Решение по дело №592/2020 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2020г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на трети юни 2020г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

                                                                

            при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело № 592 по описа на съда за 2020г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от АПК.

 

Образувано е по жалба на „Славей 76” ЕООД представлявано от Д.И.С. против Заповед за налагане на ПАМ № 75-ФК/14.02.2020г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

Жалбоподателят в жалбата и чрез процесуален представител в писмено становище излага доводи за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Моли за отмяна на заповедта.

 

Ответната страна, началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата.

           

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.

 

Предмет на проверка е Заповед за налагане на ПАМ № 75-ФК/14.02.2020г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, с която на „Славей 76” ЕООД представлявано от Д.И.С. е наложена принудителна административна мярка „запечатване на обект“ –  магазин за месо, находящ се в гр.Варна, Кооперативен пазар 560-2, стопанисван от „Славей 76” ЕООД и забрана на достъп до него за 14 дни на основание чл.186, ал.1 вр. чл.187 от ЗДДС.

 

            След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

Между страните не се спори, че:

1.     На 13.02.2020г.  е извършена проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – магазин за месо, находящ се в гр.Варна, Кооперативен пазар 560-2, стопанисван от „Славей 76” ЕООД.

2.     При проверката е закупен един килограм кайма – смес на стойност 8.20лв..

3.     Покупката е заплатена в брой от инспектор по приходите с банкнота от 10лв. и една монета от 20 стотинки.

4.     Плащането е прието от общ работник в обекта.

5.     Върнато е ресто от 2 лв.

6.     Не е издаден ФКБ от наличното в обекта и въведено в експлоатация ФУ.

7.     При проверката е констатирана разчетена касова наличност по ФУ.

8.     При проверката е констатирана разлика между фактическата и касовата наличност в размер на 68.49лв..

 

Административният орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.1 вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на Министъра на финансите и чл.118 от ЗДДС,  и на основание чл. 186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС е приел, че освен санкцията по чл.185, ал.1 от ЗДДС следва да наложи кумулативно и принудителна административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС.

Жалбоподателят оспорва наличието на основанията по ЗДДС за налагане на ПАМ. Оспорва констатациите на органа по приходите за извършена покупка от контролен орган в посочения в ЗНПАМ час и на посочената стойност. Не ангажира доказателства във връзка с възраженията си. Релевира и доводи относно материалната незаконосъобразност на акта.

 

В настоящото производство в тежест на административно – наказващият орган е да установи всички фактически основания породили необходимостта от налагане на ПАМ.

            Съдът намира, че от представените писмени доказателства /опис на паричните средства в касата към момента на проверката, копия на фискални бонове и справка за работещите в обекта лица/ се установява извършване на административно нарушение на чл.25, ал.1, вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н – 18 / 13.12.2006г. на МФ – не е издадена фискална касова бележка или бележка от кочан.

            Видно от приложеният в копие протокол за извършена проверка сер.АА№ 0356147 проверяващите са констатирали, че има разлика между касовата наличност и данните по ФУ, за която работещите в обекта лица, не са посочили начин на формиране.

 

Съдът намира, че при правилно установени факти оспорения административен акт е незаконосъобразен, тъй като

            1.не са изложени конкретни мотиви относно определения от органа срок на мярката;

2.не е направен анализ на съразмерността на наложената административна мярка към извършеното нарушение;

3.наложената мярка е в противоречие с целта на закона;

4.наложената мярка по характера и последиците си се явява второ наказание за търговеца.

 

Оспореният акт е постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер на 14 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като основание, че запечатване на обекта в срок от 14 дни в достатъчна степен ще защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание  на нарушителя и, че срокът е съобразен с целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността на търговеца, като целта е промяна на начина на извършване на дейността в конкретния обект, като прекият резултат следвало да бъде правилно отразяване на оборота, спазване отчетността и относимите към ФУ документи и предаване на изискуемите данни на НАП, а индиректния резултат бил недопускане на вреда за фиска. Изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната принуда, на общо формулирани цели и предполагаеми резултати, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за налагане на ПАМ за търговския обект. Мотивите, съгласно които срокът е съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха произлезли значителни и труднопоправими вреди отново са бланкетни, не са относими към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими вреди презюмирани от административния орган.

Мотивите, съгласно който срокът от 14 дни е необходим за промяна на начина на извършване на дейността в конкретния обект нямат правна обосновка. В обекта е въведено в експлоатация ФУ. Не е необходим срок за въвеждане на ново или друго ФУ в експлоатация в този обект / или поне, няма такива констатации и изводи в административния акт/, не е необходим срок за ремонт на въведеното в експлоатация ФУ и не е предвиден такъв срок /от 14 дни/ за обучение на работниците в търговския обект за работа с ФУ. Не е ясно за каква точно промяна на начина на извършване на дейността в конкретния обект е даден срок от 14 дни на търговеца и на какво правно основание.

Не са представени доказателства за налични задължения на дружеството към фиска за обосноваване на извод, че наложената с НП санкция няма да бъде събрана или събирането й ще бъде осуетено. Не може да бъде направен извод как административния орган е установил факти свързани с „възможното осуетяване на изпълнението“. От съдържанието на ПАМ не става ясно и как от евентуално закъсняло изпълнение / и на кой акт – на НП или на ПАМ/ може да последва труднопоправима вреда за фиска и в какво се състои тази вреда.

Съдът счита, че непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок от 14 дни / срок към средния, установен от закона, при първо нарушение/ по отношение на конкретното дружество, представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна посока.

Посочените фактическите основания при издаване на заповедта и липсата на доказателства към нея / издадено НП, влязло в сила /  не дава възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл.6 от АПК. В този смисъл липсва анализ на възможността на дружеството след изпълнение на мярката, ще има ли възможност да продължи да осъществява дейност, ще има ли възможност да изплаща заплати и осигуровки и няма ли това изпълнение на мярката да доведе до препятстване изобщо на възможността му да развива дейност и в този смисъл до закриване на обекта и освобождаване на работниците /констатирано е в протокола от проверката, че в дружеството за този обект има назначени 3 лица с трудови договори/, т.е. липсва анализ за последиците от  изпълнението на мярката по отношение на дружеството и действително обосноваване на съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска /не е посочено в какъв размер биха могли да бъдат тези щети/ и предвидимите последици за дружеството и за работниците в обекта, които би следвало или да бъдат освободени или да бъдат в отпуск по време на изпълнението на мярката, а това ще се отрази на доходите им. Работниците са част от обществото и последиците за тях също следва да са съразмерни с извършеното от някой от тях деяние. При липса на мотиви относно последиците от изпълнението на мярката за други прокламирани като защитени интереси на обществото – осигуряване на работни места, изплащане на трудови възнаграждения и внасяне на осигурителни вноски, възможност за извършване на търговска дейност и излагане на мотиви само относно събираемостта на приходи от фиска се налага извод за липса на анализ на съразмерността на мярката с конкретно извършеното нарушение и целените правни последици при изпълнението й. /В този смисъл решение № 6296 от 28.05.2020г. постановено от състав на Върховния административен съд, Осмо отделение по д.358/20, докладчик съдия С.П/.

Цитирането в заповедта на Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ и мотивите изложени от органа по приходите, че мярката наложена от него е в интерес на потребителите са в противоречие със разпоредбите на ЗЗП. Органът по приходите не е компетентен орган по ЗЗП. Контролните органи по ЗЗП са изчерпателно посочени в чл.191 вр. чл.82 от ЗЗП и измежду тях не е НАП, нито началника на отдел „Оперативни дейности “ Варна в ГД „ФК“ при ЦУ на НАП. Дори и да бъде прието, че е относимо към спора цитирането на разпоредбите на чл.4 вр. чл.19 от ЗЗП, то не е направен анализ точно как са увредени интересите на конкретните потребители и мярката /запечатване на търговски обект/ в какъв срок ще възстанови нанесените им вреди.

Непосочването на конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната административна мярка, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Мярката е наложена за срок към средния предвиден от закона. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 14 дни на срока на мярката, а не по кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл. 146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна. /В този смисъл решение № 6301 от 28.05.2020г. постановено от състав на Върховния административен съд, Осмо отделение по д.966/20, докладчик съдия Е.И/

Заповедта за налагане на ПАМ се явява постановена преждевременно /няма данни към момента на издаването на ЗНПАМ да е издадено НП на дружеството, нито да е издадено такова към момента на приключване на устните прения по спора/ и затова е издадена в противоречие с целта на закона и по следните съображения:

Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, осъществило състава на нарушенията изброени в т.1 до 3 на същата алинея.  Съгласно чл. 187, ал.1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта или обектите на лицето, а наличните стоки в тези обекти и прилежащите към тях складове се отстраняват от лицето или от упълномощено от него лице.

От съдържанието на ЗНПАМ следва, че органът я прилага за да обезпечи събирането на санкцията по издадено НП, която е вече наложена. Този извод следва и по арг. от чл.187, ал.4 от ЗДДС, доколкото е предвидено предварителното прекратяване на ПАМ от органа, който я е наложил, след като административнонаказаното лице направи искане за това и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. В случая обаче НП към момента на издаване на ЗНПАМ не е издадено, съставен е само АУАН, за който има данни, че е връчен на дружеството.

Заповедта за налагане на ПАМ е издадена и в противоречие с чл. 22 от ЗАНН, съгласно който за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Доколкото твърдяното от органа нарушение е довършено преди съставяне на протокола от проверката се налага се извод, че така наложената ПАМ няма да изпълни превантивната или преустановителната си функция, нито е относима към поправянето на вредните последици от деянието /по арг. от неспазването на срока по чл.187, ал.4 от ЗДДС – да бъде издадена едновременно с НП/, т.е. ПАМ е наложена в противоречие с целта на закона. Запечатването на търговският обект за 14 дни и забраната на достъпа до него е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението, т.е. наложената мярка вече има характер на наказание за вече извършено и преустановено нарушение / в този смисъл са и мотивите в заповедта – стр.4, абз. втори, изречение три от заповедта/, а ПАМ не следва да бъде наказание. За извършеното административно нарушение е предвидена имуществена санкция по арг. от чл.118 ЗДДС вр.  чл.185 от ЗДДС и тази имуществена санкция, в размера предвиден в закона е приета от законодателя, като достатъчно административно наказание за този вид административни нарушения. Предвид изложеното съдът, намира че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели / в този смисъл Решение № 13189/30.10.2018г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия М.З по адм.д. 5363/2018г. и Решение № 5406/10.04.2019г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Б. Л по адм.д. 14957/2018г./.

            Жалбата е основателна. Оспореният административен акт, като неправилен следва да бъде отменен.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ по оспорването по „Славей 76” ЕООД представлявано от Д.И.С. Заповед за налагане на ПАМ № 75-ФК/14.02.2020г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.

 

 

                                                                                                    Съдия: