№ 46
гр. П., 08.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – П., IV СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и
втори юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Явор Пл. Томов
при участието на секретаря М.Й.А.
като разгледа докладваното от Явор Пл. Томов Административно
наказателно дело № 20223520200096 по описа за 2022 година
Административнонаказателното производство по чл.59 и сл. от ЗАНН е образувано
по жалба на Л.Д.В., в качеството му на кмет на община П., против НП № 11-01-
9112021/03.05.2022 г. издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция
(АДФИ) гр.С., с което и на основание чл.256а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) му
е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лв. (двеста лева) за това, че
„на 29.09.2020 г., в гр.П., в качеството си на кмет на Община П. и публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП, в периода от 29.08. 2020 г. до
28.09.2020 г. включително (първият присъствен ден след 27.09.2020 г.-неделя), не е
изпратил до Агенцията по обществени поръчки (АОП), за публикуване в Регистъра на
обществените поръчки (РОП), информация по образец – обявление за изменение на договор
за обществена поръчка, в срок от 30 дни от подписване на Допълнително споразумение №
1/ 28.08.2020 г. към Договор № *** г., сключен с „*** гр. С., с предмет: „Събиране на
твърди битови отпадъци, генерирани на територията на община П.,в обхвата определен
със заповедта на Кмета на Община П. по чл.63,ал.2 от ЗМДТ, и депонирането им в
Регионално депо за отпадъци – Омуртаг“-уникален номер на поръчката в ***“
– нарушение по чл.27 от ЗОП.
В жалбата се оспорва изцяло извършването на посоченото нарушение, като се
релевират подробни доводи за незаконосъобразност и по същество на обжалваното НП.
Преди всичко се сочи, че кметът на общината в случая не е субект на нарушението по ЗОП,
тъй като е делегирал своите права като възложител на друго длъжностно лице.
Алтернативно се претендира за приложение на чл.28 ЗАНН. В с.з. жалбата се поддържа
изцяло чрез надлежно упълномощения защитник адв.Р.Д. от гр.П., ТАК, която ангажира
допълнителни гласни доказателства и пледира за отмяна на издаденото НП, претендират се
1
направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ),
представлявана от гл.юк Р.М. оспорва жалбата и моли НП да бъде изцяло потвърдено като
законосъобразно, претендира се присъждане на юрисконконсултско възнаграждение;
алтернативно прави искане по реда на чл.63,ал.4 от ЗАНН.
Районна прокуратура Т., ТО П., редовно уведомени съгласно чл.62 от ЗАНН, не
изпращат представител в с.з.
Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, прие за установено
следното от фактическа страна:
Жалбата е подадена в срока и по реда на чл.59 от ЗАНН и е процесуално допустима.
Със заповед № ФК-10-1065/24.08.2021 г. /приложена л.39/, директорът на АДФИ възложил
на актосъставителя – държавен финансов инспектор /ДФИ/ в ИРМ гр.В.Т. – Г. К. Г.
извършване на финансова инспекция на Община П., с начална дата 26.08.2021 г., с
продължителност 40 дни и задача: „Проверка за законосъобразност относно спазването на
нормативните актове, уреждащи бюджетната, финансово-стопанската и отчетната
дейност, във връзка с договори, сключени в периода от 24.04.2019 г. до 22.05.2020 г., въз
основа на проведени обществени поръчки по ЗОП, с предмет: „Сметосъбиране и
сметоизвозване на СБО, генерирани на територията на община П. до площадка, находяща
се в гр.П. и почистване на местата за обществено ползване“ и „предоставяне на услуги по
предварително третиране на СБО, генерирани на територията на община П.“, в т.ч.
прилагане режима на ЗОП, осигурено финансиране, изпълнението на сключените договори и
плащанията по тях, възлагани ли са дейности на лица, които са свързани с длъжностни
лица от общината“. В изпълнение на заповедта, актосъставителя Г. посетил Община П.,
където на място се запознал с предоставените му писмени материали, в т.ч. и обществена
поръчка с уникален номер в РОП *** с предмет: „Събиране на твърди битови отпадъци,
генерирани на територията на община П.,в обхвата определен със заповедта на Кмета на
Община П. по чл.63,ал.2 от ЗМДТ, и депонирането им в Регионално депо за неопасни
отпадъци – Омуртаг“.
Установено било, че процедурата е приключила с решение и бил сключен договор №
Д- 20-59/22.05.2020 г. /приложен в цялост, л.49 и сл./ със същият предмет, в сила от
23.05.2020 г., със срок на действие до сключване на договор за дейностите по него, но не
повече от 6 месеца. На 28.08.2020 г. страните по договора подписали Допълнително
споразумение №1 /приложено л.59/, с което и на осн.чл.116,ал.1,т.7 от ЗОП, по силата на
което изпълнителя „*** гр.С. се задължил да транспортира събраните битови отпадъци,
генерирани на територията на община П. до площадка, намираща се в гр.П., за което
получава възнаграждение съгласно приложена /л.60/ калкулация.
Поради неустановени по делото причини възложителят не изпратил за публикуване в
РОП обявлението за изменението на договора за обществена поръчка така както изисква
чл.36,ал.1,т.3 и чл.27 от ЗОП, в частност не изготвил в срок от 30 дни от настъпване на
2
събитието /до 28.09.2020 г./ обявление по образец, с което да обяви изменението на
сключения договор, като това обявление не било изпратено и към датата на финансовата
инспекция. При тези обстоятелства било прието, че след като не е изпратил своевременно за
публикуване информация за изменение на договора, кметът на общината Л.Веселинов, като
публичен възложител на обществени поръчки по см. на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП е нарушил
разпоредбата на чл. 27 от ЗОП.
На 29.10.2021 г. ДФИ Г.Г. изготвил писмена покана /приложена л.36/, в която
отразил, че кани кмета на Община П. Л.В. да се яви на 09.11.2021 г. в 11.00 ч. в сградата на
АДФИ – ИРМ гр.Велико Т. за съставяне на АУАН, като същевременно била посочена и
алтернативната възможност за съставяне на АУАН в хипотезата на чл.40,ал.2 от ЗАНН.
Видно от приложеното известие за доставяне /л.38/, поканата била получена в община П. на
05.11.2021 г. На 09.11.2021 г. в гр.В.Т., в отсъствие на редовно уведомения нарушител, ДФИ
Г.Г. съставил АУАН № 11-01-911 /приложен л.18/ за административното нарушение по
чл.27 от ЗОП. Актът бил подписан от свидетелите Р.Е. и М.П., като процедурата по
връчването му била приключена в хипотезата на чл.43,ал.4 от ЗАНН. С писмо изх.№ 11-01-
907/26.11.2021 г. /приложено л.30/, актът бил изпратен за връчване в община П., където бил
получен на 29.11.2021 г. /известие за доставяне, л.31/. Тъй като актът бил върнат в АДФИ
без придружително писмо и при липса на данни за неговото връчване, с писмо от 10.01.2022
г. /приложено л.33/ било изискано съдействие за неговото връчване от ОДМВР Т., но е
видно, че още на 20.12.2021 г. /!?!/ актът е бил предявен на нарушителя, който обаче отказал
да го подпише и отказът му е удостоверен от инструментарен свидетел ** /л.25/. В 3-
дневният срок по чл.44,ал.1 ЗАНН /който съдът не може да установи дали е спазен, тъй като
е регистрирано възражение с изх.№ от 25.02.2022 г./ нарушителят депозирал подробно
писмено възражение, в което оспорил констатациите, като релевирал доводи за липса на
правосубектност, доколкото в случая е имало определено длъжностно лице от общината,
което е пряко отговорно за публикуване на информацията на РОП; отделно навел и довод за
малозначителност на нарушението. При тези обстоятелства, след като отхвърлил
възраженията на нарушителя и мотивирано преценил, че случаят не е маловажен, на
03.05.2022 г. Директорът на АДФИ гр.С. издал атакуваното в настоящия процес НП № 11-
01-9112021, връчено на нарушителя на 05.05.2022 г. /известие л.10/.
Фактическата обстановка беше установена от съда след преценка на показанията на
актосъставителя Г.Г., свидетелите Р.Е., М.П., П.С., Т.Т., както и от приложените и
приобщени по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. Възприетата от съда
фактическа обстановка не се оспорва от нарушителя, като се твърди,че въз основа на нея
административнонаказващият орган е направил незаконосъобразен правен изводи за
извършено нарушение на ЗОП.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът намира, че по
същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения:
Съдът споделя възражението на защитата, че кметът на Община П. не е годен субект
на вмененото му нарушение по чл.27 от ЗОП, тъй като е делегирал правомощията си на
3
служители на Община П. – в случая изслушаните в с.з. свидетели С. и Т., във връзка с
провеждане на процедурите по обществени поръчки. На първо място, съгласно изричната
разпоредба на чл.5,ал.2,т.9, вр. с ал.1 от ЗОП на кметовете на общини е вменено качество на
публичен възложител, който отговаря за правилното прогнозиране, планиране, провеждане,
приключване и отчитане на резултатите от обществените поръчки. В случая, със своя
Заповед № *** г. /приложена,л.67/, кметът на Община П. е определил св.Т** Т. на длъжност
ст.юрисконсулт в звено „Обществени поръчки“ в Община П., за длъжностно лице, което да
отговаря за своевременното изпращане на информация, подлежаща на публикуване, във
връзка с възлагането на обществените поръчки с възложител Община П.. Следователно
може да се приеме, че св.Т. е длъжностно лице, служител на Община П., на което изрично са
делегирани правата по чл.7,ал.1 от ЗОП. Това обстоятелство /подробно изяснено и в справка
на л.66, където са посочени и други предходни периоди на делегиране на правомощия от
страна на възложителя на св.Т./ е било известно още в процедурата по ангажиране
отговорността на жалбоподателя Веселинов; било е предмет на обсъждане в НП, но е било
прието, че съгласно чл.27 от ЗОП задължението за изпращане до АОП, за публикуване
обявление за изменение на договор за обществена поръчка или рамково споразумение по
чл.116,ал.1 от ЗОП а е вменено единствено и лично на възложителите, но не и на други
длъжностни лица. Съдът не споделя това становище, тъй като същото е незаконосъобразно,
доколкото не държи сметка за това, че разпоредбите на чл.7 и чл.27 от ЗОП се намират в
съотношение на обща към специална норма. При използваната законодателна техника,
първата разпоредба е обща и приложима към ВСИЧКИ случаи, при които публичният
възложител /в случая кметът на община П. съгласно чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП/ на обществената
поръчка е определил друго лице, на което изрично е делегирал ВСИЧКИ свои права и
задължения. От друга страна, не само в чл.27, но и в множество други разпоредби на ЗОП
неизменно се посочва задължение само на възложителя, като детайлния прочит на ЗОП
показва, че освен в общата разпоредба на чл.7,ал.1 от ЗОП, никъде другаде законодателят не
посочва делегирането на правомощия от възложителя на обществена поръчка на друго
длъжностно лице. Всичко това сочи, че в конкретният случай субект на административно
наказателната отговорност НЕ Е кметът на общината, а св.Т** Т., който всъщност в
показанията си пред съда потвърждава, че е пропуснал да публикува своевременно в РОП
информацията за изменения договор, а е сторил това само в профила на купувача съгласно
чл.19а,ал.2,т.7 от ППЗОП. Строго специфичната и обемна дейност по възлагане на
обществените поръчки, наред с категоричните доказателства за делегиране на права по ЗОП
на св.Т. Т., показва, че отговорността по чл.256а от ЗОП следва да се понесе именно от него,
а не от кмета на общината, както неправилно е прието в АУАН и НП, поради което
настоящият съдебен състав приема, че субектът на извършеното нарушение е неправилно
индивидуализиран, което от своя страна води до отмяна на атакуваното НП.
Освен това и само за прецизност съдът намира за необходимо да отбележи, че
наказващият орган макар и да е посочил в издаденото НП, че е обсъдил възможността за
приложение на чл.28 ЗАНН, то реално това не е сторено. Съгласно задължителните за
всички съдилища указания, дадени с ТР № 1/12.12.2007 г. на ОСНК на ВКС се прие че „…
4
преценката за маловажност на случая подлежи на съдебен контрол…когато съдът
констатира, че предпоставките на чл.28 от ЗАНН са налице, но наказващият орган не ги е
приложил, това е основание за отмяна на НП, поради издаването му в противоречие със
закона… ”. От друга страна известно е, че когато преценява дали са налице основанията по
чл.28 от ЗАНН наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи
"маловажните" случаи на административни нарушения от нарушенията, попадащи в обхвата
на чл.6 от ЗАНН, т.е. когато деянието представлява "маловажен" случай на
административно нарушение, той следва да приложи чл.28 ЗАНН. Ако тази разпоредба бъде
приложена, на практика нарушителя се освобождава от административно наказателна
отговорност. При така посоченото, следва да се приеме, че в случая се касае за особена
компетентност на наказващия орган за произнасяне по специален, различен от общия за
произнасяне ред, но в никакъв случай това произнасяне не може да почива на преценка по
целесъобразност. Тази преценка на наказващият орган подлежи на съдебен контрол, но само
когато съдът констатира, че са били налице предпоставките за приложение на чл.28,б.”а” от
ЗАНН, но наказващият орган не ги е приложил. В настоящият казус съдът приема, че дори
да се приеме като доказано наличието на вмененото като извършено нарушение по ЗОП, то
същото разкрива изключително ниска степен на обществена опасност, поради което следва
да се възприема като „маловажен случай”. В случая, макар и нарушението по ЗОП да е
формално по своя характер, съответно – да подлежат на изследване неблагоприятните
последици от деянието, то последното по никакъв начин не препятства съда да съобрази
вече посочените особености на конкретното деяние, личността на нарушителя и
обстоятелствата, при които последното е извършено.
Във връзка с горепосоченото, на първо място следва отново да се посочи, че със своя
Заповед № *** г. кметът на община П. е възложил на ст.юк в Община П. – св.Т. Т. да
изпраща (респ. публикува в РОП) информацията по чл.27 от ЗОП, несъмнено включваща в
обема си и оповестяване на промените във връзка с изменение на сключените договори по
ЗОП. Не е спорно по делото, че именно св.Т. е длъжностното лице от Община П., на което е
възложено да изпълнява тази дейност, поради което и дори да бъде споделено разбирането,
че Заповед № № *** г. не съдържа изрично делегиране /разбиране, което е подробно
аргументирано в писмената защита на гл.юк М., л.90/ на правата на публичния възложител
по ЗОП, то именно поради тази причина, вмененото на Л.Веселинов нарушение
разкрива една значително по-ниска степен на обществена опасност на деянието от неговата
субективна страна, доколкото не може да се твърди установено дезинтересиране и
нежелание на възложителя да изпълни задължението си, а по-скоро това, че същият е
разчитал последното да бъде сторено от св.Т.. Отделно от това, в разпита си пред съда св.Т.
/л.86/ подчертава, че– „своевременно сме публикували самите анекси и допълнителни
споразумения, с които сме изменили договорите и те са публикувани в профила на купувача,
и смятам, че сме дали публичност своевременно на измененията, с което сме спазили
закона за осигуряване на публичност…“ – показания, които следва да бъдат кредитирани,
доколкото липсват данни за противното. На трето място, в подкрепа на маловажността на
5
нарушението следва да се посочат и показанията на актосъставителя Г.Г. в с.з. /л.84/, в които
е категоричен, че освен липсата на публикуване в РОП на посочената информация, не е
констатирано каквото и да било друго нарушение на иначе обемната обществена поръчка. В
този контекст, не е спорно по делото, че процедурата по ЗОП, предмет на договор № *** г.,
сключен с „*** гр. С. се е развила законосъобразно, като липсват каквито и да е други данни
да е бил застрашен в каквато и да е степен или да е фактически накърнен интерес на община
П., или някакъв друг конкретен обществен интерес. Съвкупната преценка на описаните и
отчетени по-горе факти и обстоятелствата, при които са проявени, налага извод за
значително по-ниска обществена опасност на конкретно извършеното нарушение, спрямо
други нарушения от същия вид, което пък обосновава квалификацията му като маловажен
случай, при който прилагането на чл. 28 от ЗАНН би постигнало целите на специалната
превенция, предвидени в чл. 12 от ЗАНН. Ето защо и на основание чл. 28 от ЗАНН,
административнонаказващият орган не е следвало да налага наказание, а само да предупреди
нарушителя, че при друго такова нарушение ще бъде ангажирана отговорността му
посредством издаване на наказателно постановление.
С оглед изхода на делото частично основателна се явява претенцията на жалбоподателя
за присъждане на направените по делото разноски адвокатско възнаграждение, за
заплащането на което е приложен договор за правна защита и съдействие, както и списък на
разноските. В случая заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение 600 лв.
значително надхвърля минималния размер съгласно чл.18,ал.2,вр. с чл.7,ал.2,т.1 от Наредба
№ 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, който е 300 лв.
Доколкото в с.з. и в становището на гл.юк М. е направено възражение за прекомерност по
реда на чл.63, ал.4 от ЗАНН, съдът с оглед конкретната фактическа и правна сложност на
делото намира, че възнаграждението следва да се редуцира и присъди в минималния размер
от 300 лв. /триста лева/. Съгласно чл.63,ал.3 от ЗАНН, в съдебните производства по ал.1
страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административно-процесуалния
кодекс. Съобразно чл.143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен
акт държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат,
ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал
отменения акт или отказ. Според легалното определение на § 1, т. 6 от ДР на АПК "Поемане
на разноски от административен орган" е поемане на разноските от юридическото лице, в
структурата на което е административният орган. Административнонаказващ орган в случая
е АДФИ, поради което именно АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя
Община П. разноските за адвокатско възнаграждение в размер на 300 лв.
Водим от горното и на осн.чл.63,ал.3, т.1, вр. с ал.2,т.1,вр. с чл.58д,т.1 вр. от ЗАНН,
съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯВА № № 11-01-911 2021/03.05.2022 г. издадено от Директора на Агенция за
6
държавна финансова инспекция (АДФИ) гр.С., с което и на основание чл.256а ЗОП на
Л.Д.В. от гр.П., област Т., ул.”***, ЕГН-**********, в качеството му на Кмет на община П.
и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП, за
нарушение по чл.27 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 200
лв. /двеста лева/, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
На основание чл.63, ал.3 и ал.4 ЗАНН ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова
инспекция (АДФИ), със седалище и адрес на управление гр.С., ул.“**, ДА ЗАПЛАТИ на
Община П. ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр.П., обл.Т., ул.“***,
представлява от кмета Л.Д.В. сумата 300 лв. (триста лева), представляваща разноски за
адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните, пред Търговищки административен съд на основанията,
предвидени в НПК и по реда на Глава дванадесета от АПК.
Съдия при Районен съд – П.: _______________________
7