РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Р Е Ш Е Н И Е
№ 372
Гр. Пловдив, 02 март 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив,
VI състав, в публично съдебно заседание на петнадесети
декември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при
секретаря Недялка Петкова, като разгледа докладваното от съдия Георгиева адм.
д. № 2195 по описа на съда за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145
и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с Глава
четвърта Предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа
инфраструктура от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа
инфраструктура (ЗЕСМФИ).
Образувано
е по жалба на „Цифрова кабелна корпорация“ ООД, ЕИК по булстат *********, със
седалище и адрес на управление: - гр. Пловдив, бул. „Марица“ № 154, ет.3,
представлявано от управителя И.Х.Г., срещу мълчалив отказ на главния архитект
на Община Садово да съгласува и одобри инвестиционен проект и издаване на
разрешение за строеж за обект: „Разширение на съществуваща подземна физическа
инфраструктура, предназначена за разполагане на електронна съобщителна мрежа на
„Цифрова кабелна корпорация“ ООД, гр. Пловдив, на територията на общ. Садово,
от с. Кочево през село Катуница до землищната граница с общ. Родопи“.
В жалбата се твърди, че отказът е
издаден в противоречие на приложимите материалноправни норми и
административнопроизводствени правила. Иска се отмяна на акта.
В съдебно заседание жалбоподателят
се представлява от адв. И., който поддържа жалбата по доводи, изложени в
представената по делото писмена защита. Претендират се разноски по делото.
Ответникът – архитект на Община
Садово, представляван от адв. Н., която оспорва жалбата по доводи, подробно
изложени в представените писмени бележки. Претендира разноски по делото.
Предвид изложеното съдът намира, че жалбата е подадена от
лице, имащо
правен интерес, поради което същата е допустима.
Съдът
намира за установено следното от фактическа страна:
На 16.07.2021 г. „Цифрова кабелна
корпорация“ ООД, гр. Пловдив подава до главния архитект на общ. Садово
заявление вх. № 09-00-285, с което иска за бъде одобрен работен проект и
издадено разрешение за строеж за обект: „Разширение на съществуваща подземна
физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на електронна
съобщителна мрежа на „Цифрова кабелна корпорация“ ООД, гр. Пловдив, на
територията на общ. Садово, от с. Кочево през село Катуница до землищната
граница с общ. Родопи“. Към заявлението са приложени: - 3 бр. папки работен
проект по части технологична, конструкция и геодезия; оценка за съответствие,
изготвена от лице по чл.142 ал.6 от ЗУТ, 3 бр. папки ПБЗ; 3 бр. папки ПУСО и
съгласувателни писма от контролни органи и експлоатационни дружества.
До 06.08.2021 г. обаче отговор от
главния архитект няма, поради което на същата дата, дружеството депозира, чрез
общ. Садово жалба срещу мълчалив отказ на главния архитект.
В хода на съдебното производство, с
допълнителна молба вх. № 14692/24.08.2021 г. е направено уточнение, че се
обжалва изричен отказ на главния архитект, обективиран в писмо изх. №
09-00385/06.08.2021 г., получено от жалбоподателя на 22.08.2021 г., съгласно
представено по делото известие за доставяне.
Така оспореният отказ от одобряване
на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж е издаден на
основание чл.146 от ЗУТ, тъй като в комплексния доклад за оценка на
съответствието на обекта, изготвен от „Стрикт“ ЕООД, за възложител на строежа е
определено дружеството „Цифрова кабелна корпорация“ ООД, Пловдив, на основание
чл.281 ал.3 от Закона за електронните съобщения, който е отменен през 2018 г. –
ДВ, бр. 21 от 2018 г., в сила от 09.03.2018 г., и актуалните текстове, касаещи
възникване на сервитути при изграждане на нова и/или разширение на
съществуващата линейна физическа инфраструктура за разполагане на електронни
съобщителни мрежи в полза на операторите на такива мрежи е уредена в раздел II
на ЗЕСМФИ, в сила от 09.03.2018 г. На следващо място е посочено, че сервитутите
възникват въз основа на договор и/или административен акт за всички имоти –
публична и частна собственост, съгласно чл.31 ал.1 от ЗЕСМФИ, а в конкретния
случай, както е посочено и в комплексния доклад за оценка, собственик на терена
– улици и пътища, е Община Садово, обл. Пловдив, а общината не е издавала
административни актове за възникване на сервитут – право на преминаване и
прокарване на елементи от физическата инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи в полза на „Цифрова кабелна корпорация“ ООД за
имотите публична общинска собственост, през които преминава трасето на
електронната съобщителна мрежа. В този смисъл е прието, че „Цифрова кабелна
корпорация“ ООД не се явява към момента възложител на строежа по смисъла на
чл.161 ал.1 от ЗУТ и съгласно чл.148
ал.4 от с. з. на дружеството не може да бъде издадено разрешение за строеж.
Посочено е също така, че следва първо да бъде поискано от Община Садово
учредяване на право на преминаване и прокарване на елементи на физическа
инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи в полза на
„Цифрова кабелна корпорация“ ООД за имотите публична общинска собственост, през
която преминава трасето на електронната съобщителна мрежа.
В хода на съдебното производство към
делото са приобщени административната преписка, с приложени всички посочени
по-горе документи по проекта; заявление за учредяване на безвъзмездно право на
прокарване през имоти – публична общинска собственост вх. № 09-00-307/2005.2019
г. от „Цифрова кабелна корпорация“ ООД до кмета на Община Садово; заявление до
кмета на общ. Садово за одобрение на работен проект и издадено разрешение за
строеж на обект: „Разширение на съществуваща подземна физическа инфраструктура,
предназначена за разполагане на електронна съобщителна мрежа на „Цифрова
кабелна корпорация“ ООД, гр. Пловдив, на територията на Община Садово, от с.
Кочево през село Катуница до землищната граница с Община Родопи“ вх. №
09-00-260/08.06.2021 г.; заявление за оттегляне на документацията по заявление
вх. № 09-00-260/08.06.2021 г. от 07.07.2021 г.
Други доказателства не се представят.
При така установеното от фактическа страна
съдът формира следните правни изводи:
Жалбоподателят, като предприятие,
предоставящо или което има право да предоставя обществени електронни
съобщителни мрежи и/или услуги, е "оператор на електронна съобщителна
мрежа", съобразно разпоредбата на §1 т.4 б.“а“ от ДР на ЗЕСМФИ,
Жалбоподателят е вписан в публичния
регистър при Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) по смисъла на чл.33
ал.1 т.1 от ЗЕС (отм.), като предприятие, уведомило КРС за намеренията си да
осъществява обществени и има право да изгражда, използва и се разпорежда с
електронни съобщителни мрежи и съоръжения. Няма данни обаче дали са изпълнени
условията на §11 ал.5 и ал.6 от ЗЕСМФИ, а именно: мрежовите оператори
предоставят на Единната информационна точка минималната информация по чл.7
ал.2, с която разполагат в електронен формат, в тримесечен срок от влизането в
сила на този закон, както и, че информацията по чл.4 ал.4 се предоставя на
Единната информационна точка в срок от 6 месеца от влизането в сила на този
закон.
Действително, с § 8 т.7 от ПЗР на
Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ, в
сила от 09.03.2018 г.), се отменя глава седемнадесета с чл.281, 281а - 281 г.,
282 – 299 от ЗЕС, но отношенията, предмет на регулиране от отменените норми на
ЗЕС, придобиват нова уредба с нормите на глава четвърта от ЗЕСМФИ
"Предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа
инфраструктура" (чл. чл. 15 – 38 от закона).
В частност, нормата на чл.281а,
ал.1, т.2 от ЗЕС /отм./ (в сила до 08.03.2018 г.) предвижда, че предприятията,
предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, имат право
да изграждат електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях
инфраструктура, след сключване на писмен договор със собственика, върху, над
или под имоти, публична или частна общинска собственост.
Нормите на чл.287 от ЗЕС /отм./ (в
сила до 08.03.2018 г.) предвиждат, 1) при изграждане на нови и/или разширение
на съществуващи въздушни и подземни електронни съобщителни мрежи и съоръжения
за постигане на целите по чл.4 и в обществен интерес, в полза на предприятия,
предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги възникват
сервитути. Сервитутите по този закон се отразяват в кадастъра и се вписват при
условията и по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). 3)
Сервитутите по ал.1 възникват, когато: 1. има влязъл в сила ПУП (какъвто се
явява ПУП-ПП, одобрен с Решение № 14, взето с протокол № 3 от 10.12.2015 г. на
ОбС - Кричим, влязло в сила 13.02.2016 г.), с който се определя
местоположението на съответните имоти.
Според чл.30 ал.1 от ЗЕСМФИ,
операторите на електронни съобщителни мрежи имат право да разполагат електронни
съобщителни мрежи и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз
основа на писмен договор, включително на договор за наем, договор или
административен акт, върху, над или под имоти, които са публична или частна
държавна или общинска собственост или частна собственост на физически или
юридически лица.
От своя страна, разпоредбите на чл.31 от
ЗЕСМФИ, считано от 09.03.2018 г., указват, че: 1) при изграждане на нова и/или
разширение на съществуваща линейна физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи в полза на операторите на електронни съобщителни
мрежи възникват сервитути; сервитутите по този закон се отразяват в кадастъра и
се вписват при условията и по реда на ЗКИР; 2) Сервитутите по ал.1 възникват
въз основа на договор и/или административен акт за всички имоти – публична и
частна собственост, когато: 1. има влязъл в сила ПУП, с който се определя
местоположението на съответните имоти.
Съгласно чл.32 от ЗЕСМФИ,
сервитутите по този закон са: 1. Право на преминаване и прокарване на мрежи в
полза на предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи
и/или услуги, включително на отклонения от тези мрежи до сгради и други
поземлени имоти, и 2. Ограничаване в ползването на поземлени имоти, където е
упражнено правото на преминаване и/или правото на прокарване.
Съгласно чл.49 от ЗЕСМФИ,
разполагането и монтажът на електронна съобщителна мрежа, която не представлява
физическа инфраструктура, се извършва по реда на този закон, а чл.51 ал.1 от с.
з. разписва дейностите, които представляват разполагане на електронни съобщителни
мрежи, а именно: 1. изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели, и/или
монтаж на други елементи от електронни съобщителни мрежи в съществуваща
заварена или търпима физическа инфраструктура по смисъла на § 21 от ЗР на ЗУТ,
съответно § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ; 2. Поддръжка на елементи и оборудване на
електронни съобщителни мрежи. Съгласно чл.52 от ЗЕСМФИ не се изисква разрешение
за строеж за разполагане на електронни съобщителни мрежи, а само проект и
становище на инженер-конструктор.
От своя страна, чл.47 ал.1 от ЗЕСМФИ
указва, че дейностите по инвестиционно проектиране, съгласуване и одобряване на
инвестиционните проекти, по издаване на разрешение за строеж и въвеждане в
експлоатация на физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни
мрежи и се извършват при условията и по реда на Закона за устройство на
територията /ЗУТ/ Или иначе казано, законодателят е предвидил, че когато се
касае за изграждане на физическа инфраструктура, то следва да се издаде
разрешение за строеж, съобразно сочената разпоредба на чл.47 ал.1 от ЗЕСМФИ и
лицето, в чиято полза се издава, следва да има качеството на възложител.
При положение, че по отношение на
инвестиционните проекти, този закон препраща към разпоредбите на ЗУТ, то следва
да се разгледа и въпросът с нормативната уредба на инвестиционните проекти в
последно сочения закон, според чийто чл.144 ал.1 т.1, инвестиционните проекти
се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след
представяне на документи за собственост.
Съгласно чл.148 ал.4 от ЗУТ
строително разрешение се издава на възложителя, а възложител е собственикът на
имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот и лицето, което
има право да строи в чужд имот по силата на закона, съобразно разпоредбата на
чл.161 ал.1 от ЗУТ.
Предвид изложеното, от мотивите на
отказа се установява, че в комплексния доклад за оценка на съответствие на
процесния обект: Разширение на съществуващата подземна физическа
инфраструктура, предназначена за разполагане на електронна съобщителна мрежа на
„Цифрова кабелна корпорация“ ООД, за възложител на строежа е определено именно
това дружество, съобразно разпоредбата на чл.281 ал.3 от ЗЕС, отменен през 2018
г., - ДВ, бр.21, в сила от 09.03.2018 г., като актуалните текстове относно
възникване на сервитути при изграждане на нова и/или разширение на съществуваща
линейна физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи
в полза на операторите на електронни съобщения са в раздел II
на ЗЕСМФИ.
Действително, както се посочи се
по-горе в настоящото изложение, налице е
развитие на нормативната уредба, регулираща този вид отношения, в посока
изцяло нов закон, считано от 09.03.2018 г., който е следвало да намери
приложение при изготвянето на комплексния доклад за оценка на съответствие на
обекта, което безспорно се установи, не е сторено. Видно от самия доклад, за
възложител на обекта е посочено „Цифрова кабелна корпорация“ ООД, Пловдив,
съгласно чл.281 ал.3 от ЗЕС, което не отговаря на реалното състояние на отношенията.
Каза се също така, че новата
законова уредба на тези отношения, препраща към ЗУТ, както и, съгласно чл.161
ал.1 от ЗУТ, кое лице следва да бъде прието за възложител. В този смисъл, от
една страна, безспорно е, че собственик на терена – улици и пътища, е Община
Садово. От друга страна, „Цифрова кабелна корпорация“ ООД не е представило
доказателства, че е лице, на което е учредено право на строеж в чужд имот,
както и липсват доказателства, че е лице, което има право да строи в чужд имот
по силата на закон. Освен това в настоящото съдебно производство по никакъв
начин не се доказа, че именно „Цифрова кабелна корпорация“ ООД е възложител на
обекта, съобразно разпоредбата на чл.161 от ЗУТ.
Предвид новите законови разпоредби,
безспорно е също така, че за реализацията на инвестиционния проект е необходимо
да бъде учреден сервитут от страна на Община Садово като собственик на терена. От
приложените по делото материали, се установява, че още през 2019 г. със
заявление вх. № 09-00-307/20.05.20219 г. „Цифрова кабелна корпорация“ ООД е
поискало от общинската администрация на Садово да му бъде учредено безвъзмездно
право на прокарване през имоти – публична общинска собственост за процесния
обект от с. Кочево, през с. Катуница до землищната граница с общ. Родопи, в
обхвата на общинските пътища. Очевидно обаче, към онзи момент процедурата е
приключила без резултат, тъй като на практика е налице мълчалив отказ от страна
на общинската администрация, за който няма данни да е обжалван. Липсва издаден
акт за учредяване на сервитутно право на прокарване през общинските пътища на
процесната съобщителна мрежа на „Цифрова кабелна корпорация“ ООД. Отделно от това, не стават ясни причините
за оттегляне на заявлението за одобрение на проекта с вх. №
09-00-260/08.06.2021 г., видно от приложената по делото декларация от
07.07.2021 г., подписана от М.Ш., а същевременно, след няколко дни – на
16.07.2021 г. е депозирано ново такова, по повод на което е издаден и
оспореният в настоящото производство административен акт.
В този смисъл съдът намира, че е
неоснователно възражението на жалбоподателя, изразено в съдебно заседание на
15.12.2021 г., че общината в Садово препятства изпълнението на проекта му, при
положение, че самият той е бил дезинтересиран още от самото начало, като е
бездействал по отношение на мълчаливият отказ по подаденото заявление за
учредяване право на прокарване през общински имоти, както и поради неясноти по
отношение обстоятелствата, които са наложили повторното внасяне на заявление за
одобрение на проекта и издаване на разрешение за строеж. В този смисъл
разпоредбата на чл.31 ал.2 т.1 от ЗЕСМФИ
е категорична, при изграждане на нова и/или разширение на съществуваща линейна
физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи в полза
на операторите на електронни съобщителни мрежи възникват сервитути – въз основа
на договор и/или административен акт за всички имоти – публична и частна
собственост, когато има влязъл в сила ПУП, в който се определя местоположението
на съответните имоти.
Оспореният мотивиран отказ е
постановен на основание чл.146 от ЗУТ, съгласно който, отказ да се одобри
инвестиционен проект се прави само по законосъобразност, като се посочват
конкретните мотиви за това. В случая, оспореният административен акт е издаден
от компетентен орган – главният архитект на Община Садово, който е изложил
подробни мотиви в тази насока.
По изложените аргументи, при издаване на
процесния мотивиран отказ законовите изисквания са били съобразени от
административния орган, поради което обжалваният акт се явява законосъобразен и
жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на спора и предвид
претенциите на страните за присъждане на разноски по делото, съдът намира, че
такива се следват на ответната страна и същите се констатираха в размер на
600.00 (шестстотин) лева, съобразно представения по делото договор за правна
защита и съдействие от 27.09.2021 г.
Воден от горното, Административен
съд – Пловдив, VI състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Цифрова
кабелна корпорация“ ООД, ЕИК по булстат *********, със седалище и адрес на
управление: - гр. Пловдив, бул. „Марица“ № 154, ет.3, представлявано от
управителя И.Х.Г., срещу мълчалив отказ, а след това и последвалият го изричен
такъв, обективиран в писмо изх. № 09-00385/06.08.2021 г. на главния архитект на
Община Садово да съгласува и одобри инвестиционен проект и издаване на
разрешение за строеж за обект: „Разширение на съществуваща подземна физическа
инфраструктура, предназначена за разполагане на електронна съобщителна мрежа на
„Цифрова кабелна корпорация“ ООД, гр. Пловдив, на територията на Община Садово,
от с. Кочево през село Катуница до землищната граница с общ. Родопи“.
ОСЪЖДА „Цифрова кабелна
корпорация“ ООД, с ЕИК по Булстат *********, със седалище и адрес на
управление: - гр. Пловдив, бул. „Марица“ № 154, ет.3, представлявано от
управителя И.Х.Г., да заплати на Община Садово, сумата от 600.00 (шестстотин)
лева, разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщаването му с препис за страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: