.04.2018 г., Кмета на община гр. Добрич е отрил „открита“ процедура по
възлагане на обществената поръчка, с посочения по-горе предмет, с четири
обособени позиции: ОП № 1 – СМР по
реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на
Езикова гимназия „Гео Милев“; ОП № 2 - СМР по реконструкция и обновяване
на образователната инфраструктура на сградата на Природоматематическа гимназия
„Иван Вазов“; ОП № 3 - СМР по
реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на
основно училище „Христо Ботев“; ОП № 4 - СМР по реконструкция и обновяване
на образователната инфраструктура на сградата на детска градина 32 „Зорница“
гр. Добрич. Процедурата е прекратена в частта по обособена позиция № 3: "СМР по
реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на
основно училище „Христо Ботев“
с решение № Р-76/09.11.2018 г., на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП – в мотивите е прието, че за обособената позиция са подадени 7 оферти, които са неподходящи по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, тъй като същите
са подадени от участници, които не отговарят на предварително обяваните условия
на поръчката.
С Решение
№Р-3/16.01.2019 г. е обявена втора поръчка – договаряне без предварително
обявление, като първоначално обявените условия на поръчката не са съществено
променени. В проверяваната поръчка възложителят е поканил за участие само едно лице -
"Прогрес 99" ООД, С него е сключен и договор № BG 16RFOP 001-1.011- 0005- C 01- 504 от 08.03.2019 г. на стойност 1 125 100,50 лв. без ДДС, предмет на
договора: "СМР по
реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на
основно училище „Христо Ботев“ гр. Добрич“ по проект
"Развитие на модерна образователна инфраструктура в град Добрич" по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020".
По отношение на така проведената процедура по договаряне без предварително
обявление е подаден сигнал за нередност с per. № 1107 регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с проведена обществена
поръчка възложена след „договаряне без предварително обявление" по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 8 от
ЗОП, с предмет: " СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на
сградата на основно училище „Христо Ботев“ гр. Добрич“. УО на ОПРР е уведомил възложителя за твърденията в
сигнала за нередност и че е стартирало производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, като
му е дадена възможност за представяне на възражение. Такова е постъпило от
бенефициера, в което са наведени твърдения за липса на извършване на нарушение,
респективно за липса на нередност.
Ответника е
изложил подробни съображения, защо не приема изложените обстоятелства във
възражението от страна на бенефициера, поради което сигнала за нередност е приключен с издаването на оспорваното в настоящото производство решение,
с което е определена финансова корекция. Освен това в посоченото решение е
посочена квалификация на нарушенията: Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №1048/2018 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушена национална разпоредба: чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал, 1 от ЗОП. Класификацията на
нередността е: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 "Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискримаинационни по смисъла на т.10 от Приложение 1, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, т. б „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминациони по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура
за възлагане на поръчка“ от раздел І към Приложение 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Процентен показател на финансовата корекция е определен на 10 % от стойността
на допустимите разходи по договор № BG 16RFOP 001-1.011- 0005- C 01- 504 от 08.03.2019 г. на стойност 1 125 100,50 лв. без ДДС, предмет на
договора: "СМР по
реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на
основно училище „Христо Ботев“ гр. Добрич.
Жалбоподателят
е уведомен за това решение с писмо /стр 22 от делото/ на 05.11.2019 г. като същият е подал жалба до компетентния за това съд чрез АО на 19.11.2019 г..
В хода на съдебното дирене от ответника е представена
цялата преписка по оспорвания административен акт, подробно описани са
съставляващите я писмени доказателства стр.2-3 от настоящото дело, включително
Заповед № РД - 02-36-1179/26.9.2018 г. на Министър на МРРБ, с която
се определя УО на Посочената ОПРР. Горната фактическа обстановка съдът приема
за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното дирене годни,
относими и допустими писмени доказателства, приложени по преписката, които не
са оспорени от страните по предвидения в закона ред, както и от разпитания в
открито съдебно заседание свидетел.
Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните
правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, за която
административният акт е неблагоприятен, поради което същата има правен интерес
от обжалването и се явява процесуално допустима.
В съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т. 1 -5 от АПК. Няма спор, че оспорваното решение
е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК,
доколкото съдържа волеизявление на административен орган, с което се засягат
права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл. 74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат начина за
осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови корекции
права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването на
ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба - съдебното
производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс с оглед на чл. 73,
ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна
самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност като
провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил
изискванията за законосъобразност на акта, т. е. спазил ли е принципите за
упражнявана на правомощията си и нормативно установените граници на оперативна
самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в
рамките на оперативна самостоятелност той има право да избере, в рамките на
нормативно определените граници на тази самостоятелност, възможно
най-целесъобразното решение, при спазване и на принципа на чл. 6 АПК, което
обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол за
законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК
е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни
указания по тълкуването и прилагането на закона. Това национално законодателно
решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който
приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен
контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване
на границите на дискрецията. Съгласно § 8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ
разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне
по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия
орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала
процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата
корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в
сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното
производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила
не е прекратено. Съгласно чл. 6 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ / /Наредбата/ - В
случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или
потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по
пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. Разпоредбата
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и, ал. 2 от ЗОП определя, че обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
С оглед на така установената правна рамка, съдът намира, че оспорваният акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от
ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министъра
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството
е определена Деница Николова - заместник-министър на МРРБ за Ръководител на
Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с конкретно
изброени правомощия.
В хода на административното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на издаденото
решение. За започналото производство по налагане на финансова корекция
жалбоподателят е уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК,
дадена му е възможност да взема становища и до представя доказателства в
подкрепа на твърденията си, от които последният се е възползвал. ИАА е
постановен след като са установени фактите от правно значение и поради което е
спазен принципът визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След
като е регистрирал посочения сигнал за нередност, органът е извършил пълно
изясняване на обстоятелствата, събрал е доказателства въз основа на които е
постановил своето решение, с което е приключил откритата нередност.
Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена
форма, съдържа както фактическите констатации на АО, така и правните изводи на
същия, поради което съдържа необходимите реквизити.
По отношение на приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.
70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет За да
е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013,
съответно чл. 2 (7) Регл. № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с
правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че
визираните в приложението към Наредбата нарушения на Закона за обществените
поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Изрично в нея
е посочено, че нарушенията по ЗОП са свързани с неспазване на основни принципи
при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със
свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на
предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и
прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския
съюз. Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат
внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в
случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки
(Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г.,
изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват
с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за
обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз. В практиката на СЕС изрично е посочено, че нарушение на националното
право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на
регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с
правото на Европейския съюз. Третият елемент на нередността е
наличието или възможността нарушението да има за последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза. Преди всичко следва да се посочи, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регл. № 1303/2013 г., съответно Регл. № 1083/2006 с оглед на чл. 152
от Регл. № 1303/2013 поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Достатъчно е посоченото нарушение да би могло да има за
последица нанасянето на вреда на европейския бюджет. Органът не е изложил
мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза,
но в случая, с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. В този случай самият
законодател е посочил, че когато финансовото изражение на нарушението не може
да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на
пропорционалния метод за определяне на размера на вредата, което законодателно
решение съответства на чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регл. № 1303/2013, а
както бе посочено по-горе и с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на
Наредбата, която е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба,
и е в съответствие с Регл. № 1303/2013 и Насоките на Комисия, то следва да се приеме, че определените
в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В
съответствие с легалната дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а чл. 71 от с.з.
също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се
намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Финансовата корекция е
административна мярка по смисъла на чл. 4 Регл. № 2988/95, а не административна
санкция по смисъла на чл. 5 Регл. № 2988/95. Съгласно горните
разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно
придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане
не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 143 (2) Регл. № 1303/2013 (чл.
98 (2) Регл. № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на
част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет
санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.
Изрично в решението си, УО на ОПРР приема твърденията на
бенефициера, че процедурата е открита при стриктно спазване на чл. 79, ал. 1, т. 1 от
Закона за обществени поръчки, но счита, че отправянето на покана до един
единствен участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на
ЗОП за свободна конкуренция, като изразява следните мотиви за това: Предвид предмета на поръчката, обществената поръчка би могла да се изпълни
от повече от един икономически оператор, поради което УО на ОПРР счита, че
необосновано и незаконосъобразно се явява действието на възложителя да покани
само един икономически оператор, нарушавайки с това си действие залегналите
основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция. Основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП не определя конкретен
икономически оператор, който може да изпълни поръчката, следователно принципът
за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква покана на
повече от един икономически оператор да участва в процедурата. Отправяйки покана
единствено към "ПРОГРЕС 99" ООД / участник в първоначалната процедура/, възложителя е дал необосновано
предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и
мотиви за това си действие. Поканеният единствен участник е поставен в
по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат
капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена
възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за
изпълнител по поръчката. В този смисъл е Решение № 10285/31.07.2018 г. на Върховния административен съд. УО на ОПРР счита, че е налице
нарушение на чл. 160, т. 2 от Регламент 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза които регламентира, че при всички договори
се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се
използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г", като
в случая процедурата на договаряне без предварително обявление не е от тези изключения. Предвид изложеното,
УО на ОПРР приема, че обществената поръчка е проведена при ограничаване на
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически
оператори, с което сериозно е понижена възможността за избор на по- конкрентна
оферта и е намалена конкуренцията. Следователно, допуснатото нарушение следва
да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител, нарушена
е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ
при неспазване принципите на ЗОП, доведено е до намаляване
на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет.
От доказателствата по делото се установява, че са били налице
предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата
открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен на
този по процесната процедура, поради липса на подадени оферти в определения
срок. Това обстоятелство не е спорно между страните, самият ръководител на УО
изрично го е приел за доказано в обжалваното решение.
Не се спори и че Община Добрич не е променила първоначално
обявените в откритата процедура условия на поръчката.
При това положение правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе
разпоредба от ЗОП.
Спорно между страните е дали в тази последваща процедура възложителят
разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се
разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП /принципите
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция и
публичност и прозрачност/.
С разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от
действащия през процесния период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., в редакцията от 12.06.2018 г./, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки,
като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за
функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност.
Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с
принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регл. 2018/1046, а именно:
"1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недискриминация.
2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка
основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1,
буква "г".
Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за
осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно
най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително
обявление.
Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при
които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без
предварително обявление и които, най-общо казано, се свеждат до фактическа
невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на
поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11.1 от Приложение
I към Регл.
2018/1046.
В действителност, в глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл.
18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне
на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната
процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в
чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един
участник в рамките на тази процедура, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7
ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече
точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна
самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху
предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е
допустим по отношение на неговите външни граници.
Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без
предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл.
18, ал. 7, пр. първо ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази
част. Предметът на поръчката е "СМР по реконструкция и обновяване на образователната
инфраструктура на сградата на основно училище „Христо Ботев“ гр. Добрич" по проект "Реконструкция и обновяване на образователна
инфраструктура в град Добрич", по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 година. С този предмет, поръчката може да бъде изпълнена от повече от един
оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал.
1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството
или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на
конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по
интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към
един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни
обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира
обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един
изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен
акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП да се чете в насока съществуваща
възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази
възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на
принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали
ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено.
Многократно съставите на ВАС при тълкуване на разпоредбите на ЗОП във
връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ са посочвали, че
оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно
предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна
конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността
може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изричните хипотези на чл.
79, т. 3 ЗОП например, представляващи изключенията по Закона за обществените
поръчки /т.е. нормативно регламентираните хипотези/, при които поръчката може
да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя
именно до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени
във всички случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда.
Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общата възможност в рамките на
процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за
участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне, възложителят
да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно
условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление
обаче са регламентирани в чл. 79 ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79,
ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един
икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага,
безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната
конкуренция в процедурата.
Съгласно чл. 160, § 2 от Регл. 2018/1046 ЕС /на която се
позовават страните/ при всички договори се осигурява конкуренция на възможно
най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, §
1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление.
Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на
посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска
покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и
предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага
и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1
ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се
интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на
хипотезите на чл. 79, ал. 1 ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал.
1, т. 2 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода
на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на
обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регл. 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка
основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на
конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а значи
предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани
предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да
избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си
зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде
изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на
изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 ЗОП, с
решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото
основание.
Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на
цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността
за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на
една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност
възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В
случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което и настоящият
съдебен състав намира за правилен извода на органа за реализирано нарушение на чл. 2, ал.
1, т. 2 ЗОП.
Извършеното нарушение представлява
нередност по т. 11а от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.
Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в
необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор
на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне
най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности
по тази точка се налага финансова корекция в размер на 10%. В случая в
решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на
съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в точно
определения размер. Основата, върху която е наложена финансовата
корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи
средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. Изрично в решението си органът е посочил, че корекцията
рефлектира върху размера на безвъзмездната финансова помощ по договора.
Настоящият
съдебен състав намира всички изложени в жалбата доводи за неоснователни и
несъстоятелни. Отправяйки поканата до едно определено лице, възложителят е
извършил нарушение на принципите, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП, тъй като е
ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна среда. Процесната обществена поръчка е проведена при липса на
конкуренция.
Предвид гореизложеното, решението на ръководителя на управляващия орган е
законосъобразно като издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма,
спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на
материалния закон.
От процесуалния представител на
ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите
са в размер на 4 656,14 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, която сума
следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Направеното
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение от страна на
процесуалния представител на жалбоподателя е неоснователно, тъй като посочената
сума е в минималния размер, установен с Наредба №1 от 09.06.2004 г.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Добрич, V състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Добрич против Решение №РД-02-36-1195/04.11.2019 г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.
ОСЪЖДА община Добрич да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
сумата от 4 656,14
лева /Четири хиляди шестотин петдесет и шест лева и четиринадесет стотинки/ лв.,
сторени по делото съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: