Р
Е
Ш
Е Н И
Е № 385
24.03.2020г,
гр.Пловдив
В
И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Пловдивски окръжен съд, въззивно гражданско отделение, девети граждански състав,
в
публичното заседание на двадесет и шести февруари две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Виолета Шипоклиева
Членове: Фаня Рабчева
Св.Узунов
С участието на секретаря Петя Цонкова като разгледа докладваното от съдията Ф.Рабчева в.гр.д.№ 965/
2019г. по описа на ПОС, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл.258, ал.1 и сл. ГПК.
Делото
е образувано по въззивна жалба вх.№ 13800/03.05.2019г. по описа на ПОС на „Терамар
– БГ“ ЕООД с посочен адрес на управление
гр.Пловдив, ЖК „**, чрез адв.К.К. с посочен съдебен адрес:*** против Решение №
443/ 04.02.2019г. постановено по гр.д.№ 13513/2017г. на ПРС – 12 гр.с. в
частта, в която е уважено възражението за прихващане на искови суми със сумата
8419.81, представляваща гаранционно вземане на ответника „Балнеоложки комплекс
Хисар - гр.Хисаря срещу ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД за отстраняване
на дефекти в строеж по чл.44, ал.2 от сключен между тях договор от 01.03.2016г.
до размера на по-малката сума 8 419,81 лева; в частта, с която е отхвърлен
предявеният от ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД иск за сумата 7 874,24 лева –
неплатен остатък от възнаграждение по договор от дата 01.03.2016г. по фактури с
№№ 1563 и 1440 като неоснователен поради погасяване чрез прихващане в хода на
процеса; в частта, в която е отхвърлен предявеният от ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД
иск за разликата над размера от 545,57 лева до пълния предявен размер от
1087,80 лева – неустойка за забава в плащането, като неоснователен поради
погасяване чрез прихващане в хода на процеса, както и в частта на разноските,
както и в частта на възложените в тежест на ищеца разноски по съразмерност в
размер на сумата 2 470,87 лева. Постановеното решение на районния съд се
обжалва с доводи за неправилност, нарушение на материалния закон, съществени
нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като се иска отмяна
в така обжалваната част на решението и уважаване на предявените искове.
Претендира се присъждане на разноски по делото за двете съдебни инстанции.
С отговора по въззивната
жалба въззиваемата страна „Балнеоложки комплекс Хисар“ АД - гр.Хисаря,
представлявано от адв.Н.Т., се оспорва изцяло основателността й по подробно
изложени съображения в отговора относно преценката на всички правно релевантни
факти от първоинстанционния съд по спорното право, както и анализирани подробно
доказателствата и данните по делото, вкл. гласните доказателства в съответствие
с разпоредбата на чл.172 ГПК, като е прието за установено наличието на неточно
изпълнение на договора от страна на изпълнителя във връзка с констатираните
недостатъци, поради което при условията на пълно и главно доказване от страна
на ответника са установени вземанията на възложителя за неустойките, договорени
в чл.46, ал.1 и ал.2 от договора. Поддържат се
доводите, че възложителят своевременно е уведомил изпълнителя за
откритите недостатъци, в каквато насока били представените писмени и гласни
доказателства, поради което е налице
възможност да реализира отговорността по чл.265 ЗЗД за некачествено извършена
работа; в конкретика, се поддържа, че работата е била извършена с материали на
изпълнителя, който отговаря за доброто им качество; от СТЕ се установявала
некачествено извършената работа, които с отговора по исковата молба са заявени
във връзка с доводите на настоящата въззивна жалба, както следва: по КП от 22.09.2016г.
спряно съоръжение „ефект гейзер“ поради изпръскване на непредвидимо количество
вода по прозорци и фасадата; с КП от 30.09.2016г. извършена технологична и
монтажна промяна на филтриращата система, скимер и джакузи преобразуван в
преливник, като монтирането на кранове към въздушните компресори не е довело до
положителен резултат, по предложение на
изпълнителя компресорите били подменени на 01.12.2016г.; след подмяната на
въздушните компресори били дефектирали хидромасажните помпи, за което с писмо изх.№
139/ 24.03.2017г. възложителят бил уведомил изпълнителя за тези обстоятелства,
в резултат на което ищецът извършил подмяна на преден панел на хидромасажна
помпа № 2, но дефектирали предни панели на ХМП №1 и 3, по представен КП от
22.06.2017г., но поради неявяване на служители на ищеца възложителят потърсил
услугите на друга фирма за възстановяване нормалния режим на работа на ХМП; с
КП от 19.10.2016г. констатирали , че монтираните от изпълнителя помпи и
компресори работят с по-високо ниво на шум, а джакузите по оплаквания на гости
на хотела също с по-силен шум,
изпълнителят бил уведомен с писмо изх.№ 373/ 14.10.2016г., че новият
детски басейн поради технологична неточност на работата не работи; с писмо
изх.№ 118/ 06.03.2017г. възложителят
възразил относно нормално функциониране на съоръжение водно оръдие, а с писмо
изх.№ 134/ 21.03.2017г. възложителят дал седемдневен срок за отстраняване на
дефектите по предходното писмо; видно било от писмо изх.№ 139/ 24.03.2017г.
изпълнителят не отстранил недостатъците, отделно било поискано от изпълнителя
да монтира и неръждаеми парапети и орнаменти; с писмо изх.№ 239/
16.06.2017г. възложителят отново
възразил срещу изработеното и дал срок за отстраняване на некачествено извършената
работа; по цитираното писмо изх.№ 139/
24.03.2017г. било видно, че изпълнителят е уведомен за това, че водното оръдие е несъобразено с
останалата част от функцията на басейна, поради което възложителят поискал
преместването му, но изпълнителят отказал, поради което с писмо изх.№ 211/26.05.2017г.
изпълнителят бил уведомен, че възложителят прави проучване за фирма за монтаж
на водно оръдие на подходящо за целта място, както и поради теч в
хидроизолирани участъци в горната част на коритото на басейна и при отказ на
изпълнителя за отстраняването му, това било възложено на трето лице.
Пловдивски окръжен съд като взе предвид възраженията на
страните и на основание чл.269 ГПК, намери следното:
Жалбата изхожда от
надлежна страна и е в срока по чл.259, ал.1 ГПК, поради което се явява процесуално
допустима.
Съдът е сезиран с искове
по чл.266, ал.1 и 92 ЗЗД ЗЗД от дружеството „Терамар
– БГ“ ЕООД – гр.Пловдив против „Балнеоложки комплекс Хисар -
гр.Хисаря за заплащане на сумата от 120 лева с ДДС по фактура № ********** /17.05.2016г.
за услугата водна проба басейн детски, както и по фактура №
**********/04.11.2016г. остатъчно
задължение от 9 550 лв , с обща сума по двете фактури в размер на
9 670,06 лева, от който ищецът приспада сума по кредитно известие №
**********/14.12.2016г. за сумата 1 795,82 лева, поради което претендира
общата дължима сума по двете процесни
фактури в размер на 7 874,24 лева, претендиран остатък за плащане на СМР,
както и сумата 1087лв, представляваща неустойка за забавени плащания по
предходни фактури, по които е било извършено от възложителя плащане на СМР.
Претенциите се основават на сключен между страните Договор за СМР от
01.03.2016г. за извършване на строително-монтажни работи, по оферта и
спецификация, на обект „Детски басейн“ / пристройка към съществуваща сграда басейн
/ в УПИ №ІІ- балнеоложки комплекс, кв.91 по плана на гр.Хисаря/.
С исковата молба са
представени цитирания Договор за СМР от 01.03.2016г., ведно с приложения и
спецификация към него, изготвени Протоколи – обр. 19 за установяване
завършването и заплащането на натурални видове СМР в периода 11.03 –
26.08.2016г., процесните фактури, Протоколи относно повдигнати и обсъждани
въпроси, изготвени от възложителя по
изпълнението на СМР, в периода 12.04.2016г. – 09.09.2016г., множество писмена
кореспонденция между страните във връзка с изпълнението на СМР. Ангажирани са ССчЕ
и гласни доказателства.
С отговора по исковата
молба по гореизложените възражения е
обосновавано оспорване основателността на исковата претенция поради неточно
изпълнение в качествено и времево
отношение на възложените СМР, неизпълнение и приемане на работата съгласно
чл.264, ал.1 ЗЗД; с оглед на което е мотивирано задържане на суми по последно
издадената фактура, предмет на исковата претенция по реализиране на
гаранционната отговорност за качествено изпълнение на ищеца, на основание
чл.44, ал.2 от договора, в размер на 8 419,81 лева с начислен ДДС,
съставляваща 10% от стойността на договора, уговорено за удържане от последното
плащане, в конкретния случай по ДФ 10000001563/ 04.11.2016г., издадена за
сумата 13 150 лева с ДДС. Въз основа на това се оспорва дължимостта на
претендираната за присъждане гаранционна сума.
При условията на евентуалност
са формулирани исканията и възраженията: първото, основано на разпоредбата на
чл.265, ал.1, пр.3 ЗЗД за намаляване на претендираното от ищеца възнаграждение
по процесния договор съразмерно с размера на исковата претенция, второто,
основано на разпоредбата на чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД за заплащане на разходите,
необходими за поправката на некачествено изпълнена работа, предявено е възражение
за прихващане за извършване на съдебна компенсация на вземанията на ответника
за заплащане на разходите, необходими за поправката на некачествено изпълнена
работа срещу вземанията на ищеца в общ размер на 8 962,04 лева до размера
на по-малкото от тези вземания; в условията на евентуалност предявено е и
възражение за прихващане чрез извършване на съдебна компенсация на вземания на
ответника в размер на 10 103,77 лева, претендирана от ответника неустойка
по процесния договор за забава в изпълнението на извършените СМР по чл.46, ал.1
от договора, съответно в размер на 0,25% от стойността на договора, за всеки
просрочен ден, но не повече от 10% от тази стойност, срещу процесните вземания
на ищеца в общ размер на 8 962,04 лева до размера на по-малкото от тези
вземания; пак в условията на евентуалност е предявено възражение за прихващане
чрез извършване на съдебна компенсация на вземания на ответника в размер на
18 000 лева, претендирана неустойка по чл. 44, ал.1 от договора, за
неотстраняване на недостатъци на извършена работа от изпълнителя, срещу
процесните вземания на ищеца в общ размер на 8 962,04 лева до размера на
по-малкото от тези вземания. Представени са и от ответника цитираните в
отговора констативни протоколи, както и аналогично писмена кореспонденция между
страните, водена във връзка с изпълнението на работите. Ангажирани са СТOЕ
и и гласни доказателства.
По делото са събрани гласни
доказателства чрез разпита на св.Т. А. И., св.М. П. К., св.П. Д. Д., св.Т. С. Т.,
както и ССчЕ с депозирано заключение на в.л.В.Б. и СТЕ с депозирано основно и допълнително
заключение на в.л. инж. М. Б..
При така събрания
доказателствен материал, безспорността на факта на сключен между страните договор
по смисъла на чл.258 ЗЗД, както и
изхождайки от безспорното обстоятелство, че ищецът не е извършвал строителство
на процесния обект басейн/ пристройка/; е прието извършеното строителство по
чл.160, ал.2 ЗУТ на басейн да е на обект по смисъла на пар.5, т.38 ЗР на същия
закон, ненадвишаващ 100 куб.м е строеж от VІ категория по чл.137, ал.1,т.6 ЗУТ,
при който изпълнителят не е бил ангажиран със строителство на самата
пристройка, поради което е обоснован извода, че липсва задължението за страните
да удостоверяват строителството чрез някои от предвидените в Наредба №3 от
31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
поради което неподписването на актовете по образец №19 не е основание да се
приеме, че работата не е извършена и което поради неподписването на така
представените актове допустимо е установяване със свидетелски показания; в тази
насока са кредитирани показанията на разпитания по делото св.И. и констатирано
съответствието им с представени по делото писмени доказателства / Протокол за
пускане на басейн в експлоатация, протоколи за затапване на инсталация , за
липса на течове по четирите басейна, за извършен монтаж / без забележки на
същия/, както и други представени протоколи по делото; въз основа на констатациите по ССчЕ относно
наличие на осчетоводяване при ответното дружество-възложител на всички издадени
от изпълнителя фактури, като е бил ползван и данъчен кредит по ЗДДС, като в
съответствие със съществуващата съдебна
практика в тази насока, тези обстоятелства се приравняват на приемане от
поръчващия на фактически изпълнени работи“ , а данните по делото относно покана
на изпълнителя за отстраняване на дефекти се е осъществило след приемане на
работата, за които е прието, че се касае за недостатъци на изработеното, които
не биха могли да бъдат открити при обичайното приемане на работата – визуално и
чрез 72 –часови водни проби за течове на басейните; въз основа на това е
изведен изводът, че се касае за специалната гаранционна отговорност за
качествено извършване по чл.160, ал.3 ЗУТ / с оглед ТР №88/ 28.ІІ.1984г. на
ОСГК на ВС и Решение по т.д.№ 1075/2011 на ВКС ІІ ТО/; приет е за безспорен
факт също наличието на извършени
частични плащания от ответника, което кореспондира на заключението по ССчЕ и
писмените доказателства / платежни нареждания/, вкл. наличието на частични
плащания по процесната фактура № **********/ 04.11.2016г. в размер на
1 600 лева, както и установеното осчетоводяване в счетоводството на
ответника на също процесната фактура №
********** /17.05.2016г., поради което не може да се отрече извършването на
посочените водни проби задължението за заплащане на тази услуга; за основателно
е прието и искането за присъждане на неустойка за забава върху неплатената част от задълженията на възложителя в размер на
0,25 % за всеки ден върху просрочената сума, но не повече от 5% от стойността
на фактурата и срока за плащане от 5 дни от представянето на фактурата, които
са били представяне своевременно, установено с гласните доказателства по
делото; прието е за основателно и възражението на ответника относно правото на същия по чл.44, ал.2 от договора за
гаранция като друго възражение за прихващане във връзка с гаранционната
отговорност за скрити дефекти по чл.21 от Наредба №2 / 31.07.2003г. за
въвеждане в експлоатация на строежи в РБългария и минималните гаранционни
срокове за изпълнение СМР, съоръжения и строителни обекти, каквато била
предвидена между страните; съобразно представеното по делото удостоверение за
въвеждане в експлоатация №
20/29.09.2016г. на процесния обект е констатиран двуседмичния гаранционен срок
по чл.44, ал.2 от договора между страните, както и обстоятелството, че на
22.09. същата година изпълнителят бил уведомен за наличието на недостатъци на
изработеното /повредено джакузи и спрян ефект „гейзер“, дефектирали
хидромасажни помпи/ ; кредитирано е заключението по СТЕ, вкл. относно
стойността за тяхното отстраняване – 23 906,40 лева; въз основа на тези обстоятелства,
отчитайки размера на договорената гаранция – 8 419,81 лева, цената на иска
– 8962,04 лв, е извършено съдебно прихващане до размера на по-малката от двете
суми, която в случая е гаранцията, при което прилагайки разпоредбата на чл.76 ЗЗД са приети за погасени задължението на ответника за цената по договора и част от задължението за неустойка до
размера от 542,23 лева;
Предявеният иск за оставащото задължение в размер на 545,57 лева от
дължимата неустойка е уважен като основателен въз основа на изложение по останалите възражения на ответника, при
което е прието уговорката по чл.36, ал.1 от договора относно предаване от
изпълнителя заверени копия от всички строителни и технически документи,
съставени за строителството, като несъществен елемент от договора, независимо
от което и при обратен извод относно наличие на непредадена екзекутивна
документация е прието това възражение да не е с характер на такова за
неизпълнен договор, нито правопогасяващо такова и не води до неоснователност на
иска за заплащане цената по договора; по
искането/ възражение за намаляване цената по договора със сумата, необходима за
поправките или прихващане вземането с насрещното такова за същата сума, е
мотивирана недопустимост на кумулирането им, доколкото касаят едно и също
вземане на възложителя, както и с оглед установеното приемането на работата,
невъзможност за реализиране на отговорността по реда на чл.265 и сл.;
неоснователно е прието и възражението за прихващане от ответника за
неустойка за забава и неизпълнение по
чл.46 от договора в размер на 18 000 лева с оглед принадлежащото такова
право на изправната страна, каквато не се явява ответника поради установените
забавени плащания. В тази част
първоинстанционното решение е влязло в сила.
Постановеното решение на районния съд се обжалва с доводи
за неправилност, нарушение на материалния закон, съществени нарушения на
съдопроизводствените правила и необоснованост, както следва: правилно е прието,
че възложената работа е изпълнена и
приета от ответника, като ответникът е извършил частични плащания с остатък за
плащане на сумата в размер на 7 874,24 лева, както и че искането за
неустойка на ищеца за забавено плащане е основателно, но е присъдено такова
само върху неплатената част от възнаграждението; претенцията за заплащане на
неустойка е по фактури, които са платени от ответника, но със закъснение в нарушение
на договора, поради което се касае за претендирана неустойка, която не е
акцесорна на основателността на претенцията за неплатени СМР; уважено е възражението за прихващане на
ответника въз основа на пълно кредитиране заключението на вещото лице по делото
и въз основа на приетото, че ответникът има право да задържи предвидената в
чл.44, ал.2 от договора гаранция, което по своя характер е друго възражение за
прихващане на суми, дължими за отстраняването на скрити дефекти след приемането
на работата по смисъла на чл.21 от Наредба №2/ 31.07.2003г; оспорва се приетото
от районния съд, че в предвидения по чл.44, ал.2 от договора за връщане на
гаранцията от шейсет дни, изтичащ на 20.11.2016г., ищецът е бил уведомен за
наличието на недостатъци и това е станало на 22.09.2016г. относно повреденото
джакузи и спрян ефект „гейзер“, а на 30.09. изпълнителят се наложило да
отстранява и друг недостатък – теч на тръби; правните изводи в обжалваното
решение се оспорват относно възприетото за гаранционната отговорност, уредена в
чл.160, ал.3 ЗУТ и Наредба №2/ 31.07.2003г., която като уредена в посочената
нормативна уредба касае т.нар.“скрити недостатъци“, в каквато насока се оспорва
недостатъкът, свързан с „ изпръскването на вода от ефект гейзер“ да се явява скрит недостатък; в тази насока се
оспорва твърдените от ответника недостатъци да представляващ скрити дефекти,
които да ангажират гаранционната отговорност на ищеца, които възражения са
направени след приключване и приемане на изработеното, извършване на 72 часови
проби, въвеждане на обекта в експлоатация, когато е следвало ответникът да
заплати възнаграждението по договора; оспорват се като неотносими поставените
от ответника въпроси към вещото лице към ангажиране гаранционната отговорност
на ищеца, с изключение на въпроса относно отстранените от трети лица
недостатъци и размерът на заплатените от възложителя разходи, необходими за
поправката им, независимо от което се
поддържа пред въззивната инстанция оспорване на заключението на вещото лице с
твърдения за едностранчивост, тенденциозност и невярност по отношение на констатациите, свързани с
плащания по фактури от ответника към трети лица, демонтаж и изработка на нови
парапети, подмяна на части, преработвания на тръбни инсталации и др., вкл. остойностена
преработка и монтаж на водно оръдие,
което се оспорва като скрит дефект; прави се довод, свързан с поставения в
обекта на ответника този атракцион „водно оръдие“ на точното място съобразно
чертежите и визуализациите и съобразно договора, като отказът да бъде преместен
бил обусловен от отказа на ответника за допълнително заплащане на
преместването; оспорват се констатациите, свързани с включени в табличната част
на заключението демонтажи и изработки на нови метални парапети, които се
заявява от жалбоподателя, че такива демонтажи и изработки не са извършени,
както и твърдението, че тези парапети са изработени
с вида стомана, която възложителят наложил пряко, оспорва да се касае за „скрит
недостатък, както и остойностяването в
размер на сумата от 6 480 лева; оспорва се остойностяването на доставка и
монтаж на „хидромасажни помпи“ , за
което се установило по делото, че касае смяна на спукан капак на помпа след
проведена 72-часова проба, което съставлява консуматив, а не скрит дефект;
възразява се за наличие на уведомление от възложителя относно последващи
спукани капаци на помпи, за което възложителят ползвал направо услугите за
поправка на трети лица, като с това била нарушена и гаранцията на закупените
помпи; възразява се за това, че в приложената към заключението таблица е била
включена веднъж стойността за поправка на помпите, а после / т. и 2/, а после в
т.5 е включена и стойността на нови помпи, както и доставка и монтаж , общо за
2 617 лева, т.е. за едно и също нещо включени два разхода, като такива
помпи нито са закупени, нито доставяни, нито монтирани; във връзка с остойностяване от в.л. на пясъчни
филтри , доставка и монтаж се възразява, че останало неизяснено по делото на
каква система работят басейните в обекта на ответника, за което се сочи, че
басейните работят на поточен принцип се
установява от множество доказателства по делото, вкл. от отговора на
ответника по ИМ; по отношение на остойностяването от вещото лице със сумата
3 221 лева за доставка и монтаж на
филтърни помпи, фугиране на стъклокерамични плочки и монтаж на втори сифон, се
възразява, че тези три пера са за неща, които не са установявани по делото, за
тях няма възражения от ответника в отговора по ИМ; относно остойностяването за
подмяна на компресор гейзер в размер на сумата 890 лева не се оспорва от
жалбоподателя, че такава замяна е извършена с по-евтин компресор, но това било
направено за сметка на изпълнителя, което е било и причина за издаване на
кредитно известие № ********** от 14.12.2016г., с което е намалена общо
дължимата сума с общо 1 795,82 лева, относно остойностената преработка на
тръбна инсталация за сумата от 1000 лева, се оспорва посочената от в.л. причина
за получаване на хидравличен удар, тъй като се сочи, че изграждането на
тръбопроводите е такова, каквото възложителят го е искал, за да може
помещението да се използва и за склад, за което са правени чупки в тръбите за
да се приберат плътно до стените.; Поддържа се и главното възражение, че в
заключението на вещото лице били описани множество „недостатъци“ при
изпълнението, каквито в отговора на исковата молба въобще не се твърдят от
ответника. Формулира се и главното възражение, че през цялото време на обекта
се е работило без изготвени от възложителя технически проекти, а по изготвени
от изпълнителя технически чертежи и 3D интериорна
разработка, изработена от възложителя, за което свидетелства разпитани по
делото св.К. и св.Д..
В допълнение се изразява
несъгласие с определения размер на гаранцията по чл.44, ал.1 от договора, която
по договора е 10% от стойността му, а е видно, че след подписването му са били
правени изменения, като някои от работите не са били извършвани от ищеца по
желание на възложителя, поради което общата стойност на договора възлизала първоначално
на 60 238,48 лева без ДДС, а в последствие на 58 741,96 лева с оглед
намаляването й по кредитно известие от 14.12.2016г., както и се оспорва
прибавянето на ДДС към гаранцията.
Безспорно е по делото между
страните, че по силата на сключен Договор за СМР от 01.03.2016г. същите са в
облигационно правоотношение по договор
за изработка по смисъла на чл.258 ал.1 и сл. ЗЗД на „Детски басейн“ с възложител ответника и
изпълнител ищеца. Безспорно е също така, че след сключването на договора са
били извършвани договорени между страните строително монтажни работи по обекта,
за което по описаните в исковата молба фактури за периода 11.03.2016г. –
14.12.2016г. са били извършвани от възложителя на плащания, с изключение на
процесните фактури №№ ********** /17.05.2016г. и **********/04.11.2016г. , като
по втората фактура е задържана сумата от 6 023,85 лева за гаранция в
размер на 10% от сумата по договора.
Издадената фактура № **********/04.11.2016г. е последно издадената за
дължимо плащане за договора, от която е извършено задържане на посочената сума.
С клаузата на чл.44, ал.2 от сключения между страните Договор за СМР от
01.03.2016г. страните са определили гаранция за качествено изпълнение в размер
на 10% от стойността, определена в чл.3, ал.1 / равняваща се на 7061,51 лева
без ДДС, която сума е договорено да се възстанови в 60-дневен срок на
по-ранната от двете дати - изпробване,
констатирано с Протокол за 72-часови проби или пускането на обекта в експлоатация,
като със същата клауза в ал.3 е предвидено
гаранцията по чл.44, ал.2 да се удържи от последното плащане.
Следователно при безспорността на обстоятелството, че е налице неизплатена сума
по последно издадената от изпълнителя фактура, това съставлява реализиране на
правата от страна на възложителя по гаранционна отговорност на изпълнителя, на
което се основава главното възражение за прихващане от ответника в процеса. От
друга страна само по себе си извършването на фактическите действия по задържане
на посочената сума с цел реализиране на гаранционната отговорност от последното
дължимо плащане при осъществени предходни
плащания от възложителя по издадените фактури в периода 11.03.2016г. –
14.12.2016г, за които се установява от приетата по делото ССчЕ, че са били
надлежно осчетоводени в счетоводството на ответника и по които същият е ползвал
данъчен кредит по ЗДДС, означава фактическо приемане на извършената до момента
работа от изпълнителя, в каквато насока изложеното от районният съд
действително съответства на съществуваща в тази насока константна съдебна
практика. Уредената с разпоредбата на чл.160, ал.3 ЗУТ гаранционната
отговорност визира определяне на минимални гаранционни срокове за изпълнение на СМР, съоръжения и строителни
обекти с подзаконов нормативен акт, какъвто е издадената в изпълнение на тази
законова норма Наредба №2/ 31.07.2003г. на МРРБ за отстраняване на скрити
дефекти след приемането им и въвеждането в експлоатация / ползване/, независимо
от договорените между страните по договора за СМР/ арг. чл.160, ал.4 ЗУТ/. На второ
място действително с разпоредбата на чл.21 от цитираната наредба се предвижда
когато през време на гаранционните срокове след въвеждане в експлоатация/
ползване/ на строителния обект се появят скрити дефекти на обекта, споровете
при непостигане на съгласие да се решават по съдебен ред. С отговора по
исковата молба при изложение и описание на недостатъци, основавайки се на
съставени констативни протоколи в периода 30.09.2016г. – 22.06.2017г. /
30.06.2017г. ответникът основава възражението си на твърдението, че от самото
пускане на басейна съоръженията не функционират правилно, като в уговорените в
чл.43 от договора гаранционни срокове са се проявили дефекти, за които ищецът
узнал съобразно представените в тази насока доказателства. Видно от комплектованата по делото
кореспонденция между страните, водена предимно по повод задържаната от
възложителя сума за гаранция от
последното плащане, се установяват адресирани до ищеца писма, в които се
възразява за проявили се недостатъци по съоръжения в процесния басейн : относно
нормалната работа на монтирано водно оръдие / писмо изх.№ 118/ 06.03.2017г., по
повод на което от представения отговор
изх.№ 28/ 07.03.2017г. от изпълнител се налага извод, че същият е уведомен за възражението на
възложителя и в който същият мотивира начина на функциониране на това
съоръжение и излага причината, поради които е
заявено от възложителя при използването му нанасяне на вреди на съседни
съоръжения, последните монтирани от друг изпълнител в близост до процесното
съоръжение, както и относно теч в помпено помещение от басейните, за което е
заявено от страна на изпълнителя отзоваването му на обекта, като след проведени
проби се установило, че теч от ВиК инсталациите и коритата на басейните не е
налице; от писмо изх.№ 139/ 04.04.2017г. на изпълнителя се установява, че
същият е получил и уведомлението на възложителя с писмо изх.№139/ 24.03.2017г.
за дефект на монтирани неръждаеми парапети, както и наличие на теч в помпено
помещение, с възражението на изпълнителя, че парапетите са от неръждаема
стомана с представен сертификат за качество, а течът по сградата е от некачествени
СМР, които не са изпълнени от ищеца. За така описаните недостатъци по
представената кореспонденция, както и в посочените констативни протоколи,
съставени в периода 30.09.2016г. – 22.06.2017г. / 30.06.2017г., не се
обосновава в отговора по исковата молба характерът им на скрити недостатъци,
като доказателствен процес в тази насока не е провеждан. Действително в
обжалваното решение е прието от районния съд, че е налице несъответствията на
предвиденото и изпълненото не са очевидни, поради което е приел, че същите не
би могло да се открият при обичайното им приемане на работата – визуално и чрез
72-часови водни проби, независимо от което обаче е извършено препращане
към Тълкувателно решение №88 от
28.ІІ.1984г. на ОСГК на ВС и Решение №114/ 16.09.2013г. постановено по т.д.№
1075/ 2011г на ВКС – ІІ ГО. С цитираното Тълкувателно решение №88 от
28.ІІ.1984г. на ОСГК на ВС, за което е приета приложимост и по отношение на
договора за изработка по чл.258 и сл. ЗЗД с посоченото Решение №114/
16.09.2013г. постановено по т.д.№ 1075/ 2011г на ВКС – ІІ ГО, се въвежда
разширително тълкуване по повод разрешаване на въпроса за непокриване на
гаранционната отговорност със законната отговорност, като е прието, че
законната отговорност се ангажира при явни и скрити недостатъци, докато при
гаранционната отговорност освен за тези недостатъци, отговорността покрива и
онези, които са се появили в течение на ползването на вещта през гаранционния срок.
В този смисъл е прието още, че гаранционната отговорност за недостатъци действа
успоредно със законната, но те не си влияят и не се изключват взаимно. За
съотношението между общата и гаранционната отговорност с изрично препращане към
ТР № 88/ 84г на ОСГК на ВС е и съществуваща още съдебната практика,
обективирана в Определение № 1445/ 14.02.2012г. по гр.д.№ 414/ 2012г. ВКС – ІІІ
ГО, Определение № 139/ 20.03.2018г. по т.д.№ 2478/ 2017г. на ВКС – І ТО,
Решение № 1627/10.07.2017г. по т.д.№ 5934/ 2016г. на САС/.
С въззивната жалба се
поддържа оспорване заключението на в.л по СТЕ в първоинстанционното
производство в частта на констатациите при остойностяването на разходите за
тяхното отстраняване от трети лица, демонтаж и изработка на нови парапети,
преработвания на тръбни инсталации, вкл. преработка и монтаж на водно
оръдие. Поддържа се тезата от
жалбоподателя, че отказът на изпълнителя за преместване на съоръжението – водно
оръдие, е бил обусловен от отказа на възложителя за поемане на допълнителните
разходи за това, поради обстоятелството, че същото е било поставено на
договореното между страните място, като доказателства относно договореното
местоположение на посоченото съоръжение не се сочат, вкл. чрез изясняване от
техническата експертиза посредством разчитане на представената техническа
документация по делото. Във връзка с възражението относно остойностяване от
основното заключение по СТЕ в първоинстанционното производство за услугата демонтаж и монтаж на нови парапети е дадена сумата общо 6 480 лева. С
допълнителното заключение по СТЕ въз основа на формулираната задача от
ищеца след проучване на офертни цени
освен от фирма Astralpool, така и от Аquatec, Тимена ЛТД и Nola 7, процесната услуга по монтаж и демонтаж на
метален парапет е остойностена средно в по-висок размер, а именно в размер на
сумата 6 730, 67 лева. В тази част на жалбата освен това възражението за
размера на остойностяването на услугата демонтаж и монтаж на нови парапети, е
формулирано и възражение, че такава услуга не е била извършвана, като в момента
обектът работел без парапетите, изработени от изпълнителя. С отговора по
исковата молба възложителят се позовава на наличието на уведомление чрез
посоченото по-горе писмо изх.№ 139/ 24.03.2017г. до изпълнителя относно
искането за монтиране на неръждаеми парапети и орнаменти, в каквато насока е и
цитираният по - горе отговор от страна на изпълнителя в насока на материала за
изработка на парапетите, в съответствие с искането на възложителя. Действително
видно от представената по делото към процесния договор двустранно подписана
Спецификация към договор за доставка и монтаж на съоръжения за развлекателен
басейн са налице данни относно материала за изработване на парапет в бебешки
басейн – от неръждаема полирана стомана, която в т.6 от основното заключение по СТЕ се установява да е
неръждаема стомана AISI 316
и за която е депозирано становище на вещото лице относно неподходящността на
този материал поради това, че макар и по-издръжлива от обикновените стомани, не
е достатъчно издръжлива на въздействията на хлор и въздух. В тази насока
доколкото правилото по чл.261, ал.2 ЗЗД е когато изпълнителят изпълнява
работата със свой материал, да отговаря за доброто й качество, не се твърди
материалът да е предоставен от възложителя, както и не се установяват
доказателства оферирането относно конкретния материал за процесните парапети да
е по инициатива на възложителя. При
извършения от в.л. по основното заключение на СТЕ е констатирана ръжда и корозия
на процесните метални парапети, в каквато насока е представено онагледяване със снимков материал към
заключението по делото.
Относно недостатъка, касаещ монтираните от
изпълнителя хидромасажни помпи в процесния басейн. Действително видно от
Приемо-предавателен протокол от 18.04.2016г. към договор от 01.03.2016г. част
от представеното оборудване за процесния басейн са общо 5 бр. Хидромасажни помпи, за които чрез
двустранно подписания протокол между страните е удостоверена доставката на 2
бр. ХМП sam 2-180 и 3бр.sam 2-240, които ведно с доставка на хидромасажни помпи – 8% и
монтажът им са остойностени общо на 2 617 лева в основното заключение по
СТЕ. Извод относно възражението за включени двойни разходи в основното
заключение на СТЕ в т.2 и т.5 в табличната му част за ремонт и нови ХМП не може
да се направи, доколкото не е описан предметът на услугата в цитираната в т.2 от
заключението Фактура на фирма „Тимона БГ“ ЕООД № 43 от 17.05.2017г. и такава не
се намери по делото.
Възражението относно
остойностени пясъчни филтри в основното заключение на в.л. по СТЕ се възразява
с довода, че е останало неизяснено по делото на каква система работят басейните
в процесния обект с твърдението, че по делото са били налице множество
доказателства за поточен принцип на работа, е общо формулирано възражение.
Доколкото касае възражението
относно посочените пясъчни филтри с т.5 от депозираното заключение по основното
заключение на СТЕ в първоинстанционното производство е депозирано становище на
вещото лице, че спукването на филтрите е поради несъвместимост между монтираните
пясъчни филтри и филтрационните помпи.По допуснатата в тази насока допълнителна
СТЕ пред въззивната инстанция с в.л.С.Т.И. в т.2 от заключението е депозирано заключението в насока
на това, че температурата на водата в процесните басейни се поддържа
автоматично посредством вливане на топла чиста минерална вода, без нагревателни
уреди за донагряване на водата, като филтрите за пречистване на водата не работят
с една и съща вода, така се извършва филтрация на водата. При изслушването на
вещото лице в с.з. от 26.02.2020г. се изяснява също обстоятелството в насока на
това, че интензитетът на работа на филтрите зависи също и от степента на
ползване на басейните с оглед количеството хора в басейните и съответно
количеството замърсителни частици, които се вкарват в тях. В частта на остойностяването в основното
заключение по СТЕ за услугата замяна на компресор се основава на възражението,
че тази услуга е била извършена от изпълнителя, за което е издадено кредитно
известие № **********/14.12.2016г., с което е намалена общо дължима сума със сумата 1 795,82
лева. В тази насока видно от приложената към заключението по ССчЕ справка в
таблична форма след проверка на счетоводството на страните е установено
отразяването на посоченото кредитно известие № **********/14.12.2016г. със
сторниране на посочената сума от 1 795,82 лева.
По отношение на включената в
остойностяването от в.л. в основното заключение по СТЕ на услугата преработка
на тръбна инсталация се оспорва посочената от в.л. причина – хидравличен удар,
а изграждането на тръбната инсталация било такова каквото възложителят го е
искал, за да може помещението да се използва за склад. Действително в заключението по основната СТЕ е посочена
дефектирането на помпите, спирателните кранове, появата на течове по тръбната
инсталация и др.дефекти да са вследствие на хидравличен удар, който се получава
при увеличаване или намаляване на скоростта или промяна на посоката на водата,
което от своя страна се получава при спиране и пускане на помпите, при което се
генерира високо налягане. Това налагало избягване на чупки при тръбопроводите
или плавното им изпълнение. В конкретния случай, онагледено със снимков
материал към заключението, е констатирано изпълнението на тръбната инсталация с
много чупки и къси участъци между колената. С депозираното пред въззивната
инстанция заключение по СТЕ се установява изпълнението на водопроводните тръби,
водни помпи и филтри за пречистване на водата да са изпълнени така, както е
предвидено по технологичния проект
касателно техническото помещение под басейните, като при изпълнение на
тръбните разводки, които преминават покрай врати, прозорци и въздуховоди те не
ги пресичат и са съобразени с тях така, че помещението да изпълнява
предвиденото по проект – „техническо помещение и склад“, което към момента на
огледа от вещото лице било празно. Налага се изводът, че монтираната тръбна
инсталация в процесното помещение е била съобразена със създаване на възможност
за използвате на процесното помещение за склад, което е обусловило монтирането
на посочената инсталация по описания от вещите лица начин. Не се установява по
делото възложителят да е бил предупреден от страна на изпълнителя относно
потенциалната възможност за възникване на предпоставки за хидравличен удар с
оглед така договорения и проектиран начин на изпълнение монтажа на тръбната
инсталация, което е предвидената в полза на изпълнителя правна възможност за
възражения при недостатъци на
технологичен проект, съобразно разпоредбата на чл.267, ал.2 ЗЗД. В този
смисъл без съществено значение се явява възражението, че работният проект
фактически е съставлявал комплект от
изготвени от изпълнителя технически чертежи и 3D интериорна
разработка, изработена от възложителя, в каквато насока са свидетелските
показания на св.К. и св.Д., по който начин е прието изпълнението на работата по
възложените СМР. В тази насока при оспорване на самото остойностяване на
посочената услуга преработване на тръбна инсталация се констатира, че в
основното заключение е посочено да възлиза на 1 000 лева, а по
допълнителното заключение – на 1 316,67 лева.
Възражението на
жалбоподотеля, че в основното заключение по СТЕ е включено остойностяване на
видове услуги, които не са посочени в отговора на исковата молба с наличие на
недостатъци принципно е основателно / напр.фугиране на стъклокерамични плочки
закрито, монтаж на втори сифон и др./, но в случая следва да се отчете
обстоятелството, че възражението за прихващане е средство за защита на ответника,
с което се иска извършване на съдебна компенсация на две насрещни вземания на
страните до размера на по-малкото от двете съобразно предвиденото за това
правно основание по чл.104 ЗЗД. В случая
установено се явява, че са налице възникнали дефекти на изпълнени СМР от
изпълнителя, които описани по-горе възлизат на общата сума 10 947 лева, но
достатъчна за отчитане основателността на възражението за прихващане до размера
на по-малкото по размер вземане за гаранция в претендирания й размер на сумата
от 8 419,81 лева в съотношението с общия размер на предявените претенции –
8 962,04 лева. В този смисъл установената с депозираната пред въззивната
инстанция СТЕ относно единичната / в
размер на 29,96 лева/ и обща стойност на ремонтираните от изпълнителя три
капака на три помпи, не се отразява съществено на така установената по-горе
обща стойност от 10 947 лева, достатъчна за извършване на съдебното
компенсиране на насрещните вземания на страните. Размерът
на гаранцията съставлява 10% от стойността или цената на сключения между
страните договор, изрично посочена в чл.3, ал.1 от същия възлизащ на - 84 198,12 лева и договорена между страните по договора с
включен ДДС. С оглед на това основателно и доказано се приема възражението за
прихващане и от въззивната инстанция, направено от ответника като
правопогасителен способ. Споделя се
обаче правният извод на първоинстанционния съд за невъзможност да се реализира
извън гаранционната отговорност отговорността по чл.265 и сл. ЗЗД, с оглед
приетото за установено по-горе приемане на работата чрез нейното одобряване и
поетапно заплащане по описаните в заключението по ССчЕ фактури, надлежно
осчетоводени в счетоводството на ответника.
От
ССчЕ се установява, че размерът на неустойките за забава върху неплатената
главница по процесните фактури възлиза в общ размер на 1285,62 лева, като не е
изчислявана неустойка върху остатъка за плащане по процесната фактура
**********/ 04.11.2016г. В този смисъл независимо от изложеното в
първоинстанционното решение за дължимостта на неустойка за забава върху
неплатената част, в каквато насока е възражението във въззивната жалба, фактически
е отчетена установената със заключението по ССчЕ стойност на изчисления размер
на обезщетението на забава върху неплатените главници по процесните фактури.
По така изложените
по-горе съображения следователно при установяване дължимостта на претендираните
от изпълнителя вземания по процесните две фактури за заплащане на останали
дължими плащания за изработени СМР същите се явяват погасени поради предявеното възражение за прихващане от
страна на възложителя за реализиране договорена
гаранционна отговорност на изпълнителя за недостатъци при изпълнение на
тези работи, предмет на разглеждане пред въззивнта инстанция, поради което
подлежат на отхвърляне като неоснователни в обжалваните части на първоинстанционното
решение.
За въззивната инстанция
на основание чл.78, ал.3 ГПК на въззиваемата страна се следва принципно заплащане
на направените за тази инстанция разноски за адв.възнаграждение, за което е
представен само списък за разноски по чл.80 ГПК, за възлизащо такова в размер
на 1 800 лева. Направено е възражение за прекомерност на
адв.възнаграждение от жалбоподателя, което също принципно не се възприема за
основателно поради завишената степен на фактическа и правна сложност на
делото. Независимо от това обаче не се
установиха доказателства за извършени разходи от въззиваемата страна за
заплащане на посоченото по размер адвокатско възнаграждение за процесуално
представителство по делото, поради което искането за присъждане на
претендираните за въззивната инстанция разноски се явява недоказано.
Водим от горното и на
основание чл.271, ал.1, п.І ГПК, въззивният съд
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Решение №
443/ 04.02.2019г. постановено по гр.д.№ 13513/2017г. на ПРС – 12 гр.с. в
частта, в която е уважено възражението за прихващане на искови суми със сумата
8419.81, представляваща гаранционно вземане на ответника „Балнеоложки комплекс
Хисар“ АД, ЕИК: ********* -
гр.Хисар срещу ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД, ЕИК: ********* – гр.Пловдив за
отстраняване на дефекти в строеж по чл.44, ал.2 от сключен между тях договор от
01.03.2016г. до размера на по-малката сума 8 419,81 лева; в частта, с
която е отхвърлен предявеният от ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД иск за сумата
7 874,24 лева – неплатен остатък от възнаграждение по договор от дата
01.03.2016г. по фактури с №№ 1563 и 1440 като неоснователен поради погасяване
чрез прихващане в хода на процеса; в частта, в която е отхвърлен предявеният от
ищеца „Терамар – БГ“ ЕООД иск за разликата над размера от 545,57 лева до пълния
предявен размер от 1087,80 лева – неустойка за забава в плащането, като
неоснователен поради погасяване чрез прихващане в хода на процеса, както и в
частта на възложените в тежест на ищеца разноски по съразмерност в размер на
сумата 2 470,87 лева.
В необжалваната част
решението е влязло в закона сила.
Решението е окончателно
и не подлежи на обжалване на основание чл.280, ал.3, т.1 ГПК.
Председател: Членове: