РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер  374/20.12.2012 г.                                    град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд                                               Търговско отделение

На     двадесети ноември                                                                   Година 2012 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                    ЧЛЕНОВE:  ВИЛИЯН ПЕТРОВ         

                                                      ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА                          

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер   400           по описа за 2012 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:                                                        

          Производството е образувано по въззивни жалби на „Б.” ЕООД гр. Варна и „П Х” ООД гр. Варна срещу решение №601/11.04.2012 г. по т.д. №1074/2011 г. на Варненски окръжен съд.

          Въззивникът „Б.” ЕООД гр. Варна обжалва решението в частта, в която частично е уважен предявения от „П Х” ООД гр. Варна насрещен иск с правно основание чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД за сумата от 108 747 лв., представляваща стойността на разходите, необходими за извършване на поправка на некачествени изпълнени от ответника по насрещния иск „Б.” ООД СМР по договор за строителство от 07.02.2007 г., ведно със законната лихва, считано от 12.05.2012 г.. Навежда доводи за неправилност на първоинстанционното решение в обжалваната му част поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон и необоснованост. Моли за отмяна на решението в тази му част и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се отхвърли изцяло предявения от „П Х” ООД насрещен иск ведно с присъждане на разноски за двете инстанции.

          Въззивникът „П Х” ООД гр. Варна обжалва същото решение в частта, в която са уважени предявените от „Б.” ЕООД гр. Варна срещу дружеството кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за следните суми: 237 440,83 лв. – задържана гаранция за качество, подлежаща на връщане на изпълнителя „Б.” ЕООД съгласно сключения между страните договор за строителство от 07.02.2007 г., ведно със законната лихва от 12.05.2011 г. до окончателното й изплащане, и за сумата от 557 073, 80 лв. – главници, ведно с обезщетения за забавено плащане на същите главници, както и в частта, с която е отхвърлен предявения от „П Х” ООД насрещен иск за разликата над присъдените 108 747 лв. до претендираните 260 000 лв.. Счита обжалваното решение за неправилно, както по отношение на главните искове, така и по отношение на насрещния иск в обжалваната му част, поради нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост. Моли за отмяна на първоинстанционното решение в обжалваните му осъдителна и отхвърлителна части и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се отхвърлят изцяло предявените главни искове и се уважи изцяло предявения насрещен иск. Моли за намаляване на присъдените от първата инстанция на ищеца адвокатски възнаграждения по всички искове до минималния размер по Наредба №1/2004 г. без прилагане на §2 от същата наредба.

          И двете страни си оспорват взаимно въззивните жалби, като ги считат за неоснователни.

          В необжалваните му отхвърлителни части досежно исковете по чл.86 ЗЗД решението е влязло в сила.

          Въззивните жалби са редовни по см. на чл.267 ал.1 ГПК, подадени са в срок от надлежни страни срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което са допустими.

          Разгледана по същество въззивната жалба на „П Х” ООД срещу първоинстанционното решение в частта по отношение на уважените главни искове е изцяло неоснователна и частично основателна по отношение на насрещния иск.

          Разгледана по същество въззивната жалба на „Б.” ЕООД е изцяло неоснователна.

          Предвид наведените оплаквания, становищата на страните и събраните по първоинстанционното е въззивното дело доказателства, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

          Страните не спорят, а и от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че по силата на сключен между тях договор от 07.02.2007 г. валидно е възникнало и се е осъществило облигационно правоотношение по договор за строителство, за което са приложими разпоредбите на чл.258 и сл. от ЗЗД на договора за изработка. Към договора от 07.02.2007 г. са подписани два анекса, с първия от които под №1/25.09.2007 г. е преуредена клаузата на чл.3.4, като възложителят „П Х” ООД ще удържа 5% от всяко дължимо плащане като гаранция за качество на изпълнените СМР. Удържаните суми ще се възстановят на строителя в поредност и срокове, както следва – 50% от сумата в 15 – дневен срок от подписване на акт обр.15, а останалите 50% - в срок от една година от въвеждане на обекта в експлоатация. По делото е приложен акт обр.15 /л.4/ от 18.07.2008 г., подписан от всички страни, от съдържанието на който се установява годността за приемане на строежа и се извършва предаването му от строителя на възложителя. Съставен е и протокол обр.16 /л.68-л.94/ от 11.08.2009 г., също подписан без особени мнения от всички участници в строителството, а сградата е въведена в експлоатация с разрешение за ползване от 13.08.2009 г. /л.95/.

          Ответникът „П Х” ООД не твърди и съответно не е ангажирал доказателства за възстановяване в договорените срокове на удържаните като гаранция за качество суми в общ размер от 237 440,83 лева. Навежда доводи за неоснователност на тази искова претенция предвид констатираните през гаранционния срок недостатъци на извършените от изпълнителя „Б.” ЕООД СМР. Съдът намира това възражение за неоснователно. Налице е изрична договорна клауза, съобразно която вземането на изпълнителя е станало изискуемо. От друга страна, удържаните суми подлежат на връщане в уговорените срокове, тъй като ответникът по главния иск и ищец по насрещния иск „П Х” ООД в депозиран допълнителен писмен отговор /л.270/ изрично е посочил, че обстоятелството, че недостатъците са открити след въвеждане на обекта в експлоатация и в рамките на гаранционните срокове, не го лишава от правото да предяви исковата си претенция, предмет на насрещния иск по чл.265 ЗЗД. Последното означава, че „П Х” ООД се е насочило към реализиране не на гаранционната отговорност на строителя, а към отговорността му за недостатъци  в хипотезата не на отбив от цената, а на заплащане на разходите, необходими за поправка на недостатъци на извършената работа по см. на чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД, за което ще бъдат изложени допълнително аргументи при разглеждане на жалбите по насрещния иск.

          По първоинстанционното дело е назаначена ССЕ, чието заключение настоящият състав на съда кредитира изцяло. От същото се установява, че исковата сума от 237 440,83 лв. е осчетоводена и при двете страни, като размера на двете салда съвпадат изцяло.

          Предвид изложеното по-горе тази искова претенция е изцяло основателна и се уважава.

          Акцесорното вземане за обезщетение за забавено плащане следва съдбата на главното вземане. С оглед уважаването на иска за главницата, основателна се явява и  исковата претенция по чл.86 ЗЗД. Касае се забава в изпълнението на парично задължение в уговорените между страните с анекс №1/25.09.2007 г. и безспорно установени с представените по делото писмени доказателства крайни срокове, поради което и предвид разпоредбата на чл.84 ал.1 ЗЗД възложителят – ответник се счита изпаднал в забава от тяхното изтичане. При съобразяване на горното и след извършено от настоящия състав на съда служебно изчисление с помощта на компютърна програма „АПИС – ФИНАНСИ”, претенцията за мораторна лихва върху главницата от 237 440,83 лв. е основателна и доказана до размера на сумата от 48 554,88 лв..Окръжният съд е приел иска по чл.86 ЗЗД за основателен и доказан до размера на сумата от 48 536,85 лв., но с оглед на това, че ищецът „Б.” ЕООД не е обжалвал решението по този иск в отхвърлителната му част, тази искова претенция следва да се уважи в приетия от първоинстанционния съд размер.

          Като е обосновал аналогичен резултат по посочените по-горе искове на „Б.” ЕООД по мотиви, сходни с изложените, окръжният съд е постановил в тези му обжалвани части правилно решение, което се потвърждава.

          Към договора от 07.02.2007 г. страните са подписали и анекс №2/15.10.2007 г.. С него са уговорили втория етап на строителството и е определена стойността му по количествено стойностна сметка, приложена към анекса. Съобразно клаузата на чл.2 от този анекс възложителят дължи на изпълнителя възнаграждение за приетата работа в пет дневен срок от датата на двустранно подписания акт обр.19. Ответникът „П Х” ООД не оспорва обстоятелството, че всички СМР по този анекс са изпълнени в срок, приети са от него и съответно заплатени по издадените от ищеца фактури. Спорът е досежно извършеното вън от договорения срок плащане по ф-ри №№53 и 54 от 31.05.2008 г. и 57 от 03.07.2008 година.

          От заключението на назначената от окръжния съд ССЕ се установява, че посочените по-горе фактури са изготвени въз основа на актовете обр.19 за приемане на СМР. По ф-ра №53/31.05.2008 г. ответникът е извършил частични плащания до погасяване на задължението по тази фактура със забава. Считано от датата на възникване на основанието за плащане и изтичането на крайния петдневен срок - 01.06.2008 г. до датата на окончателното плащане 22.12.08 г. дължимото обезщетение за забава е в размер на сумата от 30 397,99 лв., до който размер претенцията по чл.86 ЗЗД по тази фактура е основателна и доказана. Ответникът е погасил задълженията си по ф-ра №54/31.05.2008 г. и №57/03.07.2008 г. изцяло със забава на 23.12.2008 г., поради което обезщетението за забавено плащане по ф-ра №54 е в размер на 6 499,56 лв., а по ф-ра №57 – 7 408,93 лв., до които размери исковите за мораторна лихва са основателни и се уважават.

          Като ги е уважил в посочените по-горе размери, окръжният съд е постановил в тази част правилно решение, което се потвърждава.

          Предмет на главния иск по чл.266 ал.1 ЗЗД е и претенцията на изпълнителя „Б.” ЕООД за 474 297,56 лв., представляваща остатък от дължимата сума за извършени от него, приети от възложителя и заплатени частично по ф-ра №58/23.07.2008 г. СМР на обща стойност 668 488,56 лева. Ответникът навежда доводи за недължимост на исковата сума, обосновавайки се с характера на това задължение, като произтичащо от допълнително извършени СМР, неприети от възложителя с акт обр.19. Съдът намира това възражение за неоснователно поради следното:

           Съгласно чл.266 ал.1 ЗЗД възложителят дължи заплащане на приетата работа. Приемането на извършената работа по см. на чл.264 ал.1 обхваща по същината си два момента: фактическо получаване на изработеното от възложителя и признанието, че то съответства на договореното. В конкретния случай е налице акт обр.15 от 18.07.2008 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл.176 ал.1 от ЗУТ с подписването му следва да се приеме, че е извършено предаването на строежа от строителя на възложителя т.е. последният от този момент е влязъл във фактическа власт на изработеното. Обстоятелството, че не е подписан акт обр.19 не променя този извод. Това е така, защото по правната си природа същият е частен свидетелстващ документ, чиято форма и реквизити не са условие за действителността му. Видно от съдържанието на акт. обр.15, не са констатирани недостатъци от приемателната комисия по изпълнените СМР. Без особено мнение е подписан и акт обр.16 и обекта е въведен в експлоатация, поради което работата следва да се счита за приета и за всички невключени първоначално, но извършени от изпълнителя допълнителни СМР. Следва да се съобрази също, че установено по заключението на ССЕ, ответникът не само е отразил в счетоводната си документация задължението по тази фактура, но е извършил и частично плащане по нея, като в резултат е осчетоводен по с/ка 401-11 „Доставчици” остатъка от 474 297,56 лв.. Предвид отсъствието на доказателства за погасяване на задължението, исковата претенция по чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата от 474 297,56 лв. е основателна и се уважава.

             Основателността на главната претенция обуславя и основателността на акцесорната по чл.86 ЗЗД. Същата е основателна и доказана по заключението на ССЕ, след съобразяване на извършените две частични плащания по ф-ра №58/23.07.2008 г., за времето на забавата от 24.07.2008 г. до 23.12.2008 г. в размер на 42 596,32 лв. и от 23.12.2008 г. до датата на предявяване на исковата молба в размер на 128 254,62 лв.. Предвид обстоятелството, че ищецът претендира съответно 35 000 лв. и 127 478,87 лв. исковата претенция следва да се уважи до тези размери.

          Като е обосновал аналогични крайни изводи по мотиви, сходни с изложените по-горе, първоинстанционният съд е постановил и в тази му обжалвана част правилно решение, което се потвърждава.

          По жалбите на страните досежно осъдителната и отхвърлителната част на решението по насрещния иск на „П Х” ООД съдът съобрази следното:

          Между страните е подписано споразумение от 02.03.2011 г. /л.284/ в т.1 от което те са се договорили в срок до 08.03.2011 г. да изготвят и подпишат двустранен протокол - опис на появилите се в резултат на некачествено извършени от изпълнителя „Б.” ЕООД СМР, подлежащи на отстраняване. Със същото споразумение ответникът по насрещния иск се е задължил да отстрани всички отразени в протокола недостатъци. Уговорено е също, че споразумението влиза в сила от подписването на протокола – опис на недостатъците. Такъв протокол – опис, подписан от възложителя „П Х” ООД и изпълнителя „Б.” ЕООД, е съставен на 08.03.2011 г. /л.131/. Видно от съдържанието му, след извършен оглед на целия обект апартаментен хотел „П, страните детайлно по видове са посочили недостатъците, подлежащи на отстраняване от изпълнителя. Този протокол е предхождан по време от друг констативен протокол от 23,24 и 27.10.2010 г., подписан от двете страни. При сравнение съдържанието на двата протокола се установява, че то се припокрива.

          Предявеният от ответника „П Х” ООД частичен насрещен иск е с правно основание чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД. Ищецът по този иск претендира от ответника заплащане на сумата от 260 000 лв., като част от сумата 850 000 лв., представляваща стойността на разходите, необходими за поправка на некачествено изпълнените СМР, посочени в насрещната искова молба. Описаните в исковата молба недостатъци, подлежащи на отстраняване, съвпадат изцяло с тези, посочени в двустранно подписания протокол – опис от 08.03.2011 г..

          По силата на чл.9.11 от договора за строителство изпълнителят се е задължил да отстранява за своя сметка всички некачествено изпълнени СМР, забелязани по време на строителството, както и дефекти, констатирани в гаранционния срок. Тълкувайки волята на страните съобразно правилата на чл.20 ЗЗД, съдът приема, че страните са се съгласили да считат за недостатъци на изпълнените СМР всички повреди, появили се в гаранционния срок след предаването на обекта. Това означава още, че строителят отнапред се е съгласил всеки дефект, появил се в този срок, да е резултат на некачественото му изпълнение. В конкретния случай ищецът е предпочел да реализира правата си по чл.265ал.1 предл. второ ЗЗД, а не гаранционната отговорност на изпълнителя, което обстоятелство обаче не се отразява на уговореното по чл.9.11 в тълкувания от съда смисъл. Този извод се потвърждава и от сключеното между страните след приемането на обекта с акт обр. 16 и разрешението за въвеждане в експлоатация, споразумение от 02.03.2011 г.. С него ответникът е признал за некачествено изпълнени СМР всички посочени дефекти и се е задължил да ги отстрани за своя сметка без значение какъв е характера на тези недостатъци.

          Във въззивното производство е назначена нова СТЕ, от чието първоначално и допълнително заключение, кредитирано от настоящия състав на съда изцяло, се установява, че една част от претендираните за отстраняване недостатъци са отстранени от трети лица, а друга част са неотстранени и към датата на изготвяне на заключението. Стойността на СМР по констатираните от страните недостатъци, съответстващи на видовете работи, изпълнени от трети наети от възложителя лица, по заключението е в размер на сумата от 105 578,28 лв., а общата стойност на неотстранените недостатъци – 56 184,27 лв.. Ирелевантно в отношенията между страните по спора и по конкретно на субективното право на ищеца да претендира от ответника заплащане на необходимите разходи за поправката, се явява обстоятелството, че „П Х” ООД не е заплатило на съконтрагентите си възнаграждението за извършената работа. Ответникът по насрещния иск не е ангажирал доказателства да е изпълнил задължението си за отстраняване на недостатъците на СМР, поради което исковата претенция по чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД е основателна и доказана до размера на сумата от 161 762,55 лв., а за разликата до предявения размер от 260 000 лв. – се отхвърля. Отделно от горното ищецът претендира и заплащане от ответника на разходи за доставка на материали – плочи. Видно от представените фактури обаче, те са закупени от трето лице, поради което и при отсъствието на доказателства за влагането им на обекта, претенцията не се уважава.

          Като е уважил насрещния иск в размер на сумата от 108 747 лв., окръжният съд е постановил в тази му част за разликата над 108 747 лв. до 161 762,55 лв. частично неправилно решение, което следва да се измени.

          С оглед изхода на спора по насрещния иск решението следва да се отмени в частта за разноските  по този иск включително и в частта, в която първоинстанционният съд е извършил компенсация на тези разноски..

          На осн. чл.78 ал.1 ГПК съобразно представения в първата инстанция списък на разноските по чл.80 ГПК, на ищеца „П Х” ООД гр. Варна следва да се присъдят сторените от него разноски по насрещния иск за първа инстанция от 8 399,21 лв., както и сумата от 1 586,07 лв., разноски по насрещния иск за въззивната инстанция, или общо сумата от 9 985,28 лв. за двете инстанции.      

          На осн. чл.78 ал.3 ГПК съобразно списъка на разноските по чл.80 ГПК на ответника „Б.” ЕООД гр. Варна се присъждат сторените от него разноски по този иск за първа инстанция в размер на сумата от 680,11 лева.

          Пред настоящата инстанция ищецът по насрещния иск и ответник по главните искове „П Х” ООД гр. Варна е направил искане за изменение на първоинстанционното решение и в частта му за присъдените на „Б.” ЕООД гр. Варна направени по главните искове разноски, поради прекомерност. Това искане съдът оставя без разглеждане, тъй като по първоинстанционното дело липсват данни „П Х” ООД гр. Варна да е инициирало производство по чл.248 ГПК, евентуално по чл.250 ГПК. Независимо от това само за прецизност следва да се отбележи, че настоящият състав на съда споделя становището на окръжния съд за прилагане на трикратния минимален размер, определен по чл.7 ал.2 от Наредба №1/2004 г..

          В съдебно заседание на 20.11.2012 г. ищецът по насрещния иск „П Х” ООД гр. Варна е направил възражение за прекомерност по см. на чл.78 ал.5 ГПК на претендираното адвокатско възнаграждение на ответната по насрещния иск страна „Б.” ЕООД гр. Варна от 25 000 лева.    Възражението е основателно. По делото са представени доказателства за уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение от „Б.” ЕООД за процесуална защита по насрещния иск във въззивната инстанция в размер общо на сумата от 25 000 лева. Отделно от това възнаграждение е уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение от 5 000 лв. и за защитата по същия иск, но в уважената му част по жалбата на „Б.” ООД. Тази жалба е неоснователна, поради което, за да се произнесе по дължимите за настоящата инстанция разноски на „Б.” ЕООД за защита по жалбата на насрещната страна „П Х” ООД – ищец по насрещния иск, следва да се съобрази обжалваемия интерес на ищеца, съответно защитата на ответника пред въззивната инстанция  по тази жалба. Обжалваемият интерес на „П Х” ООД съставлява разликата над присъдените 108 747 лв. до претендираните 260 000 лв. т.е. сумата от 151 253 лв., в която част исковата претенция е отхвърлена с решението на окръжния съд. С оглед на този обжалваем интерес съгласно чл.7 ал.2 т.4 от Наредба №1/2004 г. минималният размер на адвокатското възнаграждение е 3 475,04 лв., а  трикратният съобразно чл.36 от ЗА вр. с чл.78 ал.5 ГПК – 10 425,12 лева.

          Предвид гореизложеното и на осн. чл.78 ал.3 ГПК на ответника по насрещния иск следва да се присъдят разноски за настоящата инстанция в размер на сумата от 10 425,12 лв. – адвокатско възнаграждение, или общо за двете инстанции по този иск – 11 105,23 лева.

          След извършена от съда компенсация „П Х” ООД гр. Варна следва да заплати на „Б.” ЕООД гр. Варна разноски по компенсация  по насрещния иск общо за двете инстанции в размера на сумата от 1 119, 95лв..

          Водим от горното, съдът

                                      Р  Е  Ш  И  :

 

          ОТМЕНЯ решение №601/11.04.2012 г. по т.д. №1074/2011 г. на Варненски окръжен съд в отхвърлителната му част по предявения от  „П Х” ООД гр. Варна против „Б.” ЕООД гр. Варна насрещен иск за разликата над 108 747 лв. до 161 762,55 лв., както и в частта за присъдените на страните разноски по този иск изцяло, включително и по компенсация, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

          ОСЪЖДА „Б.” ЕООД, ЕИК *********, гр. Варна, ул.”Т. Димов” №29, да заплати на „П Х” ООД, ЕИК *********, гр. Варна, к.к. „Зл. Пясъци”, хотел „П”, сумата от 53 015,55 лв., представляваща стойност на разходите, необходими за поправка на некачествено изпълнени от ответника СМР по договор за строителство, сключен между страните на 07.02.2007 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 12.05.2012 г. до окончателното й изплащане.

          ОСЪЖДА „П Х” ООД, ЕИК *********, гр. Варна, к.к. „Зл. Пясъци”, хотел „П”, да заплати на осн. чл.78 ал.3 ГПК и по компенсация на „Б.” ЕООД, ЕИК *********, гр. Варна, ул.”Т. Димов” №29, разноски по насрещния иск на „П Х” ООД гр. Варна против „Б.” ЕООД гр. Варна с правно основание чл.265 ал.1 ЗЗД за двете инстанции в размер на сумата от 1 119,95 лева.

          ПОТВЪРЖДАВА решението в останалите му обжалвани осъдителни части по главните искове на „Б.” ЕООД гр. Варна против „П Х” ООД гр. Варна с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД; в обжалваната му осъдителна част по предявения от „П Х” ООД гр. Варна против „Б.” ЕООД гр. Варна насрещен иск по чл.265 ал.1 ЗЗД и в отхвърлителната му част по този иск за разликата над 161 762,55 лв. до предявения размер от 260 000 лв., както и в частта за разноските по главните искове.

          В останалите отхвърлителни части, като необжалвано,  първоинстанционното решение е влязло в сила.

          Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                      ЧЛЕНОВЕ1.                      2.