РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
12.11.2018 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V състав,
в публично заседание на единадесети октомври през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА адм.
дело № 430 по описа за 2018
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано по жалба на Община Силистра срещу
Решение № РД-02-36-919/02.08.2018 г. на ръководителя на УО (управляващия орган)
на ОПРР (Оперативна програма „Региони в растеж“) 2014-2020, с което на общината
е наложена една финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.0031-0001-C01-S-17 от 18.01.2018
г., на стойност 48 621,23 лева с ДДС.
Според жалбоподателя административният орган е незаконосъобразен
– недоказан и необоснован. В обстоятелствената част на жалбата са развити
доводи за неправилно тълкуване и приложение на материалноправните норми от
страна на административния орган.
Иска се от Административния съд да отмени решението на
ръководителя на УО като незаконосъобразно и да върне преписката на
административния орган като го задължи да верифицира и възстанови направените
разходи по междинните плащания от страна на жалбоподателя. Не претендира
присъждането на разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят
на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си представител адв. С. К., счита
жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт в депозирана писмена защита.
Претендира разноски, за които представя и списък.
Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
За прецизност в самото начало следва
да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“,
използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО) №
1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10.
Фактите:
Община Силистра е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер
от ИСУН - BG16RFOP001-1.0031-0001-C01 и вписан № РД-02-37-291 от 08.12.2016 г.
(л. 6-21 от преписката). Договорът касае предоставяне от УО на община Силистра
на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчива и
интегрирано градско развитие“ по депозирано проектно предложение, озаглавено „Основен
ремонт и цялостно обновяване на основно училище „Св. Св. Кирил и Методий“ и
детска ясла „Здравец“, гр. Силистра“. Това финансиране, както е посочено в
договора, е на стойност до 5 270 535,08 лева. Самото проектно
предложение от общината е на стойност 5 390 562,45 лева, от които 120 027,37
лева са собствен принос на бенефициера.
Въз основа на този договор, община Силистра е стартирала
процедура по ЗОП – обявена била обществена поръчка с № 00030-2017-0031 с
предмет: "Строително монтажни и ремонтни
дейности по проект "Основен ремонт и цялостно обновяване на основно
училище „Св. св. Кирил и Методий“ и детска ясла „Здравец“, гр. Силистра";
СМР Детска ясла „Здравец““ (л. 90-97 от преписката).
Вследствие на проведената поръчка община Силистра е
сключила Договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-17 от
12.01.2018 г. с изпълнител „Росатом“ ЕООД гр. Варна, на стойност 877 500,08
лева без ДДС (л.125-141 от преписката).
Била извършена проверка (л. 23-52 от преписката) от
главен експерт СЦР (Северен централен район) и старши експерт в отдел КОПН за
спазване на правилата на ЗОП и ППЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на договора с възложител община Силистра.
Констатациите при проверката били досежно следните
обстоятелства:
В раздел III.1.1. на обявлението за
обществена поръчка е посочено изискване за годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност на участниците, а именно регистрация в
Централния професионален регистър на строителя
за строежи І-ва група, ІV-та категория, като се допуска и по-висока категория.
В случая не е допусната възможност чуждестранни участници да докажат
регистрацията си в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата
членка в която са установени.
На следващо място при проверката било констатирано, че
съгласно методиката за комплексна оценка на офертите, общата оценка за
класиране на участниците се формира при следната формула: КО = СИ + ТО + ПЦ,
където КО е комплексната оценка с максимална стойност 100 точки, СИ е срок за
изпълнение с максимална стойност 30 точки, ТО е техническа оценка с максимална
стойност 40 точки и ПЦ е предлаганата цена с максимална стойност 30 точки. По
отношение на показателя ТО – Техническа оценка, проверяващите установили, че
съобразно приложената от възложителя методика за оценяване по този показател,
всяка оферта, отговаряща на базовите изисквания получава 10 точки. Присъждането
на допълнителни точки е обвързано с предлагането на допълнителни мерки,
свързани с разпределението на човешките ресурси, използване на машини и
оборудване и доставка на материали, като например „обезпечаване присъствието на
експерти и работници във всички необходими места и моменти“, „предвидена е
система за взаимозаменяемост“, „недопускане отклонение от предвиденото
използване на техническо оборудване“ и „вътрешен контрол на материалите“.
Посочените факти, довели до извод проверяващите и УО на
ОПРР 2014-2020, че е налице нередност, като по отношение на първата констатация
било прието, че възложителят е нарушил чл. 60, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2
от ЗОП, създавайки ограничително изискване по отношение на чуждестранните
участници. Досежно втората констатация проверяващите приели, че показателят ТО
– Техническа оценка,
в методиката за оценяване на офертите е неясен, тъй като от една страна не било
ясно как може да бъде изпълнен договорът, ако например, „не всички места и
моменти са осигурени със съответния персонал“, а от друга страна не било ясно и
в какво точно се състои надграждането в нивото на изпълнение на поръчката, ако
участниците са описали в техническото предложение наличието на „система за
вътрешнофирмена комуникация между служителите“, „план за действие по заместване
и ремонт на унищожено или повредено оборудване“ или „система“ за
взаимозаменяемост и обезпечаване присъствие на експерти и работници“. Наличието
на план, система в организацията на работа на участника не гарантира качество
или технически предимства при изпълнение на поръчката. Прието е, че във всички
случаи, в които възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на
предмета на поръчката, а описание на мерки, подходи и пр., възложителят
определя неправомерни показатели за оценяване. Крайният извод на проверяващите
във връзка с тази констатация е за нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал.
7 от ЗОП.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020
е изпратил писмо, адресирано до кмета на община Силистра,
с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 398,
описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на
националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните
нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи
на община Силистра. Указал е на общината, че по сигнал за нередност № 398 от
Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения (л. 59-64 от
преписката).
Община Силистра е депозирала възражение (л. 66-68 от
преписката), с което излага мотивирани съображения относно констатациите за
допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита
от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са
налице тези нарушения.
Във връзка с проверката са изготвени докладни записки
изх.№ 91-П-184/01.06.2018 г. и изх. № 99-00-6-592(3)/03.08.2018 г., съставени
от началник отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправени до ръководителя на УО, в
които се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициера и се предлага
размер на финансовата корекция в размер на 5% от всички извършени и допустими
за верифициране разходи по Договор № BG16RFOP001-1.0031-0001-C01-S-17 от 12.01.2018
г. с изпълнител „Росатом“ ЕООД, на стойност 877 500,08 лева без ДДС.
На 02.08.2018 г. е издадено решение № РД-02-36-919/02.08.2018
г. на ръководителя на УО Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с
което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи
по Договора № BG16RFOP001-1.0031-0001-C01-S-17 от 18.01.2018 г. (вероятно
посочената дата е тази на отразяване на договор в ИСУН), на стойност 877 500,08
лева без ДДС. Посочено е, че финансовата корекция е в размер на 48 621,23
лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с
изпълнителя в размер на 972 424,52 лв. с ДДС.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Страните нямат спор по фактите, които следва да се
считат безспорно установени. Спорът е относно правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на
финансовата корекция.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията
и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго
лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. (л. 2-3 от
преписката).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
Решение № РД-02-36-593/31.05.2018 г. не страда от
пороци, относно форма (съдържание на акта), при издаването му са спазени
административно-процесуалните правила и норми, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми.
Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал
за нередност с рег. № 398. Община Силистра е била уведомена за констатираната
нередност. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 реално приключва сигнала за
нередност, с налагане на финансова корекция на общината. Правните основания в
оспорения акт са чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на административно-производствените
правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се
намира писмо, изх. № 99-00-6-592(1) от 04.06.2018 г., адресирано до кмета на община
Силистра, с което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО
на ОПРР сигнал за нередност. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено възражение и
становище от общината по сигнала, внесено в ИСУН под № BG16RFOP001-1.0031-0001-C02-M100 от 14.06.2018 г.
Следователно, в тази част на процедурата не са налице
съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до
основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния закон:
Нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация на първо място органът
трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице две нарушения на ЗОП, свързани с процедурата по обявяване на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител община
Силистра.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще
попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(наричана за краткост по-долу само Наредбата).
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
посочена от административния орган като основание за констатираната нередност, определя
като нередност нарушенията представляващи ,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са
възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за обществена поръчка или в
документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или
представителство в страната и в региона; б) участниците да притежават опит в
страната или в региона. Точка 9 от Приложение № 1 на Наредбата е приложена от административния
орган и за двете констатации.
Спорът по настоящото дело се свежда само и единствено до
това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам – правилно ли е
наложена финансовата корекция. Административният орган в оспореното решение е
посочил, че констатираните факти съставляват нарушение на разпоредба на
европейското законодателство – чл. 102 от регламент № 966/2012 г. на
Европейския парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 60, ал.
1 вр. чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП (за първата констатация) и чл. 70, ал. 5
вр. ал. 7 и чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП (за втората констатация).
Според УО посоченото в обявлението за обществената
поръчка, изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност на участниците, което се установя чрез вписването им в Централния
професионален регистър на строителя за съответната група и категория строежи,
без да е упомената изрично възможността чуждестранните участници да докажат регистрацията
си в аналогични регистри, водени съгласно законодателството на държавата
членка, в която са установени, необосновано ограничава участието в процедурата
на чуждестранни лица.
Видно от обявлението за възлагане на
обществената поръчка, възложителят – бенефициер по смисъла на чл. 2, (36) от
Регламент № 1303/2013, в т.ІІІ.1. Условия за участие, т. ІІІ.1.1. Годност за
упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри е посочил дословно следното:
„Съгл. чл. 3
от Закона за камарата на строителите, българските и чуждестранните физически и
юридически лица, регистрирани като търговци по националното им законодателство,
техните клонове, държавните и общинските предприятия, извършващи строителство
на територията на Република България (строители), подлежат на вписване в
Централния професионален регистър на строителя. Съгласно чл. 3, ал. 3 от КЗС,
"Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра". Съгласно чл. 59,
ал. 6 от ЗОП изискването за регистрация се доказва от участника в обединението,
който ще изпълнява съответната дейност.
Обстоятелствата се
заявяват от участниците в ЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор; раздел А:
Годност; т.1).
Преди сключване на
договор, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да
предостави заверено копие от валидно Удостоверение за регистрация в ЦПРС за
строежи І-ва група ІV-та категория. Допуска се и по-висока категория - І-ва
и/или ІІ-ра и/или ІІІ-та.
Документите се представят
и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.“
Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, възложителите имат право да изискват от
кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени
за доказване на съответствие с поставени от възложителя изисквания за годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност от същите. Законът не
задължава възложителите изрично (чрез използване на израза "или
аналогично" или по друг начин) да уточняват, че за чуждестранни лица се
допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени, за разлика например от случаите, в
които в обявлението се цитират конкретни технически стандарти и спецификации,
чрез които се определя предмета на поръчката, когато по силата на чл. 48, ал. 2
задължително се допълва текста „или еквивалентно/и“. Предвид наличното
предписание в законова норма на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, ако в обявлението за
обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен професионален
регистър и не е добавено "или аналогичен", няма да е налице извършено
нарушение. Отношение към въпроса за професионалния регистър и неговите
аналогични еквиваленти има и текстът на чл. 68, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Според
тази норма, за доказване на личното състояние, на съответствието с критериите
за подбор или на съответствие с техническите спецификации, кандидатът или
участникът може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на
одобрени стопански субекти или сертификат, издаден от сертифициращ орган. В
тези случаи възложителят не може да отстрани кандидата или участника от
процедурата или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е
представил някой от изискуемите документи, при условие че съответните
обстоятелства се доказват от представеното удостоверение или сертификат. Възложителите
са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от
органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която
кандидатът или участникът е установен. В този смисъл, дори когато в конкретно
обявление не е изрично посочено, че ще се приемат и вписвания в аналогичен
регистър, еквивалентен на изискания, на основание чл. 68, ал. 5 от ЗОП,
съответният възложител (посредством назначената от него комисия за провеждане
на процедурата) трябва да допусне участник, който представи еквивалентен
сертификат за вписване в аналогичен регистър. В противен случай, ще е налице
неоснователно отстраняване на участник в процедурата. С оглед на изложеното,
следва да се приеме, че посоченото изискване в обявлението и документацията за
процесната обществена поръчка не представлява неправомерен ограничителен
критерий, който да води до ограничаване на конкуренцията или до несъбиране на
необходимия брой оферти. Същото няма дискриминационен характер и не
представлява нарушение по ЗОП което да има за последица възпрепятстване на
участието на чуждестранни лица, поради което не следва да се приема като
нарушение на норма на общностното и националното право във връзка с обществените
поръчки.
Съдът намира за основателно и
възражението на жалбоподателя относно поставеното изискване за професионална
годност – наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя.
Възложителят изрично е цитирал в обявлението за обществена поръчка нормата на
чл. 3, ал. 1 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), според която законът
се прилага за българските и чуждестранните физически и юридически лица,
регистрирани като търговци по националното им законодателство, техните клонове,
държавните и общинските предприятия, извършващи строителство на територията на
Република България, наричани по-нататък "строители". От своя страна
пък разпоредбата на ал. 2 от чл. 3 на ЗКС задължава строителите, изпълняващи
строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на
територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", да бъдат вписани в Централния професионален регистър
на строителите. Анализът на цитираните разпоредби сочи, че субективният обхват
на закона е определен не на база националността на субектите, а е във връзка с
осъществявано от тях строителство на територията на Република България, т.е.
всяко лице извършващо строителство на територията на Република България,
независимо дали е физическо или юридическо, дали е местно или чуждестранно,
подлежи на вписване в регистъра, ако извършваното строителство е от посочените
по-горе категории. При това положение поставеното от възложителя изискване
изцяло е съобразено както с предмета на обществената поръчка, подробно описан в
обявлението, така и с относимото законодателство.
На следващо място УО е приел, че е
налице нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7 от ЗОП с оглед на въведения
показател ТО – Техническа оценка на постъпилите в процедурата оферти предвид
неговото съдържание.
В
утвърдената документация за участие в обществената поръчка възложителят е
посочил, че подадените оферти ще бъдат оценявани с комплексна оценка, формирана
от три показателя, един от които е Техническа оценка. Според утвърдената
методика за формиране на оценката по показателят ТО – Техническа оценка
е с максималната стойност на 40 точки.
В
техническото предложение към офертата всеки участник трябва да разработи
стратегия за реализирането на всички работи и дейности, съгласно Инвестиционния
проект и Техническата спецификация на възложителя. Участникът следва да изложи
своите мотиви относно предложената последователност на тяхното изпълнение. При
реализацията на поръчката и организацията на работа трябва да бъдат спазени
всички изисквания на Възложителя и нормативните разпоредби.
Участникът
следва да предложи организацията на строителната площадка (складиране на
материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на
обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност), в съответствие с
продължителността и последователността на видовете работи и дейности, посочени
в линейния график.
В
разработената стратегия следва да е налице пълно съответствие между
предложената организация за изпълнение на поръчката, обема и видовете работи и
дейности, свързани с изпълнение на проекта и представения график.
Всички
работи и дейности трябва да са обезпечени с хора, машини и доставка на
материали, като разпределението им е съобразено със срока за изпълнение на
съответната работа и дейност.
Участници, чиито предложения не отговарят на
Инвестиционния проект и техническата спецификация на възложителя, ще бъдат
предложени за отстраняване.
Предложенията
за изпълнението на обществената поръчката ще се оценяват според степента им на
съответствие с посочените от възложителя изисквания и предложените от участника
технически преимущества относно следните елементите от техническото
предложение, пряко влияещи върху срока за изпълнение на поръчката, както
следва:
1.
Разпределение на човешките ресурси и отговорностите им в процеса на изпълнение
на дейностите.
2.
Използване на машини и оборудване.
3.
Доставката на материали.
Оценката
по този показател се определя според степента на съответствие на техническите
предложения на участниците с изискванията на възложителя и предложените
технически преимущества. Всеки участник следва да осигури нужното качество за
целите на поръчката. Всяко предложение, което отговаря в пълна степен на поставените
от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката, получава 10 точки. Всяко
предложение от участника, което гарантира допълнително качество по елементите,
посочени от възложителя, ще получи допълнително точки според степента на
съответствие, разпределени между отделните елементи.
Съдът
не споделя извода на административния орган, направен в оспореното решение, че
във всички случай, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни
параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и пр.
възложителят определя неправомерни показатели за оценяване.
В
конкретният случай критерият, въз основа на който възложителят е приел да
определи икономически най-изгодната оферта в обществената поръчка, е „оптимално
съотношение качество/цена“. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП това съотношение
се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП Показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да
съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка,
техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на
изпълнение или срок на завършване.
В документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател (чл. 70, ал. 7 от ЗОП). Начинът трябва:
1. да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според
чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Анализът
на цитираните норми сочи, че предмет на оценяване могат да бъдат и
организацията и условията за изпълнение на обществената поръчка. В случая
предвидените мерки и планове, които могат да донесат на участниците
допълнителен брой точки по показателя ТО – Техническа оценка са свързани пряко
с предмета на поръчката и най-вече с неговото срочно изпълнение, доколкото
гарантират по-добра организация на работа на участника, при която да е налице
по-голяма сигурност относно извършване на строителството в оферираните срокове и
по предложения начин. Мерките включват представяне на допълнителни гаранции, че
участникът е в състояние да преодолее обстоятелства, които могат да
възпрепятстват изпълнението на поръчката каквито са отсъствието на член от
предвидения за изпълнението на поръчката персонал или аварирането на определена
техника. Оценяването на подобни мерки би представлявало въвеждане на
неправомерни критерии за оценка единствено ако в утвърдената методика не са
налице ясни правила относно прилагането им. В случая обаче не сме изправени
пред такава хипотеза. Точно обратното, в утвърдената методика ясно и подробно и
в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от ЗОП са посочени
хипотезите, при които офертите на участниците могат да получат допълнителен
брой точки по показателя ТО като детайлно са отразени и отделните елементи,
които подлежат на оценяване.
Предвид изложеното, настоящия съдебен
състав намира, че не са извършени нарушения на цитираните правни норми на ЕС и
на вътрешното право съответно – чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на
Европейския парламент и на Съвета и чл. 60, ал. 1 от ЗОП или чл. 70, ал. 7 във
връзка с ал. 5 от ЗОП.
След като липсва констатирано
нарушение на ЗОП според настоящия съдебен състав не може да се стигне и до
нарушение на принципите, предвидени в закона чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
С оглед на всичко изложено, съдът
намира, че липсва извършено нарушение от жалбоподателя на правото на
Европейския съюз или на националното право, което само по себе си води до
необоснованост на оспорения административен акт, с оглед на това, че наличието
на нарушение е един от елементите от фактическия състав на нередността.
Въпреки това съдът намира за нужно да
посочи още, че в конкретния случай е налице неправилно определяне на размера на
финансовата корекция. Размерът на корекцията следва да бъде определен съобразно
чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ
размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод, както
правилно е приел АО. Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване. В
случая основата, върху която следва да се изчисли ФК е неправилно и неясно
посочена. Основата, върху която следва да се изчислява
финансовата корекция, е само върху помощта, предоставена от ЕС, а не и върху
средства, представляващи собствен принос.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи. Нормата изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Що се отнася до
определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера,
който се включва в общо допустимите разходи по договора, то това би превърнало
автоматично тази част на финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед
на чл. 4 (1) и (4)
Регламент № 2988/95, не е. (вж. решение Neamt,
С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е
административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент №
2988/95, а не административна санкция по
смисъла на чл. 5 Регламент №
2988/95. Съгласно цитираните разпоредби
общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата
облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се
разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2)
Регламент № 1083/2006 финансовата корекция
се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена
операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на
негови собствени средства.
Съгласно
конкретния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020
източниците за финансиране на одобреното проектно предложение на Община
Силистра са два: ЕФРР, от който се финансира ОПРР 2014-2020 – за сумата от
5 270 535,08 лв. и задължителен собствен принос в размер на
120 027,37 лева. С оглед на това основата, върху която би следвало да бъде
определена финансовата корекция в конкретния случай е допустимите разходи по
договора с изпълнител „Росатом“ ЕООД, финансирани от Европейския фонд за
регионално развитие. Това не е сторено от АО. Видно от съдържанието на
оспореното решение финансовата корекция е определена като 5% от „допустимите
разходи по договори № BG16RFOP001-1.0031-0001-C01-S-17
от 18.01.2018 г. с изпълнителя „Росатом“ ЕООД“, като
така определената сума от 48 621,23 лв. не следва да се верифицира при
обработка на последващи плащания. В същото време в мотивната част на решението
(Част „Правни изводи“ – относно двете нарушения по отделно) УО счита, че
корекцията следва да е в размер на 5% от верифицираните разходи по посочения
договор. В конкретния случай процентът на финансовата корекция е приложени към
стойността на договора с ДДС, което не съответства на анализираната по-горе
правна уредба.
Изложеното по-горе води
до извод, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален
закон, поради което следва да бъде отменен.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Силистра
Решение № РД-02-36-919/02.08.2018
г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което на общината е наложена една
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.0031-0001-C01-S-17 от 18.01.2018 г., на стойност 48 621,23
лева с ДДС.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: