РЕШЕНИЕ
№ 126
Ямбол, 09.08.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Ямбол - III състав,
в съдебно заседание
на дванадесети юли две хиляди
и двадесет и трета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАНЯ СТОЯНОВА
При секретар ВЕЛИНА МИТЕВА като
разгледа докладваното от съдия ВАНЯ СТОЯНОВА административно дело № 20237280700148 / 2023 г., за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № *, представлявана от В.Р.- Кмет срещу решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, получено в Община Ямбол с вх. № .-.-*** от 09.05.2023 г., с което е приключена процедура за администриране на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ пo смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и Изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX- гр. Ямбол", № В РОП *****-2013-0017, сключен договор № **/18.02.2014 г.
В жалбата се излагат подробни съображения за това, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което се иска да бъде отменен като такъв, както и да се присъдят направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващата страна Община Ямбол, се представлява от М.К.-Началник отдел „Правни дейности“ в община Ямбол, редовно упълномощена, счита, че от събраните по настоящото дело доказателства, в това число представената административна преписка и всички документи, е видно че издаденото решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда и водите“, получено в община Ямбол с вх.№ .-.-*** от 09.05.2023 г. е постановено при съществени нарушения на материалноправните разпоредби на Регламент № 1083/2006 г., приложим на основание чл.152, ал.1 от Регламент № 1303/2013 г., както и на разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските фонд при споделено управление. Същото е в противоречие с провъзгласени в АПК принципи и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Не на последно място, обжалваният административен акт е постановен при
несъобразяване с решение по Административно дело № **** по описа на Върховен административен съд на Република България, с което е отменено решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ и респективно определената и наложена финансова корекция в размер на 5 процента за същите нарушения, които са обективирани в обжалвания акт от 9 май 2023 г., предмет на оспорване. Решението на Върховният административен съд на Република България се ползва със сила на пресъдено нещо и то е задължително за всички съдилища, учредения, общини на основание чл.297 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК. Освен със сила на пресъдено нещо правната последица на съдебното решение, с която оспореният акт е отменен, е неговото конститутивно действие и като адресати на това конститутивно действие са лицата, носители на правоотношението, което е прекратено. В случая, страна на това правоотношение е и Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, който не се е съобразил с това конститутивно действие на влязлото в сила съдебно решение и в този смисъл решението на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ е изцяло в противоречие с влезлия в сила съдебен акт.
Действията на Управляващия орган, свързани с повторното установяване на нередност и налагане на финансова корекция, която е отменена по надлежния ред, влизат и в остро противоречие с принципа на оправданите правни очаквания.
В тази връзка, моли за решение, с което да бъде отменено изцяло решението на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ с вх.№ ..-.-*** от 09.05.2023 г. и да се присъди на община Ямбол разноски за юрисконсултско възнаграждение. Излага доводи и за нищожност на обжалваното решение и иска алтернативно прогласяването й. Представя подробни писмени бележки.
Ответника по жалбата– РЪКОВОДИТЕЛ на УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН на ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „ОКОЛНА СРЕДА“ за ПРОГРАМНИТЕ ПЕРИОДИ 2007 – 2013 г.
и 2014-2020 г. към МИНИСТЕРСТВО на ОКОЛНАТА СРЕДА и ВОДИТЕ - София, редовно призована. В съдебно заседание се представлява от В.Д., правоспособен юрист и главен експерт в отдел „Администриране на нередности“, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ редовно упълномощен. Счита, че издаденият административен акт е законосъобразен и не страда от обективираните в депозираната жалба пороци.
Обръща внимание, че с обжалваното решение е констатирано нарушение на чл.27а, ал.3, ал.5 и ал.6 от ЗОП в редакцията, в която е отменено. Нарушението се санкционира в проявни форми, свързани с: променен е срока за извършване на междинни плащания по договора и е променено Приложение № 7.1 „Ценова таблица“ от документацията за участие.
Сочи, че действително са постановени няколко влезли в сила съдебни решения по отношение на първата проявна форма, констатирано с настоящия административен акт нарушение, но счита, че с тези съдебни решения, съдът не се е произнесъл по същество във връзка с това дали констатираното нарушение е извършено от бенефициента, с оглед на което намира, че е напълно правилно и съобразено със закона. Заявява, че като административен орган имат право да извършат ново произнасяне във връзка с това нарушение.
От друга страна в настоящият административен акт, е констатирано допълнително нарушение, което е свързано с това, че Приложение № 7.1 „Ценовите таблици“ от документацията е изменено, което нарушение не е било предмет на разглеждане в
предходните административни актове, които са издавани и са били предмет на съдебен контрол и за които съответно има постановени и влезли в сила решения на Върховния административен съд. В този смисъл счита, че дори и съдът да приеме, че не е било налице възможност за преиздаване на решението по отношение на първата проявна форма на нарушението счита, че би следвало да се разгледа и да се произнесе за това дали е налице втората проявна форма на констатираното ново нарушение в постановеното решение за финансова корекция.
Счита, че в процедурата за определяне на финансовата корекция не са допуснати нарушения на процесуалните правила предвид това, че бенефициента е запознат с констатациите, които са направили, дадена му е възможност да представи възражение по тези констатации в законоустановения срок, такива са представени. В самия индивидуален административен акт те са обсъдени и в този смисъл моли да се произнесе съда.
Моли за присъждане на направените по делото разноски.
Не прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
По делото не е спорно, че между Министерството на околната среда и водите и община Ямбол в качеството на бенефициер е сключен договор DIR-********-.*** по проект DIR-********-**-*** за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на Европейската общност за проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол”. За изпълнение на дейностите, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол".
Процедурата е открита с Решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка № РД/**-***** от 21.06.2013г., с което са одобрени и обявление – *****-2013-0017 и документацията за участие. На 04.07.2013 г. е изготвено Решение за промяна №РД/**-***** от 04.07.2013 г., с което на основание чл. 27а, ал.3 от ЗОП /отм./, Възложителят е променил: раздел ІІІ, 1.2. Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат от обявлението. Изписан е изцяло предишния текст и след "да се чете:" – е изписан новия текст. Разликата е само в предвиждането, че междинните плащания ще се извършват до 30 дни /а не до 56дни/ след издаване от инженера на Сертификат за Междинно плащане. След това се сочат промени и в документацията: в приложение № 4 "Договорно споразумение" – смислово възпроизвеждащи срокът от 30 дни за извършване на междинните плащания, наред с това в Приложение № 4 е променена подклауза 18.2 последен параграф, като думите "Под-клауза 17.3 "рискове за възложителя" се заличават. Сочи се добавен нов ред в Приложение № 7.1. "ценови таблици", а именно нов ред "Вторични радиални утаители".
Приложения № 4 "Договорно споразумение" и № 7.1. "Ценови таблици", като неразделна част от документацията за участие са били публикувани на интернет страницата на Община Ямбол, раздел „Обществени поръчки“.
Въз основа на проведената процедура и Решение № РД/**-***** от 26.11.2013г. на Кмета на общината за избор на изпълнител, между Община Ямбол като възложител и ДЗЗД "Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ" гр.София, като изпълнител, е сключено Договорно споразумение рег.№ **/18.02.2014г. за изпълнение на работите по „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на
Главен Колектор
ІХ-гр.Ямбол" на обща стойност 41 311 213,20 лева
с ДДС. На съда е служебно
известно решение № № 527 от 21.01.2022г. по адм. дело №
****/2021г., с което е отменено
решение № 137 от 28.06.2021 г. по адм. дело №129/2021 г. по описа на Административен съд Ямбол и е обявена нищожност на Решение от 26.03.2021 г. на РУО на ОПОС с което на Община Ямбол е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
договор от 18.02.2014 г. с
ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, финансирани със средства от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 5 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП-отм.), квалифицирана по т. 3, от Приложение
№1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Хронологично, както посочил и ВАС във влязлото в сила решение по адм. дело № ****/2021г. фактите може д а
се проследят по следния начин: От
публично достъпната информация на адрес http://umispublic.government.bg/....................?...=.........&..=*****
установява, че на 23.08.2012 г. между Община Ямбол и ръководителя на ОПОС 2007 – 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол“, приключен на 30.09.2016 г.
На 21.06.2013 г., с Решение №РД-**-*****, кметът на Община Ямбол открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX – гр. Ямбол“, съгласно договорните условия на ФИДИК (жълта книга).
На 04.07.2013 г., с Решение №РД-**-*****, кметът на Община Ямбол, на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.), е извършил промени в обявлението и документацията.
На 18.02.2014 г. между Община Ямбол и ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“ е сключено Договорно споразумение №13 с предмет: „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX – гр. Ямбол“, на стойност 34 426 011,00 лв. без ДДС.
На 22.12.2015 г. са одобрени Насоки
за кандидатстване по ОПОС 2014 – 2020 г., приоритетна
ос „Води“, процедура „Втора фаза
на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007 - 2013 г.“ (Насоките), публично достъпни на https://eumis2020.government.bg/bg/s/Procedure/InfoEnded/ca0dfe2d-*ef6-****-.**.-*.*...*.****. Община Ямбол е подала проектно предложение по посочената процедура
съгласно представения по делото Формуляр
за кандидатстване.
На 05.08.2016 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Ямбол е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-**-** за изпълнение на проект
„Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол – втора фаза“.
На 11.12.2018 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Ямбол е сключено Допълнително споразумение №1 към Договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-**-** от 05.08.2016 г., с което е изменен срокът за изпълнение на дейностите по проекта.
На 19.02.2019 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Ямбол е сключено Допълнително споразумение №2 към Договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-**-** от 05.08.2016 г., с което са извършени промени в общата стойност и
бюджета на проекта.
На 17.01.2018 г. е издадено решение на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС
2014 – 2020 г., с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5
% от допустимите разходи по договор от 18.02.2014 г. с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, финансирани по ОПОС 2014 – 2020 г., за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП-отм.), квалифицирана по т. 3 от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
С Решение №130 от 16.05.2018 г. на Административен съд Стара Загора по адм.д.
№69/2018 г. е отхвърлена жалбата на Община Ямбол срещу решение от 17.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г.
С Решение №***** от 03.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм.д.
№****/2018 г. е отменено Решение №130 от 16.05.2018 г. на Административен съд Стара Загора по адм.д. №69/2018 г. и вместо него е постановено ново, с което е отменено решение от 17.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. В мотивите на съдебното решение изрично е прието, че „Договорът от 05.08.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата за която е открита с решение на възложителя от 2013 г. При издаването на акта органът не е съобразил, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. по договор от 2014 г., който от своя страна е свързан с договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007 – 2013 г.“.
На 04.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 уведомява Община Ямбол за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 16.03.2021 г. Община Ямбол представя възражение.
На 26.03.2021 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“, на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 18.02.2014 г. с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 5 ЗОП- отм., квалифицирана по т. 3, от Приложение №1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Представена е Заповед №РД-..-* от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020.
Въз основа на горното ВАС е приел следното: От представеното по делото решение от 17.01.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. се установява, че във връзка с изпълнението на същия проект („Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол – втора фаза“), за същия програмен период (2014 – 2020 г.), за същото нарушение (чл. 27а, ал. 5 ЗОП – отм.) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по Договор №13 от 18.02.2014 г. с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“. Този административен акт е отменен с Решение №***** от 03.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм.д. №****/2018 г., което е окончателно. В съответствие с чл. 177, ал. 1 АПК, решението има сила за страните по делото. Ако оспореният акт бъде отменен или изменен, решението има действие по отношение на всички, като ал. 2 предвижда, че актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила
на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет.
ВАС приема, че с обжалвания административен акт, а именно Решение от 26.03.2021 г. на РУО на ОПОС с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 18.02.2014 г. с ДЗЗД
„Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ , е определена финансова корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за същия проект и договор, на същия бенефециер. В този смисъл е приел, че обжалваният административен акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение №***** от 03.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм.д.
№****/2018 г. и същият е нищожен, на основание чл. 177, ал. 2 АПК. В посоченото по-горе съдебно решение на ВАС изрично е прието, че „Договорът от 05.08.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата за която е открита с решение на възложителя от 2013 г. При издаването на акта органът не е съобразил, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. по договор от 2014 г., който от своя страна е свързан с договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007 – 2013 г.“ и въпросът е решен по същество. На практика, с издаване на именно Решение от 26.03.2021 г. на РУО на ОПОС ръководителят на УО на ОПОС се опитва да преодолее мотивите на посоченото съдебно решение, които са задължителни за страните по делото. Това решение 26.03.2021 г. на РУО на ОПОС за определяне на финансова корекция касае разходи по ОПОС касае разходи по ОПОС 2014 – 2020 г.
Следователно с
решение от 26.03.2021 г. УО
на ОПОС е приключил сигнал № ** във връзка с установени нарушения
при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ
с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор IX-гр .Ямбол”,
и сключен договор № ДЗЗД
Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ , с установяване на нередности по
т. 3
от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съставляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № ***/15.08.2019 г., като на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 14, ал. 1 и 3 от
Наредбата за администриране на нередности (приета е ПМС №***/13.07.2016 г., поел. изм. и доп. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г.) на Община Ямбол е определена 5% финансова корекция върху
поисканите за възстановяване разходи в размер
на 5
686 348, 22лв. изплатени и верифицирани за периода
от 05.08.2016 г. до 10.05.2017г. по засегнатия договор
№ **/18.02.2014 г., между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД
Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ, приети за допустими
за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020г.
Определената с решението сума за възстановяване от Община Ямбол е в размер на 284 317,41 лв. (двеста осемдесет и четири хиляди триста й седемнадесет лева и четиридесет и една стотинки). Независимо от изложеното, адм. орган е издал обжалваното в настоящото производство решение.
Ако следва да се обобщи- Решение № 137 от 28.06.2023г.по адм. дело № 129/2021г. на ЯАС е отменено с решение № №***/21.01.2022 г. по адм. дело № 8120 на ВАС, с което е обявено за НИЩОЖНО решение от 26.03.2021г. на ръководителя Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“, с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи
по договор от 18.02.2014 г. с ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ“, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП-отм.), квалифицирана по т. 3, от Приложение
№1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), мотивите за което са
пренесени по-горе.
Следва да се посочи, че ответника в настоящото производство е участвал в процедурата по адм. дело № 129/2021г. на ЯАС и адм. дело № ****/2021г. на ВАС, освен това изрично е изложил тези факти в мотивите на обжалваното решение на 3 и 4 страница, в настоящото производство. Тук е мястото да се посочи, че съдът не е изискал прилагане на тези адм. дела, тъй като са служебно известни на настоящия съд, а и на ВАС. Известни са и на страните по делото, като конституирани страни и участници в съдебните производства, което се установява и от становищата на процесуалните им представители в проведеното съдебно заседание. Освен това влезлите в сила съдебни решения са публично достъпни, обявената обществена поръчка също. На следващо място, на електронен носител приложена по делото се съдържа адм. преписка по издаване на процесното решение, която преписка съдържа и издадените предходни решения за финансова корекция, цитирани по горе в мотивите на настоящото съдебно решение.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорения административен акт съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима , като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения:
Съгласно чл. 168 от АПК, във връзка с чл. 142 от АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от оспорващия. Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност на административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила, да не противоречи на материалноправните разпоредби и да съответства с целта на закона, като липсата на някоя от тези предпоставки води до незаконосъобразност на административния акт и е основание за отмяната му.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕФСУ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ , финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства ( чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. Община Ямбол е уведомена своевременно от УО за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 1173 , в Регистъра на
сигналите за нередности в Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, като е посочена информацията по сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано и съответно обсъдено в оспорения акт. УО е приел за неоснователно възражението на оспорващия, че за същото нарушение вече е бил санкциониран с Решение от 17.01.2018 г., което е отменено като незаконосъобразно с влязъл в сила съдебен акт. Адм. орган е посочил“ С оглед изложеното и предвид свързаността на Решение №*** от 21.01.2022 г. по адм. дело
№****/2021 г. на Върховен административен съд с анализираното по-горе решение
№***** от 03.07.2019 г. по адм. дело №9351/2018 г. на Върховен административен съд следва да се приеме, че нито едно от двете решения не разглежда и не се произнася по същество дали е налице установеното от УО на ОПОС нарушение на разпоредбите на ЗОП (отм.)- незаконосъобразен срок за получаване на офертите.“
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент 1083/2006), държавите – членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В националното ни законодателство администрирането на нередностите и извършването на финансови корекции е уредено в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕФСУ), като в чл. 70, ал. 1 от същия, в 10 точки са изброени основанията, на които финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Едно от тези основания е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В ал. 2 на чл. 70 от ЗЕСЕСИФ пък е посочено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приет с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., а именно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В тази наредба, в т. 3 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2, като нередност е посочено неспазване на сроковете за получаване на офертите. Предвидена е хипотеза при която сроковете за получаване на офертите са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове , като финансовите корекции, които са определени, са 25 %, 10 % и 5 % в зависимост от процента на съкращаване на сроковете.
В оспореното в настоящото производство решение е посочено, че Приключва сигнал за нередност №**** , регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите – Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр. Ямбол“, възложена чрез открита процедура за строителство по ЗОП (отм.) с № в РОП *****-2013-0017, за която е сключен договор №**/18.02.2014 г., с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013
– ПСОВ“, на стойност 34 426 011 лв. без ДДС. Сигналът приключва с установяване на извършени нарушения на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), допуснато от бенефициента – община Ямбол, ЕИК по БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Ямбол и адрес на управление: ул. „Г. С. Раковски“ №*, представлявана от В.Р.– кмет, съгласно посоченото в мотивите от настоящото решение. Посочено е Установяване на извършените нередности от бенефициента община Ямбол по т. 3 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), съгласно установеното в настоящото решение, която засяга разходите по сключения договор №13/18.02.2014 г., с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, като е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № **/18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД
„Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“ на стойност 34 426 011 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. Изложеното налага извода за липса на материалноправни предпоставки за издаване на оспореното решение, както и за противоречие на издадения адм. акт с влязлото в сила решение на ВАС, което влече най- тежкия порок на издадения акт, а именно нищожност, поради което жалбата на Община Ямбол се явява основателна и като такава, следва да бъде уважена.
Налице са законовите предпоставки за прогласяване нищожността на Решение № .-.-*** от 09.05.2023 г. Както
се сочи и на стр. 3-4 от обжалваното решение, са постановени влезли в сила Решения № *****/03.07.2019г. и № ***/21.01.2022 г., съответн по адм. дело №
****/2018г. и по адм. дело ****/2021г. и двете по описа на ВАС на РБ. Вместо да се съобрази с мотивите за постановяване на посочените съдебни актове УО на ОПОС, отново
излизайки извън пределите на силата на присъдено нещо, необосновано достига до извода, че „предвид свързаността на Решение № *** от 21.02.2022г. по а.д.
****/2021г. на Върховен административен съд с анализираното по-горе решение №***** от 03.07.2019
г. по адм. дело ****/2018г. на Върховен административен съд следва да се приеме,
че нито едно от двете решения не разглежда и не се произнася по същество дали е
налице установеното от УО на ОПОС нарушение на разпоредбите на ЗОП /отм./ - незаконосъобразен срок за получаване на оферти."
В
заключение, следва да се акцентува на
приетото в мотивите на ВАС по адм. дело
№
****/2021г., а именно „В случая,
с обжалвания в настоящото производство административен акт, е определена финансова
корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за същия проект и договор, на
същия бенефециер. Следователно обжалваният административен акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели
на силата на пресъдено нещо на Решение №**** от 03.07.2019 г. на Върховния
административен съд по адм. д. №****/2018 г. и същият е нищожен, на основание
чл. 177, ал. 2 АПК. В посоченото по-горе съдебно решение
на ВАС изрично е прието, че „Договорът
от 05.08.2016 г. за безвъзмездна
финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата
за която е открита с решение на възложителя от
2013 г. При издаването на акта
органът не е съобразил, че не може да
има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. по договор от 2014 г., който от своя страна е свързан
с договор за безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС 2007 - 2013 г."
и въпросът е решен по същество. На практика, с
издаване на обжалвания в настоящото производство административен акт, ръководителят на УО на ОПОС се опитва да преодолее мотивите
на посоченото съдебно
решение, които са задължителни за
страните по делото. Нещо повече, в обжалвания
административен акт при обсъждане възраженията на бенефициера (стр.7
от акта), административният
орган твърди, че отмененото от съда
решение за определяне на финансова
корекция касае разходи по ОПОС 2007-2013, факт който се опровергава от представените по делото доказателства и в
частност съдържанието и диспозитива на решението на органа от 17.01.2018 г., в което изрично се сочи, че касае разходи по ОПОС 2014 - 2020 г."
От цитираната част от мотивите
за постановяване на Решение № *** от 21.02.2022г. по адм.дело № ****/2021г. на Върховен административен съд е видно, че изобщо е недопустимо да бъде установявана нередност
и респективно налагана
финансова корекция. Това е така, защото договор №
**/18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ", на стойност ** *** ***.** /тридесет и четири милиона четиристотин двадесет и шест хиляди и единадесет
стотинки/ лв. без ДДС, е финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013“, а корекцията се налага върху допустими разходи по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020". Тук следва да се
обърне внимание, че разходите
в размер на * *** ***.** лв., платени по ОП ОПОС 2014 - 2020 г. са във връзка с „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане
на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол - втора фаза" и невъзможността да бъде изпълнен
в срок. Но в тази втора фаза не е провеждана нова процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на новия програмен
период, не е сключван нов договор и
именно в тази посока са мотивите на Върховния административен съд, че не може да има разходи,
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. по договор от 2014 г., който от своя страна е свързан с договор
за безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС 2007 - 2013 г.
Не
на последно място, следва да се
посочи, че твърдението че е извършена редакция
на срока за извършване на междинни плащания
и на приложение № 7.1“Ценови
таблици“ по никакъв начин не
засягат критериите за подбор, изискванията
към офертата и изпълнението на поръчката. Не се променя
начинът на плащане,
нито кръга на заинтересованите
лица.
Следва да се посочи още, че решението е издадено в противоречие с принципите на адм. правораздаване, създава се объркване в правния мир, което води до съществено нарушение на правото на защита на засегнатото лице. Освен това, съгласно чл. 6 ал. 2 от АПК „Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.“ А според чл. 6 ал. 5 от АПК „ Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.“
В заключение, от изложеното по –горе може да се направи извод, че адм. орган за пореден път издава адм. акт в противоречие с влязло в сила съдебно решение, опитвайки се да преодолее мотивите на съдебното решение, които са задължителни за страните по него. В подкрепа на изложеното следва да се посочи, че изрично в процесното решение на стр. 4 е посочено, че : „ С оглед изложеното и предвид свързаността на Решение №*** от 21.01.2022 г. по адм. дело №****/2021 г. на Върховен
административен съд с анализираното по-горе решение №***** от 03.07.2019 г. по адм. дело №****/2018 г. на Върховен административен съд следва да се приеме, че нито едно от двете решения не разглежда и не се произнася по същество дали е налице установеното от УО на ОПОС нарушение на разпоредбите на ЗОП (отм.)- незаконосъобразен срок за получаване на офертите“.
Следователно изложеното категорично поражда извод за приемане на решение в противоречие с влязло в сила съдебно решение, което е нищожно, с оглед чл. 177 ал.2 от АПК: „Актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви“. Нищожният акт не поражда правни последици, той е засегнат от толкова съществен порок, че не е годен да породи правно действие и за това съдът следва да обяви неговата нищожност.
При този изход на делото своевременно
направеното от процесуалния представител на оспорващия искане за присъждане на разноски е основателно. Ответникът следва да заплати на Община Ямбол направените в производството разноски
в размер на 1 900/хиляда и деветстотин лева, от които
1 700 лева държавна такса и 200 лева юрисконсултско възнаграждение съобразено с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната
помощ.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, трети административен състав
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА по жалба на Община Ямбол НИЩОЖНОСТТА на решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, с рег. № .-.-*** от 09.05.2023 г., с което е приключена процедура за администриране на нередност и определяне на финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №***/18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“ на стойност ** *** *** лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр. Ямбол“, възложена чрез открита процедура за строителство по ЗОП (отм.) с № в РОП
*****-2013-0017.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите със седалище и адрес гр. София, ул.
„У. Г.“ №** да заплати на Община Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, ул. „Г. С. Раковски“ №*, сумата от * ***/хиляда и деветстотин/ лева , представляваща направени разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи
на страните по реда на чл. 138, ал.1 от АПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ не се чете