Решение по дело №12/2024 на Административен съд - Ямбол

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е след Решение № 2 от 03.01.2024 г. на Върховен административен съд на РБ по адм. д. № 9442/2023 г., с което е отменено Решение № 126 от 09.08.2023 г. на Административен съд - Ямбол по адм. д. № 148/2023 г. и делото е върнато на ЯАС за ново разглеждане от друг състав при съобразяване на дадените в мотивите на съдебния акт указания.

С жалбата на община Ямбол, представлявана от кмета В. Р., се оспорва Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, получено в община Ямбол с вх. № ЕО-Я-855 от 09.05.2023 г., с което е приключена процедура за администриране на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ пo смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“, № В РОП ******-****-*****, сключен договор № ** от 18.02.2014 г.

В жалбата се излагат подробни съображения за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност на оспорения акт, като се сочи, че той е издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е материалноправните разпоредби и с целта на закона. Претендира се отмяната на атакуваното решение с присъждане на сторените в производството разноски.

В съдебно заседание оспорващата страна община Ямбол се представлява от М. К. - Началник отдел „Правни дейности“ в община Ямбол. Последната поддържа жалбата така, както е депозирана.

За ответната страна - Ръководител на УО на ОПОС за програмните периоди 2007 – 2013 и 2014 – 2020, МОСВ, [населено място], редовно призована, се явява В. Д. – правоспособен юрист и пълномощник на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“, който оспорва жалбата и иска отхвърлянето  като неоснователна. Заявява, че казусът с неразбиране по отношение на фазите е продължил във времето, което е довело до издаване на няколко административни акта, предходният от които е прогласен за нищожен. Сочи, че е запознат с мотивите на отменителното решение на ВАС, като твърди, че с административната преписка са представени всички относими по отношение на удостоверяване фазите на проекта доказателства; представено е проектното предложение, депозирано от община Ямбол, във връзка с което е изпълняван процесният проект, както и решение за верификация на средства по искане за плащания по относимия програмен период 2014 - 2020, от които е видно, че с депозираните от общината като бенефициент искания за плащане са предявени средства във връзка с процесния договор и с изпълнението на проекта по програмен период 2014 - 2020 г. Издадените индивидуални административни актове по повод тези искания за плащания представляват решение за верификация и по тях съответно има волеизявление от страна на административния орган, като от тях се установява и допустимостта на заявените разходи по процесния договор, които са относими също към програмния период 2014-2020 г. Сочи, че са представени всички документи, свързани с доказване приключването на предходния програмен период 2007 - 2013 г., с което според направеното изявление в проведеното на 25.03.2024 г. открито съдебно заседание по отношение на тези факти и обстоятелства от страна на административния орган, са представени всички релевантни доказателства, необходими за изясняване на спора. При изричното указание на съда, че съобразно отменителното решение на ВАС следва да бъдат представени доказателства за фазите за изпълнение на проекта, процесуалният представител на ответната страна категорично заявява, че всичко относимо е представено и няма да представя доказателства. По съществото на спора застъпва становище, че в производството по издаване на процесния административен акт не са допуснати нарушения на процесуалните правила и материалния закон. По отношение фазите на проекта уточнява, че проектът е изпълняван от община Ямбол като бенефициент по оперативна програма 2007 - 2013 и по оперативна програма 2014 - 2020, тъй като в първата фаза на изпълнението му са останали недовършени дейности, извършена е преценка по отношение на това, че е необходим допълнителен период от време, в който проектът следва да бъде изпълнен. По тази причина община Ямбол е подала проектно предложение по ОПОС 2014 - 2020 г., съответно има одобрено проектно предложение по изпълнение на дейностите за този период, за който програмен период с оглед наличните по делото доказателства има допустими разходи, което е и предпоставка за определяне на финансова корекция по тези допустими разходи, засягащо единствено този програмен период 2014 - 2020, и предвид установената нередност, напълно законосъобразно е оппределена процесната финансова корекция, тъй като тя засяга допустими разходи. Акцентира върху обстоятелството, че в постановените няколко предходни съдебни акта липсва произнасяне по същество по отношение на това дали има или не нарушение на правилата на ЗОП, респ. наличие на нередности, което становище е застъпено и в мотивите на процесния административен акт. Сочи, че дори и да се приеме за недопустимо констатирането на нарушение, което вече е било предмет на предходните съдебни производства, в оспорения административен акт е включено друго нарушение (добавянето на нов ред с наименование „Вторични радиални открития“ в Приложение № 7.1 „Ценови таблици“ от документацията за участие), което досега не е било предмет на съдебно производство и по него по него липсва произнасяне на съдебен орган. В този смисъл счита, че са налице всички предпоставки за определяне на финансова корекция, като в хода на производството са спазени всички административнопроизводствени правила, тъй като процедурата е реализирана от компетентен орган, актът е произнесен в изискуемата форма с предоставена възможност на бенефициента да изрази становище по направените констатации. Иска се отхвърлянето на жалбата като неоснователна с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

От публично достъпната информация на интернет адрес [интернет адрес]?org=beneficient&id=68792 се установява, че на 23.08.2012 г. между община Ямбол и Ръководителя на ОПОС 2007 – 2013 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място] - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на [населено място]“, приключен на 30.09.2016 г. За изпълнение на дейностите - предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Г. К. ІХ - [населено място]“. Процедурата е открита с Решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка № РД/**-****** от 21.06.2013 г., съгласно договорните условия на ФИДИК (жълта книга). С решението за откриване на процедурата са одобрени и обявление № *****-*****-*****, и документацията за участие. На 04.07.2013 г. с Решение № РД-**-******, кметът на община Ямбол, на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отменен), е извършил промени в обявлението и документацията. С изготвеното Решение за промяна № РД/**-****** от 04.07.2013 г. възложителят е променил Раздел ІІІ, 1.2. „Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат“ от обявлението, като е изписан изцяло предишният текст и след израза „да се чете“ е изписан нов текст, като разликата е само в предвиждането, че междинните плащания ще се извършват до 30 дни, а не до 56 дни, след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане. След това се сочат и промени в документацията: в приложение № 4 „Договорно споразумение“, като смислово е възпроизведен срокът от 30 дни за извършване на междинните плащания; наред с това в Приложение № 4 е променена подклауза 18.2, последен параграф, като думите „подклауза 17.3 „рискове за възложителя“ са заличени. Сочи се и добавен нов ред в Приложение № 7.1. „Ценови таблици“, а именно - нов ред „Вторични радиални утаители“. Приложения № 4 „Договорно споразумение“ и № 7.1. „Ценови таблици“, като неразделна част от документацията за участие, са били публикувани на интернет страницата на община Ямбол, раздел „Обществени поръчки“. Въз основа на проведената процедура и Решение № РД/********* от 26.11.2013 г. на кмета на общината за избор на изпълнител, между община Ямбол (възложител) и ДЗЗД К 2013 ...., [населено място] (изпълнител), е сключено Договорно споразумение рег. № 13/18.02.2014 г. за изпълнение на дейностите по „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор ІХ - [населено място]“ на обща стойност 34 426 011 лева без ДДС, съответно 41 311 213,20 лева с ДДС.

Дейността по проекта стартира през първа фаза със сключване на Договорно споразумение № 13 от 18.02.2014 г. с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“ (жълта книга по ФИДИК), с изпълнител ДЗЗД К 2013 ...., финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2007 - 2013. Срокът на договора е 468 дни, като всички СМР следва да са приключили не по-късно от 31.12.2014 г. Сключено е Допълнително споразумение № 1 от 18.02.2014 г. към Договорно споразумение № 13/18.02.2014 г. за изменение срока на договора, предвиждащо всички строително-монтажни работи следва да са приключили до 24.06.2015 г. Мотивът за промяна на първоначално сключеният договор между възложителя община Ямбол и изпълнителя е невъзможността на последния да изпълни дейностите, формиращи обхвата на Договорно споразумение № 13/18.02.2014 г., като същият е продължил да осъществява дейности, предвидени в договора в условията на неустойка. Към 31.10.2015 г. дейностите, формиращи обхвата на Договорно споразумение №13/18.02.2014 г. не са завършени на 100 %, което е наложило фазиране на проекта.

На 22.12.2015 г. са одобрени Насоки за кандидатстване по ОПОС 2014–2020 г., приоритетна ос „Води“, процедура „Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 г.“, публично достъпни на интернет адрес [интернет адрес]. Община Ямбол е подала проектно предложение по посочената процедура съобразно формуляра за кандидатстване. На 05.08.2016 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. и община Ямбол е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-**-** за изпълнение на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място] - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на [населено място] – втора фаза“. Видно от съдържанието на подписания на 05.08.2016 г. АДБФП, (финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020), касае се за довършване на СМР дейностите, договорени за изпълнение и неизпълнени към 31.10.2015 г. по сключения за предходния програмен период административен договор. Изпълнението на СМР по довършване на обект „ Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Г. колектор IX - [населено място]“ във втора фаза на проекта започва в изпълнение на сключеното в първа фаза на проекта договорно споразумение с изпълнителя ДЗЗД „К. Я. ***** - .....“ и продължава да се изпълнява до 04.09.2016 г., когато е издаден Акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството за обект „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“ поради изтичане срока на договора с изпълнителя ДЗЗД „Н. - Я.“. М. Д. споразумение № 13/18.02.2014 г. е прекратено едностранно от страна на община Ямбол с предизвестие от 10.05.2017 г. поради фалит на изпълнителя. За периода от 05.08.2016 г. (датата на подписване на АДБФП) до 10.05.2017 (датата на уведомяване за прекратяване на договора) по същия са изплатени и верифицирани суми в размер на 5 686 348,22 лева.

На 11.12.2018 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. и община Ямбол е сключено Допълнително споразумение № 1 към Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-**-** от 05.08.2016 г., с което е изменен срокът за изпълнение на дейностите по проекта, а на 19.02.2019 г. е сключено и Допълнително споразумение № 2 към Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-**-** от 05.08.2016 г., с което са извършени промени в общата стойност и бюджета на проекта.

От служебно известната на настоящия съдебен състав информация, съдържаща се в кориците на адм. д. № 129/2021 г. по описа на ЯАС, (решението по което е било предмет на съдебен контрол от касационната инстанция, отменено с Решение № 527 от 21.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8120/2021 г. и решено по същество с прогласяване нищожността на Решение от 26.03.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 - 2020 г., като и двата съдебни акта са публично достъпни на официалните интернет адреси на съдилищата ) се установява, че от ИА „Одит на средствата от ЕС“ е осъществен одит на операциите на ОП „Околна среда 2014 - 2020“, за резултатите от който УО на ОПОС е уведомен с Писмо вх. № 12-00-1196 от 28.11.2017 г. Съгласно констатация № 2 при проверката на откритата процедура е установено отклонение от чл. 27а от ЗОП (отм.), предвиждал възможност възложителят еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване на законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка; посочено е, че в решението за промяната възложителят определя и нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, когато промените засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката; констатирано е, че с Решение за промяна № РД/**-****** от 04.07.2013 г. възложителят е изменил срока за извършване на междинните плащания по договора; в обявлението било посочено, че междинните плащания се извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане, а съгласно решение за промяна междинните плащания се извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане; в приложение № 7.1. „Ценови таблици“ от документацията за участие се добавя нов ред „Вторични радиални утаители“. Според посоченото в одитния доклад, тъй като посочените промени засягали изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.) възложителят бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, не по-кратък от първоначално определения; направените с решението промени от възложителя засягали съществени елементи от изпълнението на договора – срокът за извършване на междинни плащания, следователно с тези промени се променял и кръгът на заинтересуваните лица; промените засягали и едно от приложенията в офертата, т. е. изискванията към офертата са изменени. Становището в одитния доклад е, че решението за промяна е незаконосъобразно, тъй като в него възложителят не е определил нов срок за получаване на оферти. По този начин било извършено нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Нарушението съставлявало нередност по т. 3 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г., съответно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

С Решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 и Г. директор на Главна дирекция „ОПОС“ в МОСВ, издадено на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на община Ямбол в качеството  на бенефициент, на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014 - 2020 по Договор № 13/18.02.2014 г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД „К. Я. – ***** - ****“, като в решението е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена след прилагане на формулата посочена в чл. 5, ал. 3 от Наредбата в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими. По жалба на община Ямбол против Решение от 17.01.2018 г. в Административен съд – Стара Загора е образувано адм. д. № 69/2018 г. по описа на посочения съд, който се е произнесъл с Решение № 130/16.05.2018 г., като отхвърлил жалбата поради нейната неоснователност. Това решение на Администрантивен съдз - Стара Загора е отменено с Решение № 10301/03.07.2019 г. по адм. д. № 9351/2018 г. по описа на ВАС, като видно от съдържанието на съдебния акт, (публичнодостъпен на интернет адрес [интернет адрес]?id=904085&code=vas&guid=**********), съдебното решение на Старозагорски административен съд е отменено, като окончателно е отменено и Решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 за определена и наложена в тежест на община Ямбол финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014 - 2020 от Договор № 13/18.02.2014 г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД „К. Я. – **** – .....“. В мотивите на отменителното съдебно решение изрично е посочено, че решението на Административен съд – Стара Загора е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон, при излагане на следните съображения: от данните по делото е видно, че извършеният одит от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ касае операциите на сертифицираните в периода 01 юли 2016 година - 30 юни 2017 година разходи по ОПОС 2014 - 2020. В него са цитирани 4 нарушения, допуснати от бенефициера, които са обсъдени и приети за осъществени в мотивите на акта, докато корекцията е определена и наложена за едно от тях. От една страна, в обстоятелствената част на административния акт, а и в доказателстватаоговорът от 05 август 2016 година за безвъзмезд по делото е приложен само и единствено Договор Д-**-** от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 - 2020, а от друга страна, финансовата корекция е наложена по Договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен между община Ямбол и ДЗЗД „К.Я. – ***** -ПСОВ“, относим към изпълнение на ОПОС 2007 - 2013. В диспозитива на административния акт определената финансова корекция е в размер от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи и в същото време е посочен договор, изпълнен по ОПОС 2007 - 2013. Дна финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата за която е открита с решение на възложителя от 2013 г. При издаването на акта органът не е съобразил, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 година по договор от 2014 г., който от своя страна е свързан с договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007 - 2013. Административен съд - Стара Загора не е взел предвид, че именно Договор Д-**-** от 05.08.2016 г. е посочен в решението от 17.01.2018 г. и че именно той е съобразен при налагането на финансова корекция. С оглед констатираното нарушение, допуснато при постановяване на решението за определяне и налагане на финансова корекция, касационната инстанция не е обсъдила изводите на първоинстанционния съд относно основанието и размера на определената от УО финансова корекция. Посочено е в тази връзка, че в случая съдът не може да замести административния орган при формиране на волята му относно постановяване на конкретно властническо изявление, включително като мотивира тази воля, извеждайки я от преписката по спора. Отделно от това, при неизяснената фактическа обстановка и липсата на доказателства за издадена декларация за приключване и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. според мотивите на касационния състав е спорно дали за определяне на финансови корекции за констатирани нередности по договора от 2013 г. следва да се прилага Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ или Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, отменена с ПМС № 57/28 март 2017 година, при действието на § 1, т. 2 от същото.

На 04.03.2021 г. Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 уведомил община Ямбол за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД „Консорциум Ямбол - 2013 – ПСОВ“, и за предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.03.2021 г. в предоставения срок бенефициентът община Ямбол представила възражение, а на 26.03.2021 г. от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 г. е издадено друго решение, с което на община Ямбол е отново е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор от 18.02.2014 г. с ДЗЗД К 2013 ...., финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередност, съставляваща нарушение на отменения вече чл. 27а, ал. 5 от ЗОП, също квалифицирана по т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Това решение е било предмет на съдебен контрол по образуваното пред ЯАС адм. д. № 129/2021 г., по което първоинстанционният съд се е произнесъл с Решение № 137 от 28.06.2021 г., приемайки жалбата за основателна, респ. отменяйки административния акт по съображения за липса на материалноправните предпоставки за издаването му. С Решение № 527 от 21.01.2022 г. по адм. д. № 8120/2021 г. по описа на ВАС Решение № 137 от 28.06.2021 г. по адм. д. № 129/2021 г. на ЯАС е отменено като неправилно и е прогласена нищожността на Решение от 26.03.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 г. за наложената финансова корекция. Видно от мотивите на отменителния съдебен акт, касационната инстанция приема, че с оспореното решение на административния орган е определена финансова корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за същия проект и договор, на същия бенефициер, поради което обжалваният административен акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 10301 от 03.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 9351/2018 г., респ. същият е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 от АПК. На практика според ВАС, с издаване на обжалвания административен акт (Решение от 26.03.2021 г.), Ръководителят на УО на ОПОС се е опитал да преодолее мотивите на посоченото съдебно решение, които са задължителни за страните по делото; в обжалвания административен акт при обсъждане възраженията на бенефициера административният орган погрешно твърди, че отмененото от съда решение за определяне на финансова корекция касае разходи по ОПОС 2007 - 2013, факт който се опровергава от представените по делото доказателства и в частност от съдържанието и диспозитива на решението на органа от 17.01.2018 г., в което изрично се сочи, че касае разходи по ОПОС 2014-2020 г.

С Писмо изх. № 1-005-0001-4-103 от 21.03.2023 г., (налично в представената административна преписка), бенефициентът община Ямбол е уведомен за регистриран под № **** в Регистъра на сигналите за нередности в Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ сигнал за нередност по изпълнението на ДБФП, финансиран по ОПОС 2014 - 2020 г., във връзка с постъпило Писмо с изх. № 04-15-5/20.02.2023 г. и приложения към него писмо от Одитния орган по програмата И. А. „Одит на средствата от ЕС“ (ИАОСЕС), по който община Ямбол е бенефициент. Посочено е в писмото, че действието е предприето с оглед отправени препоръки от страна на одитния орган, обективирани в посоченото писмо. Бенефициентът е информиран за становището на УО на ОПОС по отношение на основателността на сигнала за нередност, като конкретно в т. II.2 от уведомителното писмо е направено описание на нарушенията по сигнала, както следва: 2.1 незаконосъобразен срок за получаване на офертите; цитиран е текстът на отменения чл. 27а от ЗОП, предвиждащ възможност за възложителя еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Посочено е, че в решението за промяна възложителят определя и нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, когато промените засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. С Решение за промяна № РД/**-***** от 04.07.2013 г. възложителят е изменил следните изисквания:

- променен е срокът за извършване на междинните плащания по договора, като в обявлението за обществена поръчка е посочено, че междинните плащания се извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане, като съгласно решението за промяна междинните плащания се извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане;

- в приложение № 7.1 „Ценови таблици“ от документацията за участие се добавя нов ред „Вторични радиални утаители“.

Прието е, че тъй като посочените промени засягат изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал. 5 и 6 от ЗОП (отменени), възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Направените промени засягат съществен елемент от изпълнението на договора - срокът за извършване на междинните плащания, следователно с тези промени се променя кръгът на заинтересуваните лица. Промените засягат и едно от приложенията в офертата, т.е. изискванията към офертата са изменени. В този смисъл решението за промяна е незаконосъобразно, тъй като в същото възложителят не е определил нов срок за получаване на оферти. За нарушен се сочи чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени).

За определяне финансовото влияние на нередността са взети предвид следните обстоятелства: с решението за промяна срокът за получаване на офертите не е удължен; промяната в обявлението е извършена на 04.07.2013 г., т.е. на 13 - тия ден от изпращането на обявлението; възложителят е бил длъжен да определи нов срок, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно - 40 дни; по този начин законосъобразният срок за получаване на оферти е следвало да бъде 53 дни (13 дни между обявлението и решението за промяна + 40 дни първоначален срок); срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален с 13 дни (53 дни, законосъобразен срок за получаване на офертите - 40 дни, срок за получаване офертите), което е 24,5 % от законосъобразния срок от 53 дни.

Нарушението според отразеното в уведомителното писмо е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер 5 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка, тъй като за съотношение между незаконосъобразното намаление и законосъобразния срок за получаване на офертите до 30 % относимият процентен показател е посочения по-горе. Констатираните нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като нарушението произтича от действие на бенефициента община Ямбол, която се явява икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като е налице определен незаконосъобразен срок за получаване на офертите, което е в нарушение на императивни разпоредби на ЗОП (отм.); нарушенията имат или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В настоящия случай не е налице възможност да бъде установено точно финансово влияние на констатираното нарушение, т.е. същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в настоящия случай. Дейностите в рамките на ЕСИФ и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват разпоредбите на Регламент (ЕС) №1303/2013 г. и правилата за отделните фондове. В своята практика и СЕС е последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза. Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, (на която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. Правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат принципите на ДФЕС. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. При извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай (дори преимуществено) може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Тези правила са от изключителна важност както за националния, така и за европейския законодател, след като е прието, че дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Това несъмнено следва и от езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и от същото такова тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г., даваща определение на понятието за „нередност“. Изрично е посочено в писмото, че доколкото от страна на УО на ОПОС е констатирано нарушение именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правила – едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, то може да се приеме, че безспорно е установена нередност, която е основание за извършване на финансова корекция спрямо поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.

В т. III от писмото „Анализ на нарушенията от правна страна“ е посочено, че са нарушени разпоредби на ЕС - чл. 6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета – „Операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и националното право, свързано с прилагането му (приложимо право)“, а като нарушение на националните разпоредби е прието, че нарушението по т.ІІ.2.1 - незаконосъобразен срок за получаване на офертите, представлява нарушение на разпоредбите на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени). Нарушението по т.ІІ.2.1 е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, вр. т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която предвижда финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014 - 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ.

Относно определения размер на финансова корекция е посочено в писмото, че съгласно Наредбата за посочване на нередностите, размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод, а съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ и ал. 1 от чл. 3 на Наредбата за посочване на нередности - при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1а, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от цитираната наредба формула. При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – чл. 72, ал. 4 от същия закон. Обърнато е внимание на бенефициента, че описаните в писмото констатации за нарушения представляват достатъчно данни за установяване на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., за което УО на ОПОС следва да проведе процедура по администрирането ; посочено е също, че установяването на нередност е основание за отмяна изцяло или частично на предоставяната на бенефициента община Ямбол финансова подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. Предоставен е 14 - дневен срок за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и за прилагане на съответни доказателства, от която възможност бенефициента се е възползвал, депозирайки Писмо изх. № ЕО-Я-646/04.04.2023 г.

Впоследствие от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС е издадено ново решение, получено в община Ямбол с вх. № ЕО-Я-855 от 09.05.2023 г., с което е приключен сигнал за нередност № ****, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по ОПОС 2014 - 2020 г., воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите – Управляващ орган на ОПОС 2014 - 2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“, възложена чрез открита процедура за строителство по ЗОП (отм.) с № в РОП ******-****-*****, за която е сключен Договор № 13/18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД К 2013 .... на стойност 34 426 011 лева без ДДС. По повод подадена срещу това решение жалба вх. № 1228 от 26.05.2023 г. е образувано адм. д. № 148/2023 г. по описа на ЯАС, приключило с Решение № 126 от 09.08.2023 г., с което атакуваният административен акт е прогласен за нищожен. С Решение № 2 от 03.01.2024 г. на Върховен административен съд на РБ по адм. д. № 9442/2023 г. решението на първата инстанция е отменено и делото е върнато на ЯАС за ново разглеждане от друг състав при съобразяване на дадените в мотивите на съдебния акт указания. Въз основа на отменителното решение на ВАС е образувано и настоящото съдебно производство.

При горната фактическа установеност съдът намира от правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, получено в община Ямбол с вх. № ЕО-Я-855 от 09.05.2023 г., с което е приключена процедура за администриране на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ пo смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“, № В РОП ******-****-*****, сключен договор № 13 от 18.02.2014 г.

С Решение № 2 от 03.01.2024 г. на Върховен административен съд на РБ по адм. д. № 9442/2023 г. е отменено Решение № 126 от 09.08.2023 г. по адм. д. № 148/2023 г. по описа на ЯАС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда при съобразяване на дадените в мотивите на съдебния акт указания. Прието е в акта на касационната инстанция, че с решение по адм.д. № 9351/2018 г., както и с решение по адм.д. № 8120/2021 г. (и двете по описа на ВАС) съдът не се е произнесъл по съществото на спора - предмет на контрол в развилото се производство, а именно осъществена ли е от община Ямбол нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ чрез нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени), за която на основание т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор № 13 от 18.02.2014 г. Посочено е, че силата на присъдено нещо установява съществуването или несъществуването на спорното право. Непроизнасянето с предходните решения на съдилищата по фактите и правото във връзка с така определената финансова корекция за нередност, за която се претендира да е осъществена чрез процесните обективирани в акта факти, не дава основание на първоинстанционния съд да се позове на силата на присъдено нещо. Констатираното нарушение е извършено във връзка с възлагане на обществената поръчка, за която е сключен Договор № 13 от 18.02.2014 г. Прието е, че напълно несъответстващ на фактите и правото е изводът на ЯАС, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. по договор от 2014 г., който е свързан с Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007 – 2013 година. Посочено е в отменителното решение, че е задължение на съда да проследи двуфазността на изпълнение на процесния проект, който се финансира не само със средства по ОПОС 2007- 2013 г., но и със средства по ОПОС 2014 - 2020 г., което не е сторено и в този смисъл за необоснован е възприет изводът за недопустимо определяне на финансова корекция при неизяснени факти. Указано е, че при новото разглеждане на делото съдът следва да задължи административния орган да представи доказателства за фазите по изпълнение на проекта, като въз основа на тях и на останалите доказателства по делото да реши въпроса за законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция с оглед решаване на спора - осъществена или не е твърдяната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ чрез нарушение на отменените понастоящем чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, за която на основание т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор № 13/18.02.2014 година.

Съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, тя се преценя и като ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите в относимата редакция, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. В случая издател на обжалвания акт е Г. С. С. – Г. директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, определена за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 г. съобразно съдържащата се в административната преписка Заповед № РД-913/10.10.2022 г. на Министъра на околната среда и водите. Съгласно цитираната заповед Г. С. е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 г. в пълен вид и обем, без изключения. Решението е произнесено в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като са посочени фактическите и правни основания за издаването му.

При извършената служебна проверка съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, като преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. Община Ямбол е уведомена своевременно от УО за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № **** в Регистъра на сигналите за нередности в Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, като е посочена информацията по сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на предоставения срок за възражение, като депозираното от бенефициента възражение е разгледано и обсъдено в оспорения акт, но отхвърлено като неоснователно при излагане на подробни аргументи за това. При тези данни не са налице съществени нарушения на регламентираната процедура по издаване на оспорения акт, предпоставящи отмяната му на това основание.

Относно съответствието на оспореното решение с материалния закон, предвид дадените от касационната инстанция указания, както и с оглед изявлението на процесуалния представител на ответната страна, че са представени всички относими към спора доказателства, настоящият съдебен състав намира следното:

Действително, от приобщените по делото доказателства безспорно се установява, че дейността по проекта – предмет на сключения между МОСВ и община Ямбол административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място] - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на [населено място]“, приключен на 30.09.2016 г., стартира през първа фаза със сключване на Договорно споразумение № ** от 18.02.2014 г. с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“ (жълта книга по ФИДИК), с изпълнител ДЗЗД К 2013 ...., на стойност 34 426 011 лева без ДДС, финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2007 - 2013. Срокът на договора, както се посочи по-горе, е определен на 468 дни, като всички строително-монтажни работи следва да са приключили не по-късно от 31.12.2014 г. Поради обстоятелството, че изпълнителят не е успял да изпълни дейностите, формиращи обхвата на Договорно споразумение № 13/18.02.2014 г. е сключено Допълнително споразумение № 1 от 18.02.2014 г. към Договорно споразумение № 13/18.02.2014 г. за изменение срока на договора, предвиждащо, че всички СМР следва да са приключили до 24.06.2015 г.; изпълнителят е продължил да осъществява предвидените в договора дейности в условията на неустойка след първоначално предвидения краен срок за изпълнение на дейностите по договора. Към 31.10.2015 г. дейностите, формиращи обхвата на Договорно споразумение № 13/18.02.2014 г. не са завършени на 100 %, поради което е осъществено така нареченото фазиране на проекта - разделяне на физическото му изпълнение на няколко фази или етапа, които се изпълняват последователно; това разделяне може да бъде реализирано и в различни програмни периоди, какъвто е и настоящият случай. Когато се прилага фазиране на проекти по оперативни програми на ЕС, това обикновено се прави с цел гарантиране, че проектите са изпълнени по ефективен и ефикасен начин и със задължително спазване на правилата и условията, определени от програмата. В тази връзка между МОСВ и община Ямбол на 05.08.2016 г. е подписан Административен договор № Д-**-**, (финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014 - 2020), с предмет изпълнение на проект „Интегриран проект за воден цикъл на [населено място] - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на [населено място] - втора фаза“. Договорът е сключен във връзка с проведена процедура за директно предоставяне № ..**.*.****-*.*** „Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007 - 2013 година“. Съгласно клаузите на административния договор, проектът се счита за изпълнен, когато бенефициентът е изпълнил подробно описание дейности, включително и дейност № 3 „СМР по довършване на обект „Работно проектиране и изграждане на ПОСВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“. В т. 8 от Плана за изпълнение/дейности по проект, част от проектното предложение на община Ямбол, е посочено, че договорът за изпълнение на обект „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“ е възложен в рамките на Фаза 1 на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място] - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на [населено място]“ по правилата на жълта книга по ФИДИК и включва проектиране, СМР и авторски надзор. В рамките на Фаза 1 са приключени всички дейности по проектиране на обекта и са извършени СМР по изграждане на ПСОВ и довеждащи комуникации ~16.5%, реконструирани са 130 м от главен колектор IX. В рамките на проектното предложение за Фаза 2 строителството е продължило със същия изпълнител - ДЗЗД „К. Я. **** -....“ до 04.09.2016 г., когато е изтекъл срокът на договора на инженера по ФИДИК и е подписан Акт образец 10 по Наредба 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, с което строително-монтажните работи са прекратени до избор на нов изпълнител. М. Д. споразумение с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ“ също е прекратено поради фалит на изпълнителя с предизвестие от 10.05.2017 г. За периода от 05.08.2016 г. (датата на подписване на АДБФП за втора фаза на проекта) до 10.05.2017 (датата на уведомяване за прекратяване на договора) на община Ямбол като бенефициент са изплатени и верифицирани суми в размер на 5 686 348, 22 лева по АДБФП № Д-**-**/05.08.2016 г. Верифицираната сумата, включително и сумата за възстановяване, е определена въз основа на извършени плащания към бенефициента в резултат на верифициране на предявени за възстановяване разходи, извършени по Договор № 13/18.02.2014 г., съгласно съдържащите се в административната преписка решения на РУО на ОПОС (Решение от 16.12.2016 г., изпратено с Писмо изх. № 1-005-0001-3-53/16.12.2016 г. на РУО на ОПОС за резултата от приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане № 2/25.10.2016 г.; Решение от 27.05.2020 г., изпратено с Писмо изх. № 1-005-0001-3-164/27.05.2020 г. на РУО на ОПОС за резултата от приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане № 10/04.05.2020 г.; Решение от 11.12.2020 г., изпратено с Писмо изх. №1-005-0003-3-635/11.12.2020 г. на РУО на ОПОС за резултата от приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане № 12/09.12.2020 г.; Решение от 31.05.2022 г., изпратено с Писмо изх. № 1-005-0001-3-219/31.05.2022 г. на РУО на ОПОС за резултата от приключилия процес на верификация по окончателно искане за плащане № 13/25.05.2022 г.)

При тези данни следва да бъде споделено застъпеното в процесното решение становище на административния орган, че с оглед липсата на произнасяне по същество дали е налице установеното от УО на ОПОС нарушение, което е основание за определяне на финансова корекция, в постановените по казуса и влезли в сила съдебни решения на касационната инстанция, описани по-горе, застъпено и в отменителното решение на ВАС, инициирало настоящото съдебно производство, с процесното решение от 09.05.2023 г. е осъществено ново произнасяне от страна на административния орган досежно наличието на констатираното нарушение, `изразяващо се в определяне на незаконосъобразен срок за получаване на офертите, като същевременно в него е констатирано и друго нарушение, изразяващо се в това, че с промяната на приложение № 7.1 „Ценови таблици“ от документацията за участие е добавен нов ред „Вторични радиални утаители“. В този смисъл, както правилно е възприел административният орган в своя акт, произнасянето следва да се приеме като ново и самостоятелно производство, обективиращо факти и обстоятелства, относими към допустимостта на разходите по Договор № 13/18.02.2014 г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД „К. Я. ***** - ****“, допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. Тези разходи са ясно и точно определими и са в размер на 5 686 348,22 лева, изплатени и верифицирани за периода от 05.08.2016 г. (датата на подписване на АДБФП) до 10.05.2017 г. (датата на уведомяване за прекратяване на договора). С други думи, с атакуваното решение е налице ново произнасяне по основния въпрос относно действителността на допуснатото нарушение, съответно наличието на нередност, обуславяща съответно наложената санкция – финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ пo смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Според разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ/ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо нормите от Закона за обществените поръчки. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ/ЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСУФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. С оглед спецификата на конкретния казус, съдът съобрази, че с § 1, ал. 1 от ПРЗ на ПМС № 57 от 2017 г. е отменено Постановление № 134 на Министерски съвет от 2010 г., с което е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г.), като според уточнението в ал. 2 на посочения § 1 от ПРЗ на ПМС № 57 методологията се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007–2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая, от доказателствата по делото се установява, че декларация за приключване на ОПОС 2007 – 2013 г. е изпратена на 31.03.2017 г. чрез системата за обмен на информация с Eвропейската комисия - SFC 2007 - 2013, а окончателен доклад за приключване на ОПОС 2007 - 2013 г. по Регламент 1083/2006 и Насоките на ЕК за затваряне на програмен период 2007 - 2013 г. е изпратен до Европейската комисия на 31.03.2017 г. Във връзка с Писмо изх. № Ares (2017)/3749302 от 26.07.2017 г. на Европейската комисия е била налице необходимост от ревизиране на доклада, предвид което той е бил окончателно изпратен на 18.09.2017 г. При тези данни и съобразно посочената нормативна регламентация на § 1, ал. 1 и ал. 2 от Преходните и заключителните разпоредби на Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., за конкретния казус приложимият ред за определяне на финансовата корекция по 13/18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД К 2013 .... е този на Наредбата за посочване на нередности. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал 2 от същия закон съгласно § 8, ал 2 и ал. 3 от същия закон препраща към приложението на цитираната Наредбата за посочване на нередности. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент (ЕС) № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО. Приложение намира още и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС, постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

В настоящия случай страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.

Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма според разписаното в чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2 (36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, 2. което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (Решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; Решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; Решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; Решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Видно от съдържанието на оспореното решение, възпроизвеждащо част от отразеното в уведомителното писмо от 04.04.2023 г. за стартиране на процедурата, на което е налице и изрично позоваване в атакувания акт, финансовата корекция е наложена за констатирано нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени), изразяващо се в следните проявни форми: променен е срокът за извършване на междинните плащания по договора, като в обявлението за обществена поръчка е посочено, че междинните плащания се извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане, а съгласно решението за промяна междинните плащания се извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане; в приложение № 7.1. „Ценови таблици“ от документацията за участие е добавен нов ред „Вторични радиални утаители“. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, във връзка с т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразен срок за получаване на офертите, като предвид факта, че срокът е съкратен с 24,5 %, предвиденият размер на финансовата корекция е 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. Посочено е, че конкретния случай характерът и тежестта на нарушението не предполагат размерът на санкцията да бъде намален на 2 %.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на решаващия орган, че при издаването на Решение за промяна № РД/02-00415 от 04.07.2013 г. са били налице условията на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП (отм.) за определяне на нов срок за получаване на оферти, предвид следното:

По силата на отменената вече разпоредба на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП възложителят може, по собствена инициатива или по сигнал за нередност, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Ал. 3 от същия текст регламентира, че промените по ал. 1 се извършват чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, като решението и променените документи се публикуват в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на изпращането им в агенцията. Ал. 4 забранява на възложителя с решението за промяна да променя дейностите и/или доставките по обявения предмет на поръчката. Според ал. 5 на чл. 27а от ЗОП (отменен) в решението по ал. 3 възложителят определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Следващата ал. 6 обаче изрично регламентира хипотезите, в които възложителят може да не определя нов срок по ал. 5 и това са случаите, когато промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. Съобразно разписаното в ал. 10 пък с публикуването на решение за промяна в Регистъра на обществените поръчки се смята, че всички заинтересовани лица са уведомени.

В случая по отношение първата промяна, касаеща срока за извършване на междинните плащания по договора и изразяваща се в това, че съгласно решението за промяна междинните плащания се извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане, съдът намира, че са налице именно предпоставките по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП - отстраняване на пропуски и осигуряване законосъобразност на процедурата. Съдът споделя изразеното в жалбата становище на оспорващия и подкрепящите го аргументи, че направената промяна досежно срока за извършване на междинни плащания по никакъв начин не засяга критериите за подбор и изискванията към офертата, още по-малко изпълнението на поръчката, за да е налице предпоставка за определяне на нов срок по смисъла на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП. Действително, извършването на междинни плащания не е елемент от изпълнението на поръчката, а от основните финансови условия и начини на плащане, което се потвърждава и от мястото на условията и реда за извършване на междинни плащания – то е в раздел III.1.2 на обявлението за поръчка, озаглавено „Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат“. При това положение следва безспорен извод, че досежно тази промяна са налице предвидените в чл. 27а, ал. 6 от ЗОП (отменен) изключения, като не е следвало възложителят да определя нов срок за получаване на оферти, както погрешно е възприето от административния орган. В този смисъл неправилен е изводът, че в случая е налице незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти, водещо до невъзможност за подготовка и подаване на предложения за изпълнение на икономически субекти с възможности за изпълнение на договора, но неучаствали поради краткия срок. По тези съображения не се споделя и изводът, че действията на възложителя имат пряко отношение към наличието на конкуренция в процедурата, което обуславя и избора на икономически по-изгодна оферта, както и заключението, че доколкото не би могло категорично да се докаже, че за допълнителния срок такива оферти е нямало да постъпят, е налице ограничаване на конкуренцията и съответно сключването на икономически по-неизгодна сделка. Не се споделя също така и изводът на органа, че изменението на начина на плащане след обявяване на процедурата води до промяна на кръга на заинтересованите лица, предвид обстоятелството, че плащането се явява съществен елемент от всеки договор и съответно влияе на икономическите субекти, разполагащи с различен финансов ресурс за изпълнение на поръчката. Това твърдение е невярно, тъй като, както се посочи, извършената промяна досежно срока за извършване на междинни плащания по никакъв начин не засяга критериите за подбор и изискванията към офертата, още по-малко изпълнението на поръчката, а от друга страна законодателят изрично е предвидил в отменената ал. 10 на чл. 27а от ЗОП, че с публикуването на решение за промяна в Регистъра на обществените поръчки, (което в случая е сторено), се смята, че всички заинтересовани лица са уведомени. За да е налице промяна в кръга от заинтересовани от поръчката лица, извършената от възложителя промяна следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката, които обстоятелства в случая не са налице. Цитираната норма на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП очевидно цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, каквото всъщност е сторено с направеното изменение досежно срока за междинно плащане, която промяна е в съответния регламентиран от разпоредбата на ал. 3 максимален 14 - дневен срок. Изложеното важи и по отношение извършената с Решение № РД/02-00415 от 04.07.2013 г. промяна в приложение № 7.1 „Ценови таблици“ от документацията за участие, изразяващо се в добавяне на нов ред „Вторични радиални утаители“, като съдът споделя довода в жалбата, че по същество това се явява несъществена промяна в посочения образец и по никакъв начин не засяга изискванията на офертите, тъй като не се добавя нов документ, нито пък се променят първоначално поставените от възложителя изисквания, както и не се променя кръгът на заинтересованите участници. Достъпът до документацията за всяко заинтересовано лице е свободен и неограничен. Извършените от възложителя промени не водят до необходимост от промяна на офертите на участниците. Попълването на допълнителен ред в приложение № 7.1. „Ценови таблици“ от документацията за участие не би отнело допълнително време на участниците, което да обоснове предоставяне на нови тринадесет дни за подготовка на оферти. Предвид всичко изложено дотук съдът приема, че извършвайки описаните допълвания досежно срокът за междинно плащане и ценовите таблици жалбоподателят в качеството си на възложител не е нарушил разпоредбите на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени). Следователно, не е осъществил твърдяната от Ръководителя на УО нередност, поради което неоснователно му е наложена финансова корекция.

В допълнение следва да се посочи, че процесната обществена поръчка е била обект на последващ контрол по ОПОС 2007 - 2013 г., резултатите от който са обективирани в Писмо с изх. № 08-00-3713/31.10.2014 г. на УО на ОПОС от 01.10.2013 г., където е изразено становище, че не са установени нарушения на приложимата нормативна уредба при възлагането на процедура с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Г. К. IX - [населено място]“, водещи до налагане на финансови корекции. Също така за придобиване на разумна увереност от страна на УО на ОПОС и с оглед спазване на новите правила за законосъобразност и допустимост на разходите по ОПОС 2014- 2020 г. и въведените системи за управление и контрол е извършен допълнителен анализ и осъществена повторна проверка на въпросната обществена поръчка съобразно одобрените процедури за ОПОС 2014 - 2020 г. В резултат на осъществения повторен контрол по законосъобразност на процедурата също не са констатирани нарушения на приложимата нормативна уредба при възлагането , които да обосноват налагане на финансови корекции (Писмо изх. № 08-00-1529/26.09.2016 г. на Ръководителя на УО на ОПОС). В този смисъл и на двете фази на проекта УО на ОПОС е достигнал до извод, че при възлагане на обществената поръчка не са допуснати нарушения на правото на Европейския съюз или на националното право, което също сочи на извод за липса на една от кумулативните предпоставки на понятието за нередност, а именно нарушение на националното право, свързано с прилагането на правото на Европейския съюз. Отделно от това разходите и поетите ангажименти, включително и тези по Договор 13/18.02.2014 г., са отчетени, признати за законосъобразни и верифицирани от УО на ОПОС на първа фаза, а сключването на Договор № Д-**-** от 05.08.2016 г. е единствено за целите на удължаване на срока за приключване на проекта. В този смисъл във втората фаза са извършени разходи, които са във връзка с вече потвърдени действия, осъществени от бенефициента община Ямбол на първа фаза. По тази причина следва да се приеме, че разходите по проекта, който се финансира със средства по ОПОС 2007 - 2013 г. и по ОПОС 2014 - 2020 г., са извършени на база поети договорни ангажименти през периода 2007 - 2013 г., за които УО е признал, че са законосъобразни.

В заключение, настоящият съдебен състав намира, че при липса на доказаност на извършено от страна на бенефициента община Ямбол нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменени) не е налице нередност по смисъла на действащата нормативна уредба, обуславяща налагането на процесната финансова корекция. Това от своя страна сочи на извод за липса на материалноправните предпоставки за издаване на оспореното решение, поради което жалбата на община Ямбол се явява основателна и следва да бъде уважена, а оспореният акт като материално незаконосъобразен – да бъде отменен.

Изходът на спора обуславя основателност на претенцията за разноски на жалбоподателя общо в размер на 3 700 лева, представляващи разноски по адм. д. № 148/2023 г. на Административен съд – Ямбол (1 700 лева - внесена държавна такса, 100 лева - юрисконсултско възнаграждение); разноски по адм. д. № 9442/2023 г. на ВАС (1 700 лева - внесена държавна такса, 100 лева - юрисконсултско възнаграждение); разноски по адм. д. № 12/2024 г. на Административен съд – Ямбол (100 лева - юрисконсултско възнаграждение).

Водим от горното, ЯАС, първи административен състав

 

 

Р Е Ш И :

 

 

ОТМЕНЯ по жалба на община Ямбол Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, получено в община Ямбол с вх. № **-.-*** от 09.05.2023 г., с което е приключена процедура за администриране на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ пo смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - [населено място]“, № В РОП ******-****-*****, сключен Договор № 13 от 18.02.2014 г.

ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ, със седалище и адрес: [населено място], [улица], да заплати на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес: [населено място], [улица], сумата от 3 700 (три хиляди и седемстотин) лева, представляваща направени разноски по производството.

Решението ПОДЛЕЖИ на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.