Р Е Ш Е Н И Е
№ 2022 г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД,
ХVІ–ти състав,
в публично заседание на 22.11.2022 г., в
състав:
Административен съдия : Красимир Кипров
при секретаря Камелия Александрова
като разгледа докладваното от съдия Кипров
адм. дело № 2149 по описа на съда за 2022 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215 от Закона за устройство
на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба на Т.С.Т., срещу заповед № 196-2/8.08.2022 г. на Кмета на Район
„Аспарухово“, с която на основание чл.
195, ал.5, изр.1, пр.2 от ЗУТ е наредено на жалбоподателката в качеството си на
собственик на строеж „ограда от блокчета YTONG“, находящ се в гр. Варна,
с. Звездица, м. „Орехчето“ , ПИ № 30497.**2.**, да извърши доброволно и за своя
сметка преобразуване на ограда в подпорна стена, поради релефа на терена, след
изработване и одобряване на инвестиционни проекти и разрешение за строеж,
съгласно чл. 148 от ЗУТ.
С жалбата са релевирани доводи за издаване
на оспорената заповед извън
предоставената на адм. орган материална компетентност, за неспазване на формата на адм. акт , за издаването му при съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и при
несъответствие с целта на закона. Иска се постановяване на съдебно решение за
обявяване нищожност на обжалваната заповед, евентуално за отмяната й като
незаконосъобразна и присъждане на сторените по делото разноски. В съдебно
заседание жалбата се поддържа от упълномощения адвокат К., като по искане на
същата е открито производство по чл. 193 от ГПК за оспорване истинността на
констативен протокол от 29.09.2020 г. на
Комисията по чл. 196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ.
Ответникът – Кметът на Район „Аспарухово“ ,
чрез упълномощения юрисконсулт Цв. М. и с представената писмена защита с. д.
17941/1.12.2022 г. изразява становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна.
След преценка на събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното :
С постановление от 19.07.2013 г. за възлагане на недвижим имот на частен съдебен
изпълнител Д.П.- Я. , жалбоподателката Т.С.Т. придобива собствеността на ПИ № *ведно
с построената в него вилна сграда, находящ се в местност „Орехчето“, землище с.
Звездица, община Варна. По възлагане от предишният собственик на имота К.М.Р. е
било изготвено през м. май 2004 г. от
фирма „ Рачински“ конструктивно становище за обект ограда -подпорна стена с
височина 1,80 м., част конструкции, фаза
работна, която да бъде изградена по границата със съседните имоти пл. № *и пл.
№ 52, предвид съществуващата денивелация от около 100-180 см. Според дадената
от Т.С.Т. нотариално заверена на 25.09.2020 г.
декларация /л.29 от преписката/ , оградата на ПИ № *била построена преди
2001 г. от предходните собственици. Въпросната подпорна стена-ограда между
по-високо разположеният имот пл. № *и по-ниско разположеният имот пл. № *с
денивелация между тях от 1,*м. до 2,08 м. , не е изпълнена в съответствие с така
даденото конструктивно становище – не е изпълнен обединяващ стомано-бетонен
пояс в горния край на стената ; липсват вертикални деформационни фуги през
около 20 см. ; бетоновите блокчета, в които е монтирана вертикална носеща
армировка не са запълнени с циментно-пясъчен разтвор ; вложени са некачествени бетонови блокчета ; не
е изпълнен дренаж зад подпорната стена в
ПИ № *; не са изпълнени барбакани за отводняване на дренажното тяло. Фундамента
на подпорната стена е изпълнен в ПИ № *и
ПИ № **, а тялото / надземна ,видима част/ е изпълнено само в ПИ № *при различна височина в отделните
участъци , като над него е извършено от собственика на ПИ № *надстрояване имащо
функцията на ограда, чиято височина също е различна в отделните негови участъци – 0,66 м. и 0,87 м. Поради несъобразеното с конструктивното
становище изпълнение на подпорната стена, повърхностните води от по-високият
към по-ниският имот се събират зад
подпорната стена и поради липсата на възможност за изтичане оказват
допълнителен хоризонтален натиск върху нейните здравина и устойчивост, в
резултат на което в участъка показан в изготвената по делото съдебно-техническа
експертиза като К1- К11, същата е компрометирана и наклонена към ПИ № **, като
възможности за заздравяване на подпорната стена и надстроената ограда не
съществуват – според даденото от вещите лица заключение възможно е единствено запазването на
фундамента. Предвид това състояние на подпорната стена-ограда, Т.Т. *** писмо
прието в дирекция „УСКОР“ с рег. № УСКОР 20001473ВН/17.07.2020 г., в което излага опасения от свличане и
пропадане на земни маси от горестоящия имот. Писмото е препратено на Район „Аспарухово“
с цел обследване от комисията по чл. 196, ал.1 от ЗУТ, където то е получено
с рег. № УСКОР20001473ВН-001ВН-001АС/13.08.2020
год. От кмета на район „Аспарухово“ е
издадена заповед № 47/9.04.2020 г. , с която е назначена постоянно действаща
комисия по чл. 196, ал.1 от ЗУТ в състав : председател инж. Т.Г. ,
заместник-председател инж. В.К. и членове М.Д. – старши юрисконсулт , М.К. –
старши юрисконсулт, Д.Д. – главен инспектор „Контрол по строителството“, И. К. –
главен инспектор „Контрол по строителството“, П. Д. – главен инспектор „ Контрол по строителството“,
Р. Т. – главен инспектор „ Контрол по строителството“ и С.Х. – главен специалист „Геодезия“. На 3.09.2020 г. в присъствието на Т.Т. притежаваният
от нея имот № *е посетен от членовете на комисията Р. Т. и П. Д. , като за
извършената от тях проверка е съставен констативен протокол от същата дата,
приложен на л. 83 от преписката. На 10.09.2020 г. е съставен втори констативен
протокол подписан от председателя на комисията инж. Т.Г. и членовете арх. Р. Т.
и инж. П. Д. , в който е посочено, че е направен оглед на ПИ № 52, ПИ № *и ПИ №
**. Според дадените пред съда показания
на свидетеля Т.Г., тя не е присъствала
на този оглед, който бил извършен в отсъствието
на Т.Т.. Показанията на Г. са следните : „ На 10-ти е общ протокол. Точно в този
случай аз не съм била там. Те отиват, виждат. Събираме се след това всички. На
10-ти излиза първия официален протокол. Тогава тя не е присъствала. Той се
прави на място в района със събрани данни. Т.С. е присъствала на 3-ти на място“.
На 29.09.2020 г. е съставен поставящ
началото на административното производство констативен протокол на комисията по
чл. 196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, който е подписан от инж. Т. Г., инж. В. К.,
ст.ю.к. М. Д., ст.ю.к. М. К., И. К., инж. П. Д. , арх. Р. Т. и С. Х.. В
протокола е посочено, че е извършена проверка по документи въз основа на
констативен протокол от 10.09.2020 г. и оглед на място на ПИ № 30497.**2.**, за
който свидетелката Г. дава показания, че
бил извършен при отсъствието на Т.С.Т.. Посочено е също, че на основание
чл.196, ал.2 от ЗУТ комисията била изслушала заинтересованата страна Т.С.Т.,
която дала обяснения, че е съгласна с констатациите на комисията за състоянието
на обекта, а относно предписаните мерки за преобразуване имала намерение да
оспорва по съдебен ред разходите по строителството с другите собственици на
съседни парцели. С протокола от 29.09.2020
г. е направено предложение от комисията до кмета на район „Аспарухово“ за
издаване на заповед на основание чл.195, ал.5, изр.1, пр.2 и чл. 196 от ЗУТ за
строеж ограда от блокчета, находящ се в ПИ № **. Противно на съдържанието на
протокола, на посочената в него дата не е извършван оглед на ПИ № *и не е
изслушвана Т.Т. – членът на комисията С.Х. , който по делото е разпитан като
свидетел дава показания, че огледа бил извършен в деня преди съставянето на
протокола, а свидетелката Г. твърди, че в качеството си на председател на
комисията била изслушала Т. Т. в периода след 3.09.2020 г. и преди 29.09.2020 год. В действителност , Г.
е разговаряла с Т. в посоченият период пред сградата на кметство „Аспарухово“,
но по инициатива на последната за да я информира за движението на образуваната
по нейно искане преписка. След като констативния протокол от 29.09.2020 г. е
връчен на Т. Т., от страна на същата е подадено възражение срещу него, което е
прието в Район „Аспарухово“ с рег. №
УСКОР20001473ВН-004АС/14.01.2021 год. С възражението е отправено искане в адм.
производство да бъдат включени всички засегнати от процесното съоръжение
заинтересовани страни и конкретно собственика на ПИ с идентификатор 30497.**2.**.
Искането не е уважено, като въз основа
на правомощията предоставени му с т. 4 от издадената от кмета на община Варна заповед
№ 2556/11.08.2021 г. , след близо две години кметът на район „Аспарухово“
издава обжалваната заповед №
196-2/8.08.2022 г., имаща горепосоченото съдържание. Същата е връчена на Т. Т. на 23.08.2022 г., след
което тя подава жалба до АС-Варна, която е приета в Район „Аспарухово“ с рег. № РД2201874**С/31.08.2022 год.
При така установените фактически обстоятелства, съдът намира за установено от
правна страна следното :
Жалбата е процесуално допустима – същата е
подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4, изречение първо, предложение
първо от ЗУТ, във връзка с чл. 149, ал. 1 от АПК, от адресат на оспорения
административен акт и при наличието на правен интерес от съдебно
оспорване.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съдът намира, че
оспорената заповед представлява унищожаем, а не нищожен адм. акт. В тази
връзка, материалната компетентност на адм. орган следва да бъде преценявана според
изложените в адм. акт факти и дадената
им от органа тяхна правна квалификация, съобразно които последният притежава
материална компетентност според действаща към момента на постановяване на акта
заповед № 2556/11.08.2021 г. на кмета на
община Варна – именно тази е последно действащата заповед за делегиране на правомощия на основание пар.1, ал.3 от ДР на
ЗУТ за издаване от кметовете на райони в качеството им на други длъжностни лица
от районната администрация на
заповеди по чл. 195, ал.5 от ЗУТ, а не
цитираните в оспореният акт и събрани в съдебното производство заповеди №
0261/27.01.2020 г. и № 0**8/7.02.2020 г.
на кмета на община Варна.
Не се споделят от
съда възраженията на жалбоподателката относно формата на адм. акт – противно на изложеното в жалбата, в
акта са посочени фактическите и правните
основания за издаването му. Като част от мотивите на обжалваната заповед следва да се
считат фактическите основания изложени в
поставящият началото на адм.
производство констативен протокол от 29.09.2020 г., от съдържанието на
който става пределно ясно, че предмет на адм.
производство е именно оградата между ПИ № *и ПИ № **, а не оградата на ПИ № *с другите съседни на него
имоти. С оглед даденото с обжалваната
заповед нареждане за преобразуване след одобряване на инвестиционен проект и
издаване на разрешение за строеж, в случая за спазване на формата на адм. акт не е била необходима точна индивидуализация
на конкретните дейности обективиращи нареденото преобразуване на оградата в
подпорна стена – очевидно, органът е имал предвид това да бъде сторено с
инвестиционния проект и разрешението за строеж, като отделен е въпроса доколко
е налице съответствие с материалния закон на така даденото нареждане.
Възражението за
наличие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, съдът намира за основателно.
Съгласно чл. 196, ал.1, пр.1 от ЗУТ, състоянието на процесният обект
подлежи на установяване от комисия назначена от кмета на общината. В
обжалваната заповед е посочено, че въпросната комисия е назначена със заповед №
24/1.03.2021 г. на кмета на район „Аспарухово“
- както е посочено и в жалбата, като се
имат предвид датите на цитираните констативни протоколи от 10.09.2020 г. и
29.09.2020 г., то обективно невъзможно е същите да бъдат съставени от назначена на 1.03.2021 г. комисия по чл.196,
ал.1 и ал.2 от ЗУТ. От друга страна , изхождайки от посочените в протоколите имена на зам.
председателя и на членовете на комисията, то включително поради различието с имената на зам. председател и член от комисията по заповед № 24/1.03.2021 г. /
зам. председателят В. Коева и членът ст. юрисконсулт М. Добрева не присъстват в
тази заповед/, видно е че действащата в
случая комисия е била назначена с приложената на л.3 от преписката заповед №
47/9.04.2020 г. на кмета на район „Аспарухово“.
В последната е цитирана заповед № 0**8/7.02.2020 г. на кмета на община Варна,
като от съдържанието на т.8 във вр. с т.4 от същата се извежда
извършеното от кмета на община Варна делегиране в полза на кметовете на райони
правомощие по чл. 196, ал.1 от ЗУТ за назначаване
на комисии. Правомощията на комисията са уредени в чл. 196, ал.2 от ЗУТ, като
същите се упражняват от комисията в качеството й на постоянно действащ
колегиален орган. Въпреки, че обжалваната заповед се позовава на два
констативни протокола, съответно от 10.09. и 20.09.2020 г., то според съдържанието на протокола от 29.09.2020 г.,
именно той поставя началото на адм.
производство. Видно от съдържанието на тези два протокола, нито действията по
първия, нито производствените действия
по втория са извършени от пълния състав
на комисията назначена със заповед № 47/9.04.2020
г. на кмета на район „Аспарухово“, с която не е предвидена възможност за
заместване от резервен член при отсъствие на титулярен член на комисията – при извършване
на релевантните производствени действия документирани с констативния протокол от 29.09.2020 г. не участва членът на комисията Д.Д. на длъжност главен инспектор „Контрол по
строителството“. С оглед последното, констативният протокол от 29.09.2020
г. се явява официален документ, който не
е съставен по надлежния ред, поради което регламентираната с чл. 179, ал.1 от ГПК негова материална доказателствена
сила се явява компрометирана. От друга страна и доколкото е открито
производство по оспорване истинността на констативния протокол от 29.09.2020 г.
, то следва да бъде посочено, че в обхвата
на обвързващата съда материална
доказателствена сила на този документ би
следвало до влизат единствено извършените от комисията действия и направените
пред нея изявления на заинтересованите лица, т.е. извън него остават отразените в протокола фактически констатации
по състоянието на процесната подпорна стена-ограда, които обаче не са
спорни по делото. В този смисъл, предмет на проверката по чл. 193 от ГПК е действието
на комисията по извършване на оглед на ПИ № *и достоверността на отразените в
него изявления на Т.С.Т.. Категорично, на посочената в протокола дата
29.09.2020 г. не е имало изслушване от
комисията на Т. Т. , тъй като според показанията на свид. Г. същата не е
присъствала на място. Надлежно изслушване не е имало и преди тази дата –
проведеният разговор с председателя на комисията Г. в периода между 3.09. и
29.09.2020 г. не може от една страна да бъде квалифициран като изслушване от конституираната в състав комисия, а от друга страна,
видно от показанията на самата Г., този разговор е имал информативен характер
по движението на преписката, но не и такъв по изслушване в смисъла на чл. 196, ал.2, изр.1 от ЗУТ. Показанията на свидетеля Т. Г. за извършване на оглед на посочената в протокола дата 29.09.2020 г. противоречат на
показанията на свидетеля С.Х., според които посещението на имот № *е било в
предния ден, т.е. на 28.09.2020 год. От друга страна, според показанията на Г. и
според съдържанието на останалите два констативни протокола, данните за предходни
огледи са за датите 3.09. и 10.09.2020
год. Предвид тези противоречия, съдът приема за успешно оборен факта за
извършен от комисията оглед на ПИ № *на датата
29.09.2020 год. С оглед последното и
предвид изложените вече съображения относно изслушването на Т. Т., и доколкото
нормата на чл.194, ал.3 от ГПК допуска произнасяне по оспорването на документа
и с решението по делото, то съдът приема констативния протокол от 29.09.2020
г. за неистински документ. Правните
последици от така установената неистинност на документа са тези за наличието на
установено съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
състоящо се в издаване на обжалваната заповед
без да са извършени надлежни производствени действия по обследване и установяване от страна на комисията по чл.196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ. Този процесуален пропуск е достатъчен за отмяна на обжалваната заповед на
основание чл. 146, т.3 от АПК.
Доколкото се касае за
пропуснато процесуално действие, извършването на което от страна на съда е
правно невъзможно, то съгласно чл. 173, ал.2 от АПК преписката следва да бъде
върната на адм. орган за ново разглеждане и отстраняване както на горепосочените
съществени процесуални нарушения, така и
тези на материалния закон. В противоречие
с правилното приложение на материалния закон е даденото с обжалваната заповед
нареждане за преобразуване на процесната ограда в подпорна стена след одобряване на инвестиционен проект и издаване
на разрешение за строеж – съгласно чл. 147, ал.1, т.5 от ЗУТ не се изисква одобряване на
инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж за подпорни стени с
височина от 1,20 м. до 2 м. над нивото на прилежащия в основата им терен,
когато не са елемент на транспортни обекти – подпорната стена не е елемент на
транспортен обект , а в цитираното конструктивно
становище е определена височина от 1,80
м. Изложените в обжалваната заповед факти за компрометирана структура и лошо
техническо състояние на процесната ограда са верни, но само относно участъка от същата показан като К1-К11
в извършената по делото съдебно-техническа експертиза, заключението по която не
е оспорено от страните и се приема от съда като правилно и обосновано. Съгласно
последното, подпорната стена и надстроената ограда в споменатия участък не
могат да бъдат поправени и заздравени , а следва да бъдат премахнати и отново построени
в съответствие с изискванията на даденото конструктивно становище, поради което
е неправилна тезата на жалбоподателя за приложимост на разпоредбата на чл. 195,
ал.4 от ЗУТ, т.е. дадената с обжалваната заповед правна квалификация за
преобразуване по смисъла на чл. 195, ал.1, т.5 от ЗУТ е правилна. Неправилно
обаче са определени адресатите на това задължение – подпорната стена е
геотехническо съоръжение което обслужва най-малко два имащи различна
денивелация имоти, като видно и от заключението по извършената експертиза
дренажа задължително следва да бъде извършен в по-високо разположеният имот, който в случая
е ПИ № **. Тази е причината и за установеното чрез експертизата фактическо разположение на фундамента на
подпорната стена в двата имота – ПИ № *и ПИ № **. По тези съображения,
правилното приложение на материалния закон предполага задължението за
преобразуване на процесната ограда в подпорната стена, чиято височина по
дефиниция е 15 см. над прилежащия по-висок терен, да бъде възложено
на собствениците на двата имота, които тя ще обслужва, в случая ПИ № *и ПИ № **. Надстрояването над тази височина не
представлява подпорна стена, а ограда за която по делото не са събрани
доказателства за въведени съгласно чл. 48, ал.2 от ЗУТ изисквания. Установено е
чрез експертизата , че същото е извършено от собственика на ПИ № **, по причина
на което и предвид разпоредбата на чл.48, ал.3, изр. 1 от ЗУТ,
задължението за възстановяване в интерес на естетиката по
смисъла на чл. 195, ал.1, т.5 от ЗУТ, следва да бъде възложено на собствениците на
двата съседни имота – ПИ № *и ПИ № **. При прилагането на материалния закон
съобразно тези указания по тълкуването му, адм. орган следва да съобрази и регламентираният в чл. 11 от АПК принцип на бързина и
процесуална икономия , който в случая е бил грубо нарушен – при застрашаващ
сигурността обект е недопустимо адм.
производство да продължава във времето близо две години.
Съобразно този изход
от делото налагащ отмяна на обжалваната
заповед на основанията за оспорване по чл. 146, т.3 и т.4 от АПК, претенцията
на жалбоподателя за разноски е основателна съгласно чл. 143, ал.1 от АПК. Съобразно
представеният списък на разноски, такива се дължат от ЮЛ към което принадлежи
адм. орган в общ размер на 1580 лв.
- 10 лв. платена държавна такса, 20 лв. платено възнаграждение на свидетели, 6*лв.
платено възнаграждение на вещи лица и 900 лв.
платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и
съдействие № 12/11.10.2022 год.
Предвид изложеното, съдът
Р Е
Ш И
ОТМЕНЯ издадената от Кмета
на Район „Аспарухово“ заповед № 196-2/8.08.2022 г. и ВРЪЩА преписката на същият адм. орган за ново разглеждане съобразно дадените
в мотивите на това решение задължителни указания по тълкуването и прилагането
на закона.
ПРИЗНАВА за неистински документ съставеният от Комисията
по чл. 196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ констативен протокол от 29.09.2020 год.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Т.С.Т. с постоянен
адрес *** за разноски по делото сумата от 1580 лв.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен
съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :