О П Р Е Д Е
Л Е Н И Е
№ ... ... …
град Кърджали, 03.05.2019 год.
Административен съд – Кърджали,
……..…………..… в закрито съдебно заседание …………..…
на трети май ………………………..…………………….……………………………….………………………………….
през 2019/две хиляди и деветнадесета/ година, ……......………………………….………….………………….
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИКТОР АТАНАСОВ
разгледа докладваното от ………………………….. съдията Виктор Атанасов
……………………..…...…..…
административно дело №162
…... по описа за …........................ 2019 год. ………………………….....…
и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.166, ал.4, във вр. с ал.2 от АПК.
Производството по делото е образувано по жалба от РПК „ПЧЕЛА”, със
седалище и адрес на управление – село
Черноочене, област Кърджали,
ул.„Централна” №5, с ЕИК *********,
представлявана от председателя ЛИФАТ ХЪЛМИ МУСТАФА, с ЕГН **********, подадена
чрез
пълномощника -
адв.Д.Й.Г. ***, против Заповед №187 от 18.04.2019 год., издадена
от кмета на община Черноочене, с
която, на
основание чл.65, ал.1 от Закона за общинската собственост, чл.44, ал.2 от
Закона за местното самоуправление и местната администрация и на основание
чл.93, ал.1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с
общинската собственост, приета с Решение №70/23.12.2008 год. на Общински
съвет – Черноочене, е наредено да се изземе общински недвижим имот
- частна общинска собственост на община Черноочене, съгласно Акт за частна
общинска собственост №429 от 07.01.2019 год.,
представляващ едноетажна постройка с размери 12м./5м. и височина 3.5м., със
смесена сглобяема, метална лекообемна конструкция, закрепена към земята с
подова бетонна настилка - монолитно изпълнена, с
плосък покрив от ламарина, стени от сандвич панели и допълнително изграден
комин с тухлена зидария, предназначена за - търговско
обслужване/скара-бира/, находящ се в УПИ І-17, кв.21 по действащия
ПУП на село Черноочене, община Черноочене,
област Кърджали, одобрен със Заповед №518 от
28.12.2001 год. и Заповед №191 от
19.05.2008 год. на кмета на община
Черноочене, представляващ частна общинска собственост на община Черноочене,
съгласно Акт за частна общинска собственост №445/17.05.2008 год., от
кооперация „Районна потребителна кооперация – Пчела”, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление - село Черноочене,
ул.„Централна” №5, област Кърджали,
представлявана от председателя Лифат Хълми Мустафа, която го владее без
основание.
Жалбодателят заявява в подадената жалба, че посочената заповед му е била
връчена на на 23.04.2019 год., както и заявява, че счита обжалваната
заповед за
нищожна, а независимо от това, счита същата за
незаконосъобразна, издадена в противоречие
на материалния закон, съществено нарушение на административно-производствените правила и за немотивирана. Сочи, че за издаването на оспорената заповед, кметът на община Черноочене се е позовал
на разпоредбата на чл.65 от Закона за общинската собственост и
че съгласно
тази разпоредба, общински имот, който се владее или държи без
основание, не се използва по предназначение или необходимостта от него е
отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Счита,
че систематичният
анализ на чл.65 от ЗОбС налага извода, че за да бъде издадена заповед за
изземване следва кумулативното да са налице три предпоставки, третата от които
съдържа три алтернативни предложения и че в този смисъл
административният орган следва да установи, че: 1) имотът е
общинска собственост; 2) владее се или се държи от лицето и 3) без да е налице правно
основание за това/предложение първо/; не по предназначение/предложение второ/
или необходимостта от него е отпаднала/предложение трето/,
както и счита,
че в процесния случай не е налице нито
една от кумулативно изискуемите предпоставки на разпоредбата на чл.65 от ЗОбС. В
жалбата са изложени доводи и съображения в тази насока, както и са изложени
хронологично издадени административни актове и постановени съдебни актове по
повод процесната едноетажна постройка. Сочи, че изследването
на факта от хипотезата на чл.65, ал.1 от ЗОС - имотът да е общинска
собственост, предполага или липсата на спор между страните относно
декларираните в АОС права на съответната община, или разрешаването на този спор
по реда на гражданското съдопроизводство по начин, обвързващ страните със
силата на присъдено нещо и че е налице трайна
съдебната практика, че е недопустимо административният съд да разрешава, пък
било и в мотивите си, споровете
относно собствеността спрямо имота. Сочи, че видно от цитираните
в жалбата решения
по гражданските дела, приложени към жалбата, гражданският съд се
бил
произнесъл с влезли в законна сила решения, с които „де юре” признал
правото на собственост на настоящия жалбоподател РПК „Пчела” по отношение
на процесната сграда. Поради това твърди, че заповедта е издадена
в противоречие с приложимия материален закон - чл.65, ал.1 от ЗОС и с целта на
закона, тъй като административният орган не бил доказал правото на
собственост на община Черноочене спрямо
имота, както и владението от страна на оспорващия да е без правно основание за
това. Твърди също, че при издаването на
оспорената заповед е осъществено съществено нарушение на административно-производствените
правила, т.к. липсвали мотиви, обосноваващи
разпореденото изземване и че с така издадената заповед не се охранявал обществен
интерес, а частен такъв. С оглед на изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.І/първо/
от
АПК, жалбодателят моли съда да обяви
за нищожна
Заповед
№187 от 18.04.2019 год. на
кмета на община
Черноочене, алтернативно, на основание чл.172, ал.2, предл.ІІ/второ/ от АПК, да отмени
процесната
заповед,
като незаконосъобразна.
В така подадената жалба накрая е направено и особено искане, предвид разпоредбата на чл.65, ал.4 от ЗОС, а
именно - че обжалването не спира изпълнението иа
заповедта, освен ако съдът разпореди друго, на основание чл.166, ал.4 от АПК съдът
да
постанови спиране изпълнението на Заповед №187 от 18.04.2019 год. на
кмета на община Черноочене, поради
наличието на предпоставките на ал.2 на горецитираната разпоредбата, т.к.
изпълнението й би могло да причини на оспорващия значителна вреда. Жалбодателят
счита,
че след осъществяване на изземването на процесната сграда,
същата ще бъде премахната, за да се осигури продължаване на започнатото
вече строителство, което било спряно от съда и
това
би довело до нанасяне на вреда на жалбодателя, която той
не би могъл да възстанови. Предвид гореизложеното, моли
съда
да постанови спиране изпълнението на процесната заповед, до
окончателното решаване на спора с влязло в законна сила решение.
Жалбата, естествено, е подадена не по установения в АПК ред – чрез
административния орган, чиито акт се оспорва, до компетентния административен
съд, а направо в Административен съд – Кърджали, постъпила в съда с Вх.№1040 на
03.05.2019 год., поради което и ответникът по жалбата – кметът на община
Черноочене е лишен от възможността да изрази становище по така направеното
искане за спиране на изпълнението, с правно основание чл.166, ал.4, във вр. с
ал.2 от АПК, но предвид разпоредбата на чл.166, ал.3, предл.ІІ/второ/ от АПК,
съгласно която, съдът се произнася незабавно по направеното искане с
определение, то настоящият съдебен състав намира, че ще следва да се поизнесе
по искането само въз основа на представените към жалбата доказателства.
След като се запозна с така подадената жалба
и прецени приложените към нея писмени доказателства, след преценка на
направеното искане за спиране, констатира следното:
Това
искане е процесуално допустимо, като подадено от надлежна страна – адресат на заповедта
в обжалваните й части, чиято законосъобразност е редовно оспорена по съдебен
ред и по оспорването е образувано настоящото административно дело №162/2019 год.
по описа на Административен съд - Кърджали. Освен това, съдът приема,
че оспорената заповед е връчена на 23.04.2019 год., като е посочено в жалбата, макар че не са представени доказателства за това
от жалбодателя, а жалбата е подадена на 03.05.2019 год., т.е. на 10-ия
ден след връчването й, от надлежна страна, тъй като
жалбодателят е адресат на акта, поради
което е процесуално допустима.
Разгледано по съществото,
искането за спиране е НЕОСНОВАТЕЛНО, по следните фактически и правни
съображения:
Съгласно разпоредбата на
чл.166, ал.4
от АПК, допуснатото предварително изпълнение на административен акт
по силата на отделен закон, когато не се предвижда изрична забрана за съдебен
контрол, може по искане на оспорващия да бъде спряно от съда при условията на чл.166, ал.2
от същия кодекс. В този смисъл е и Тълкувателно решение №5/2009 год.
на Общото събрание на съдиите във ВАС по Тълкувателно дело №1/2009 година.
В
конкретната хипотеза, с процесната заповед е наредено да се изземе
общински недвижим имот - частна общинска собственост на община Черноочене,
съгласно Акт за частна общинска собственост №429 от 07.01.2019 год.,
представляващ едноетажна постройка с размери 12м./5м. и височина 3.5м., със
смесена сглобяема, метална лекообемна конструкция, закрепена към земята с
подова бетонна настилка - монолитно изпълнена, с
плосък покрив от ламарина, стени от сандвич панели и допълнително изграден
комин с тухлена зидария, предназначена за - търговско
обслужване/скара-бира/, находящ се в УПИ І-17, кв.21 по действащия
ПУП на село Черноочене, община Черноочене,
област Кърджали, одобрен със Заповед №518 от
28.12.2001 год. и Заповед №191 от
19.05.2008 год. на кмета на община
Черноочене, представляващ частна общинска собственост на община Черноочене,
съгласно Акт за частна общинска собственост №445/17.05.2008 год., от
кооперация „Районна потребителна кооперация – Пчела”, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление село Черноочене,
ул.„Централна” №5, област Кърджали,
представлявана от председателя Лифат Хълми Мустафа, която го владее без
основание. Със същата заповед, на основание чл.277, ал.1
от Административно-процесуалния кодекс, е отправена
Покана за доброволно освобождаване на общинския недвижим имот - частна общинска
собственост на община Черноочене, за който е съставен Акт за частна общинска
собственост №429 от 07.01.2019 год., в 14-дневсн
срок от получаването на заповедта, както и ако общинският недвижим
имот - частна общинска собственост на община Черноочене, за който е съставен
Акт за частна общинска собственост №429 от 07.01.2019 год., не бъде
освободен в указания срок, на основание чл.277, ал.2 от АПК, е насрочено
изпълнение по административен ред, на третия работен ден
след изтичане на срока за доброволно освобождаване на общинския недвижим имот -
частна общинска собственост на община Черноочене, от 11:00 часа, от комисия в
посочения в заповедта състав.
В мотивите към заповедта е описано, че видно от данните от Констативен
протокол №1/14.02.2019 год. и Констативен акт №1/03.04.2019 год., кооперация
„Районна потребителна кооперация – Пчела”, с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление - село Черноочене, ул.„Централна” №5, област Кърджали, представлявана
от председателя Лифат Хълми Мустафа, владее без основание описаният недвижим
имот, който е частна общинска собственост на община Чернооченс и за който е
съставен Акт за частна общинска собственост №429 от 07.01.2019 год., както и че
кметът на община Черноочене е изпратил Уведомление с Изх.№39-00-1/05.03.2019
год. за доброволно освобождаване на гореописания общински недвижим имот, до
„Районна потребителна кооперация – Пчела”, с ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление - село Черноочене, ул.„Централна” №5, област Кърджали,
връчено на председателя Лифат Хълми Мустафа на 08.03.2019 година. В
мотивите към заповедта е описано, също така, че в срока за доброволно
освобождаване е постъпил Отговор с Вх.№39-00-2/12.03.2019 год. от „Районна
потребителна кооперация – Пчела”, с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление - село Черноочене,
ул.„Централна” №5, област Кърджали, чрез председателя Лифат Хълми
Мустафа, в който кооперацията е
заявила, че счита,
че „притежаваната от РПК „ПЧЕЛА” сграда, находяща се в УПИ І-17, кв.21 по
ПУП на село Черноочене, община Черноочене, област Кърджали,
се явява „търпим” строеж и като такъв, не подлежи на премахване, а
също
така че счита, че „правно основание за ползване на
недвижимия имот е налице и то се намира в действащото законодателство в
Република България, което би следвало да се зачита и от страна на община
Черноочене”. Предвид гореизложеното, в мотивите към заповедта
е прието, че
общинския недвижим имот - частна общинска собственост на община Черноочене, за
който е съставен Акт за частна общинска собственост №429 от 07.01.2019 год., се владее от
кооперация „Районна потребителна кооперация – Пчела”, без основание по смисъла
на чл.65, ал.1 от ЗОС и следва да бъде иззет с настоящата заповед.
Съгласно
приложимата разпоредба на чл.65, ал.1 от Закона за общинската
собственост/ЗОС/, общински имот, който се владее или държи без
основание, не се използва по предназначение или необходимостта от него е
отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината,
като на
основание ал.4 от същия текст, заповедта по ал.1 подлежи на обжалване по реда
на АПК, но обжалването не спира изпълнението на заповедта,
освен ако съдът разпореди друго. Следователно, законодателят е преценил, че в
тези случаи е налице особено важен държавен или обществен интерес, чиято защита
ще се осигури с незабавното изпълнение на акта, т.е. когато законът разпорежда
предварителното изпълнение на определена категория актове, той презюмира
съществуването на една, повече или на всички предпоставки по чл.60 от АПК,
но същевременно, презумпцията по чл.65, ал.4, предл.ІІ/второ/ от ЗОС, за
наличието на условия, обосноваващи предварителното изпълнение на
административния акт, не е необорима.
Съгласно чл.166, ал.2
от АПК, при всяко положение на делото до влизането в сила на
съдебното решение, по искане на жалбодателя, съдът може да спре предварителното
изпълнение, допуснато с влязло в сила разпореждане на органа, издал акта, ако
то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда,
като изпълнението може да се спре от съда само при наличието на нови
обстоятелства. При тези предпоставки и условия, когато не се предвижда изрична
забрана за съдебен контрол, може да се спре и допуснатото по силата на отделен закон
предварително изпълнение на акта, съгласно нормата на чл.166, ал.4
от АПК. Ето защо, в това производство жалбодателят следва да докаже
наличието на реална и обективна опасност лично за него да настъпят вредни
последици, които са значителни по своя размер или трудно поправими, като по
своето естество и характер, те трябва да са противопоставими на правата и
интересът, които законът охранява. Специалният закон не предвижда основанията
за спиране изпълнението на визираните в чл.65, ал.1
от ЗОС заповеди, за които е дерогирал суспензивния ефект на жалбата,
поради което по аналогия и с оглед препратката на чл.65, ал.4,
предл.І/първо/ от ЗОС, се прилага нормата на чл.166, ал.2,
във връзка с ал.4 от АПК.
Във всеки конкретен случай съдът, разглеждащ искането за спиране по чл.166, ал.2
от АПК, на актове по чл.65, ал.1
от ЗОС, каквато се явява и оспорената в настоящото производство заповед,
преценява дали незабавното изпълнение може да причини значителна или трудно
поправима вреда на адресата, която да бъде противопоставена на презумираните
предпоставки по чл.60, ал.1
от АПК. Предпоставките, при които съдът може да спре предварителното
изпълнение, са нови факти и обстоятелства, поради които самото предварително
изпълнение би могло да причини значителна или трудно поправима вреда на
оспорващия. Доказателствената тежест за тези нови факти и обстоятелства и
въздействието им върху правната сфера на адресата на акта е негова.
Следователно, за да бъде спряно предварителното изпълнение, жалбодателят следва
да заяви и докаже вида и вероятността за настъпване на твърдените от него вреди
от изпълнението, за да се прецени дали са значителни като основание за
спирането му, респективно - следва да установи, че от допуснатото по закон
предварително изпълнение ще последва значителна или трудно поправима вреда или
че ще бъде засегнат особено важен негов интерес.
В случая, в особеното
искане има твърдение, че с допуснатото по закон предварително изпълнение на оспорената
заповед, би могло да се причини на оспорващия значителна вреда и е направено
предположение, че след осъществяване на изземването на процесната сграда,
същата ще бъде премахната, за да се осигури продължаване на започнатото вече
строителство, което било спряно от съда и това би довело до нанасяне на вреда
на жалбодателя, която той не би могъл да възстанови. Същевременно, наличието на
цитирания в заповедта Акт за частна общинска собственост №429 от 07.01.2019
год., съставен за процесната постройка, представляваща едноетажна постройка с
размери 12м./5м. и височина 3.5м., със смесена сглобяема, метална лекообемна
конструкция, закрепена към земята с подова бетонна настилка - монолитно
изпълнена, с плосък покрив от ламарина, стени от сандвич панели и допълнително
изграден комин с тухлена зидария, предназначена за - търговско обслужване/скара-бира/,
находящ се в УПИ І-17, кв.21 по действащия ПУП на село Черноочене, община
Черноочене, не се оспорва от жалбодателя, както не се оспорва наличието и на
цитираните Констативен протокол №1/14.02.2019 год. и Констативен акт
№1/03.04.2019 год., с посоченото по-горе съдържание на същите. Така, при
преценка на баланса между накърнените интереси на жалбодателя и тези, които
следва да бъдат охранени от предварителното изпълнение на заповедта, съдът
приема, че от предварителното изпълнение не биха настъпили значителни и трудно
поправими имуществени и неимуществени вреди за жалбодателя, както и намира, че
в случая не са ангажирани доказателства, установяващи настъпването на
значителни или трудно поправими вреди за оспорващия, които ще настъпят в
резултат от предварителното изпълнение на оспорения административен акт, а са
направени само твърдения в тази насока. Съдът в настоящия състав намира, че
представените с жалбата заверени копия от съдебни решения също не променят този
извод, като лисват категорични доказателства в насока, че след евентуално осъществяване
на изземването на процесната сграда, същата ще бъде премахната от община
Черноочене, за да се осигури продължаване на започнатото вече строителство. Дали
след осъществяване на евентуално изземване на тази постройка община Черноочене
ще запази постройката, дали евентуално ще започне да я стопанисва и използва
според предназначението си, дали ще се разпореди с нея, прим. да я обяви на
търг и да я продаде или пък ще я премахне, е въпрос, по който жалбодателят може
да прави само твърдения и предположения, но с това не може да обоснове и
докаже, че от допуснатото по закон предварително изпълнение ще последва
значителна или трудно поправима вреда или че ще бъде засегнат особено важен
негов интерес.
От друга страна, от
доказателствата към жалбата става ясно, че процесната сграда е предназначена за
търговско обслужване, т.е. същата е търговски обект/скара-бира/, но няма
никакви твърдения тази постройка да се използва според предназначението си като
такъв обект, като и към жалбата не се съдържат никакви писмени доказателства,
че тази постройка се ползва от жалбодателя за извършване на търговска дейност и
с цел получаване на приходи, като от мтивите към приложените съдебни решения
по-скоро може да се изведе извод, че същата от доста време/няколко години/ не
се използва по никакъв начин. Така, според съда, в особеното искане не се сочат
никакви други конкретни доказателства, които могат да обосноват или да докажат
наличието на реална и обективна опасност за жалбодателя РПК „ПЧЕЛА”, със седалище и адрес на управление – село Черноочене,
област Кърджали, ул.„Централна” №5, да настъпят вредни последици, които да са
значителни по своя размер или трудно поправими и по своето естество и характер те
да са противопоставими на правата и интересът, които законът в случая охранява.
Все в обсъжданата насока
е необходимо да се добави още, че евентуалната незаконосъобразност на
оспорената заповед също не е възведено като основание за спиране на допуснатото
по силата на закона предварително изпълнение на административни актове от
категорията на процесния. Дали самата заповед е издадена в нарушение на
процесуалния и/или материалния закон са въпроси по същество на проверката за
законосъобразност на оспорения административен акт на всички основание по чл.146 от АПК,
поради което няма да бъдат обсъждани в настоящото производство.
В подкрепа на изложеното
е и разпоредбата на чл.301 от АПК,
съгласно която, когато административният акт бъде отменен, след като е
започнало неговото изпълнение, административният орган в едномесечен срок
възстановява нарушеното право, а ако това е невъзможно - удовлетворява засегнатото
лице по друг законен начин, а ако това не стане, засегнатото лице има право на
обезщетение. Казано с други думи, ако вследствие на предварителното изпълнение
на обжалвания административен акт бъдат накърнени в някаква степен правата на
жалбодателя, то пред него остава открита възможността, при успешно реализиране
на защитата срещу заповедта по чл.65, ал.1
от ЗОбС, да потърси правата си по реда на чл.301 от АПК.
Ето защо, предвид
гореизложеното, съдът намира, че предпоставките по чл.166, ал.2
от АПК, в случая, не са налице и особеното искане на РПК „ПЧЕЛА”, със седалище и адрес на
управление – село Черноочене, област Кърджали, ул.„Централна” №5, с ЕИК
*********, за спиране изпълнението на оспорената Заповед №187 от 18.04.2019 год., издадена от кмета
на община Черноочене, на основание чл.65, ал.1 от Закона за общинската
собственост, чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната
администрация и чл.93, ал.1 от Наредба за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинската собственост, следва да бъде оставено без уважение.
Мотивиран
от гореизложеното
и на основание чл.166, ал.3 от АПК, Административният
съд,
О П Р Е Д Е Л И :
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на РПК „ПЧЕЛА”, със
седалище и адрес на управление – село Черноочене, област Кърджали, ул.„Централна” №5, с ЕИК *********, представлявана от председателя ЛИФАТ
ХЪЛМИ МУСТАФА, с ЕГН **********, за спиране изпълнението
на Заповед №187 от 18.04.2019 год., издадена от кмета на община Черноочене, с която, на основание чл.65, ал.1 от Закона за общинската
собственост, чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната
администрация и чл.93, ал.1 от Наредба за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинската собственост, приета с Решение №70/23.12.2008 год. на Общински
съвет – Черноочене, е наредено да се изземе общински недвижим имот
- частна общинска собственост на община Черноочене, съгласно Акт за частна
общинска собственост №429 от 07.01.2019 год.,
представляващ едноетажна постройка с размери 12м./5м. и височина 3.5м., със
смесена сглобяема, метална лекообемна конструкция, закрепена към земята с
подова бетонна настилка - монолитно изпълнена, с
плосък покрив от ламарина, стени от сандвич панели и допълнително изграден
комин с тухлена зидария, предназначена за - търговско
обслужване/скара-бира/, находящ се в УПИ І-17, кв.21 по действащия
ПУП на село Черноочене, община Черноочене,
област Кърджали, одобрен със Заповед №518 от
28.12.2001 год. и Заповед №191 от
19.05.2008 год. на кмета на община
Черноочене, представляващ частна общинска собственост на община Черноочене,
съгласно Акт за частна общинска собственост №445/17.05.2008 год., КАТО
НЕОСНОВАТЕЛНО.
Препис от настоящото
определение, на основание чл.138, ал.3, във вр. с чл.137, ал.1 от АПК, незабавно да се изпрати или връчи на страните
по делото.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО може
да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд на Република
България, чрез Административен съд - Кърджали, в 7/седем/-дневен срок от
съобщаването или връчването му на страните.
С Ъ Д И Я: