РЕШЕНИЕ
Номер 128 10.05.2023 г. град
Русе
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав, на двадесет
и шести април две хиляди двадесет и трета година в публично заседание в следния
състав:
СЪДИЯ: Диана Калоянова
при секретаря Галина Кунчева и с участието на прокурор Георги
Манолов, като разгледа докладваното от съдия Калоянова административно дело
номер 47 по описа за 2023 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за
споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба (изх. № 04-09-1/17.01.2023 г. на Община Борово, вх. №
99-00-2-120/19/18.01.2023 г. на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството) на Община
Борово срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководителя
на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Борово в общ размер
на 25% от стойността на допустимите разходи (3 633 525,27 лева с ДДС
– стойност без собствен принос на бенефициента) по Договор № 225/22.11.2019 г.,
сключен с изпълнителя „Техно строй България“ ООД, на стойност 3 089 763,90
лева без ДДС (3 707 716,68 лева с ДДС) с предмет “Инженеринг - изготвяне на технически проект, изпълнение на строително-монтажните
работи и осъществяване на авторски надзор за обект „
Реконструкция/рехабилитация на улици в Община Борово“ по проект „Well connected
nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network“, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-A РУМЪНИЯ -
БЪЛГАРИЯ” и национално съфинансиране”. В жалбата се твърди, че наложената финансова корекция е
неоснователна поради липса на нередност, а обжалваното решение е
незаконосъобразно поради нарушение на административнопроизводствените правила,
противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона. Иска се от съда
да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на направените в производството
по делото разноски.
От събраните по делото доказателства
се доказва, че така подадената жалба е просрочена.
С молба вх. №
99-00-3-45-(23)/19.01.2023 г. (за която молба и номер съдът прави извод от
отговора на ответника) Община Борово е поискала от НО на Програма ИНТЕРРЕГ
възстановяване на срока за обжалване на процесното решение на основание чл. 89,
ал. 1 от АПК. Видно от отговора на НО, регистриран деловодно в Община Борово
вх. № 04-09-5/06.02.2023 г., НО е достигнал до извода, че не разполага с
правомощия да се произнесе по искането по реда на чл. 89, ал. 2 от АПК, тъй
като не е компетентен да разгледа подадената жалба. НО е изпълнил задължението
си по чл. 31, ал. 4 от АПК, като е върнал искането на общината и е дал указание
за сезиране на компетентния съд. В резултат на това жалбоподателят е насочил
искането си до съда, който разглежда жалбата му срещу посоченото решение за
налагане на финансова корекция. По делото е постъпило Искане вх. №
660/14.02.2023 г. от Община Борово за обявяване на нищожност, в което са
изложени допълнителни твърдения към подадената жалба срещу процесното решение
за налагане на финансова корекция.
С Определение № 201/22.02.2023
г. съдът е:
1. Отхвърлил обективирано
в молба вх. № 587/09.02.2023 г. на
Община Борово искане за възстановяване на срока за обжалване на Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022 г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 в частта, в която се претендира
незаконосъобразност на административния
акт.
2. Оставил
без разглеждане жалбата на Община Борово срещу Решение за налагане на
финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022 г. на Ръководителя на Националния
орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 в частта, в която
се иска отмяна на решението като незаконосъобразно.
3. Прекратил производството по адм.д. № 47/20223 г. по описа на
Административен съд – Русе в частта, в която се иска отмяна на Решение за
налагане на финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022 г. на Ръководителя на
Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 като
незаконосъобразно.
4. Определил е предмета на съдебното производство - Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022
г. на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020 се обжалва само като нищожно.
Определението не е обжалвано.
Жалбоподателят е представил Допълване
на искане за обявяване на нищожност вх. № 954/07.03.2023 г., с което се
въвеждат нови доводи относно нищожността на оспорвания акт.
В съдебно заседание жалбоподателят
Община Борово се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител
– адв. С. М., САК, която поддържа искането за обявяване на нищожност и допълването
на основания, изложени в тях и претендира разноски по представен списък.
Ответната
страна - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган (РНО) на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А-България“
2014-2020“ (Програма ИНТЕРРЕГ), редовно уведомен, в съдебно заседание не се
явява и не се представлява. Представя административната преписка и писмена
молба вх. № 1511/13.04.2023 г. от надлежно упълномощен представител по хода на
делото, в която излага становище по съществото на спора относно нищожността на
обжалвания административен акт. Не е предявено искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Русе, встъпил в съдебното производство на основание чл.
16, ал. 1, т. 3 от АПК изразява становище за неоснователност на предявеното
искане за прогласяване на нищожност, като излага подробни мотиви относно
наличието на компетентност на административния орган; спазена форма и изложени
подробни мотиви; правилно проведено административно производство; съответствие
на решението с материалния закон и целта на закона. Посочва, че обжалвания административен акт в настоящото
производство не страда от посочените пороци, поради което счита, че жалбата
следва да бъде отхвърлена.
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от
оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е
наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо
допълнителни финансови задължения. Съгласно чл. 149, ал. 5 от АПК Административните
актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без
ограничение във времето. Оспорването е
насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се атакува пред съд по реда на АПК. Жалбата е процесуално
допустима за разглеждане и неоснователна по същество.
От фактическа страна по
делото се установява следното:
Община Борово, в качеството
си на възложител, е открила с Решение № 12-13-35/30.08.2019 г. процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез процедура Публично състезание на основание
чл. 18, ал.1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предмет на
поръчката е „Инженеринг - изготвяне на технически проект, изпълнение на
строително-монтажните работи и осъществяване на авторски надзор за обект
„Реконструкция/рехабилитация на улици в Община Борово““, финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ и национално съфинансиране.
Обхвата на СМР е подробно описан в Обявлението за
поръчката като последната включва:
- Проектиране - проектът се формира съгласно чл. 139,
ал. З от ЗУТ и трябва да отговаря на изискванията на Наредба №4/21.05.2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и всички
други действащи законови и подзаконови нормативни актове в Република България.
- Извършване на строително-монтажни работи - изпълнението
на СМР следва да се извършва в съответствие с част трета
"Строителство" от ЗУТ и започва след издаване на разрешение за строеж
от компетентните органи и подписване на Протокол обр. 2 за откриване на
строителна площадка. Участниците в строителството и взаимоотношенията между тях
по инженеринга са определени от изискванията на част трета, раздел втори от ЗУТ
и от указанията за изпълнение. Строителят (физическо или юридическо лице,
притежаващо съответната компетентност) изпълнява СМР за обекта в съответствие с
издадените строителни книжа, условията на договора и изискванията на чл. 163 и
чл. 163а от ЗУТ. Във връзка с точното спазване на инвестиционните проекти при
изпълнението на СМР изпълнителя посредством отделни правоспособни лица, автори
на приложимата проектна документация по части, ще осъществява авторски надзор
съобразно изискванията на чл. 162 от ЗУТ и договора за изпълнение.
- Упражняване на авторски надзор по време на СМР –
същият ще бъде упражняван след писмена покана от възложителя във всички случаи,
когато присъствието на проектант на обекта е наложително, като не възпрепятства
изпълнението на СМР.
Прогнозната
стойност на поръчката без ДДС е в размер на 3 101 636,02 лева.
В
обявлението за поръчката са изложени подробно условията за участие, като
ІІІ.1.1)
Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във
връзка с вписването в професионални и търговски регистри
ІІІ.1.2)
Икономическо и финансово състояние
ІІІ.1.3)
Технически и професионални възможности
Определен е срок за подаване на
офертите – 17,00 часа на 19.09.2019 г.
Като
Приложение № 1 към обявлението е приложена Техническа спецификация. Приложение
№ 2 включва критерий за възлагане и методика аз оценка на офертите. Като
критерий е избран оптимално съотношение качество-цена. Описани са показателите
за оценка К1 (предложена цена) и К2 (организация на качествено изпълнение на
поръчката).
Община
Борово, в качеството си на бенефициент, е сключила Договор №
РД-02-29-255/08.10.2019 г. за предоставяне на национално съфинансиране по
програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България
2014-2020“ (Трета покана за набиране на проектни предложения) с Министерството
на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ). Договора е с партньор
Община Гюргево, като общия размер на бюджета на проекта е
4 945 538,25 евро. Размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР
в бюджета на партньора, съгласно чл. 4, ал. 2 от Договора съответства на общия
размер на допустимите разходи е 1 978 155,41 евро (85%); размерът на
предоставеното национално съфинансиране е 302 518,15 евро (13%) и размерът на собствения принос на партньора
е 46 568,10 евро (2%). Договорът е сключен за срок от 36 месеца, като са
предвидени авансово и финансово плащане. Съгласно чл. 32, ал. 1 от Договора В
случай на установена нередност по настоящия договор, ПАРТНЬОРЪТ е длъжен да
възстанови всички неправомерно изплатени средства на ДОГОВАРЯЩИЯ ОРГАН, ведно с
дължимите лихви в срок от 45 (четиридесет и пет) дни от датата на уведомяване.
След
проведената процедура, с избрания изпълнител „Техно строй България“ ООД, ЕИК
********* е сключен Договор № 225/22.11.2019 г. Предмет на договора е посочен в
чл. 1 ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ
възлага, а ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ приема да извърши срещу възнаграждение дейностите,
предмет на обществената поръчка с наименование: „Избор на изпълнител на
Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на
реконструкция/ рехабилитация на улици в град Борово по проект ROBG-440 „W-TEN -
Well connected nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network”, за
финансиране чрез Програма „Интеррег V-A Румъния — България Техническата спецификация
на Възложителя (Приложение № 1) и Техническото и Ценово предложение (Приложение
№ 2 и Приложение № 3) на Изпълнителя, които представляват неразделна част от
този договор. В чл. 2 за
всяка от дейностите по поръчката (проектиране, СМР, авторски надзор) е уговорен
индивидуален срок на изпълнение. В чл. 3, ал. 1 е посочено, че цената на
изпълнение на договора, дължима от възложителя на изпълнителя е в размер на 3 089 763,90
лева без ДДС, респ. 3 707 716,68 лева с ДДС.
До
кмета на Община Борово е изпратено Уведомително писмо № 99-00-2-120-(1)/30.06.2022 г., с което се
уведомява, че при НО на Програма ИНТЕРРЕГ е регистрирано уведомление за
съмнение за нередност № 99-00-2-120/ 07.06.2022 г. в МРРБ във връзка с
процесната обществена поръчка. Сочи се, че при провеждане на процедурата са
допуснати две нарушения:
1. Наличие на ограничително условие: „Да
имат валидна застраховка
„Професионална
отговорност в строителството“, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, с минимална
застрахователна сума съгласно Наредбата за условията и реда за задължителното
застраховане в проектирането и строителството, за IV-ma категория строителство,
съобразно строежа - предмет на обществената поръчка или еквивалентна за
чуждестранните лица. В случай на участие на обединение, изискването се отнася
до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Ако
всички участници в обединението ще извършват дейностите по строителство, то
изискването се отнася за всеки от тях“.
НО е приел, че са нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във
връзка с чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството. Налице е нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от разходите по засегнатия договор за обществена
поръчка.
2. Изпълнителят не отговаря на всички
изисквания на възложителя, като са посочени конкретни несъответствия – относно
ръководител на обекта; относно главен проектант; относно транспортирането на
работници в гр. Бяла, докато проекта се реализира в гр. Борово; относно противоречия
между организационната структура на ключовия екип, изпълняващ проектирането и
авторския надзор. НО е приел, че изпълнителят е третиран по-благоприятно от
отстранения участник в процедурата, като му е дадено необосновано предимство и
така е нарушен принципът за равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а също
така нарушен е чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1
от ЗОП. Според НО нарушението представлява нередност по т. 14 от Насоките за
определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани
от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки,
приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, , за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия
договор за обществена поръчка.
Посочено
е, че в настоящия случай, на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, следва да се определи обща финансова корекция в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи по Договор № 225/22.11.2019 г., сключен е
изпълнителя „Техно строй България“ ООД на стойност 3 089 763, 90 лева без ДДС
(3 707 716, 68 лева с ДДС). Допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 3 633 525, 27 лева с ДДС.
В
решението са записани две забележки, както следва:
Първата
забележка се отнася до посочването, че финансовата корекция е определена върху
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове като от стойността на договора е изваден
собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
Във
втората забележка е посочено, че по същият Договор № 225/22.11.2019 г., сключен
е изпълнителя „Техно строй България“ ООД, с Решение на НО №
РД-02-14-431/19.04.2022 г. е определена финансова корекция за нередност по т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности в размер на 5 %. Направено е уточнение, че съгласно чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в Приложение
№ 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се
натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Достигнато е до
извод, че предложената финансовата корекция в размер на 25 % за констатираната
нередност в настоящия случай не се натрупва с вече определената с Решение №
РД-02-14-431/19.04.2022 г. финансова корекция в размер на 5 % за нередност по
т. 11 , б. „б“ от Приложение № 1. По тази причина настоящата финансова корекция
ще погълне финансовата корекция в размер 5 % наложена по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 определена с Решение № РД-02-14-430/19.04.2022 г. уведомителното
писмо е връчено на адресата чрез ИСУН на 30.06.2022 г., като са ангажирани
данни за регистрацията му в Община Борово на 01.07.2022 г.
Възложителят
по обществената поръчка е упражнил правото си на възражение с писмо изх. № 04-09-25/1/13.07.2022
г., в което изразява несъгласието си с установената нередности. Счита
констатациите на НО за противоречащи на обективните данни от документацията и
на посочените в уведомителното писмо правни норми, поради което не следва да
бъде налагана финансова корекция.
В
резултат на проведеното административно производство, РНО на Програма ИНТЕРРЕГ
е постановил обжалваното Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-820/23.08.2022 г., с което на Община Борово е наложена финансова
корекция в общ размер на 25% от стойността на допустимите разходи (3 633 525,27
лева с ДДС – стойност без собствен принос на бенефициента) по Договор №
225/22.11.2019 г., сключен с изпълнителя „Техно строй България“ ООД, на
стойност 3 089 763,90 лева без ДДС (3 707 716,68 лева с ДДС). В мотивната част
на решението са изложени причините, поради които административният орган
приема, че следва да издаде решението. Направено е описание на нарушенията по
данни от уведомлението за съмнение за нередност; представени са и са обсъдени
възраженията на бенефициера; изложено е становището на НО; представен е анализ
на нарушенията от правна страна и са посочени нарушените разпоредби от
националното законодателство; нередностите са класифицирани; посочена е
дефиницията за нередност и е определен размера на финансовата корекция, като на
възложителя е указана възможността да ожалва решението по съдебен ред.
Решението е връчено на Община Борово чрез ИСУН на 03.10.2022 г., видно от
представеното по делото извлечение от системата (л. 29), като се доказва, че то
е регистрирано в Община Борово с вх. № 04-09-37/04.10.2022 г.
Недоволна от така постановеното
решение, Община Борово в качеството си на възложител по процесния проект, обжалва
същото в настоящото съдебно производство с доводи за нищожност (съгласно
Определение № 201/ 22.02.2023г. на настоящия съдебен състав).
В
предявеното Искане за обявяване на нищожност вх. № 660/14.02.2023 г. се сочи,
че решението не е мотивирано съгласно изискванията на чл. 59, ал. 1 от АПК.
Твърди се, че същото противоречи на чл. 41 (Право на добра администрация) от
Хартата за основните права на Европейския съюз (ХОПЕС). Най-подробно е
мотивирано релевираното възражение, че обжалваното решение непълно и не отговаря на изискванията за
съдържание, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като според жалбоподателя
липсват фактически и правни основания за издаване на акта.
В Допълване вх. № 954/07.03.2023 г. на
Искането за обявяване на нищожност процесуалният представител на жалбоподателя
е посочено, че обжалваното решение е нищожно като на база мотивите на
Тълкувателно решение №3/16.04.2013 г. по тълк.д. № 1/2012 г. на ВАС са посочени
някои от основанията, които обуславят нищожността на административните актове.
Сочи се, че обжалваното решение е с нарушена форма при неговото издаване и в
него липсват мотиви. След това се твърди, че липсва правно основание за
издаване на оспорения административен акт, като се оспорват установените от НО нарушения.
Направено е позоваване на принципа на пропорционалност, като се сочи, че след
като административният акт е издаден при липса на мотиви и правно основание се
нарушава правната сигурност и принципа на върховенството на закона и са
посочени множество решения на Съда на Европейския съюз. Релевира се възражение,
че в решението са изложени хипотетични мотиви, което е нарушение на чл. 41 от
ХОПЕС. Според жалбоподателя друго основание за нищожност е факта, че НО не е
назначи експертиза за да установи действителните факти по случая и тъй като НО
няма необходимите специални знания, следва че постановеното решение е нищожно.
Административният орган е представил
молба вх. № 1511/13.04.2023 г., в която иска даване на ход на делото за съдебно
заседание на 26.04.2023 г. и излага становище по съществото на спора. Сочи се,
че доводите за немотивираност на решението са неправилни и бланкетни. Изложени
са подробни съображения относно компетентността на НО да издаде обжалваното
решение. Твърди се, че оспорваният административен акт е издаден в изискваната
от закона писмена форма като от формална страна съдържа както фактически (Раздел
І „Фактическа обстановка: т. 1 Описание на нарушението“), така и правни основания (Раздел
ІІ „Правни изводи“).
Релевира се възражение за неоснователност на твърденията в жалбата, че
решението е непълно и не отговаря на изискванията за съдържание. Направено е
изявление, че обжалваното решение и подробно мотивирано и е издадено при
спазване на материалния закон и установените административнопроизводствени правила.
Сочи се неотносимост на допълнително изложените аргументи в жалбата на Община
Борово, като се иска от съда същите да не бъдат разглеждани и искането за
обявяване на нищожност да бъде отхвърлено.
При така
установената фактическа обстановка, съдът достига до следните правни изводи:
Преценена
относно твърденията за нищожност, жалбата е неоснователна по следните причини:
В
действащото българско законодателство няма легално определение на понятието
нищожен административен акт. Нищожността е форма на незаконосъобразност на
административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от
административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като
незаконосъобразен като в първия случай се обявява неговата нищожност, а в
другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен, на едно или
няколко от основанията, посочени в чл. 146 от АПК. Доколкото в АПК не
съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните
актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте
основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато
нарушенията им са особено съществени - порокът трябва да е толкова тежък, че да
прави нетърпимо, невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в
правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова
съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда
правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност,
че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го
отстрани от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това
и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове,
теорията е изградила следните критерии кога един порок води до нищожност и кога
същият води до унищожаемост:
АПК не съдържа изрична квалификация на пороците,
водещи до нищожност на административните актове. Единствено разпоредбата на чл.
173, ал. 2 от АПК указва правомощията на съда, когато прецени, че актът е
нищожен поради некомпетентност. В тази връзка, на първо място, следва да се
прецени компетентността на органа, издал процесната заповед. Нищожен е актът,
който не е издаден от компетентен орган. Компетентността на органа следва да се
преценява по материя, по място и по степен.
Решението е
постановено от компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. На
основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, Доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество, органите за управление при извършване на
финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл.
70, ал. 2.
Правомощията на органите за
управление и контрол по програмата са регламентирани в Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програма
ИНТЕРРЕГ. Съгласно § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандум за изпълнение – договорености
между държавите-членки, участващи в Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
(ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) (Меморандума), Национален
орган е МРРБ. Според § 2, т. 2.1. част „Национален орган“, т. 3, буква „к"
от Меморандума, МРРБ в качеството на НО по Програма ИНТЕРРЕГ гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване па нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3., буква „а", т. 1
от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) НО е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. На основание раздел I от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, заместник-министърът Десислава Георгиева е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България (т. 1, б. б), както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ (т. 3 от заповедта). Жалбоподателят не твърди нищожност на основание липса на компетентност. Следователно органът, издал оспорената заповед е компетентен и е надлежно оправомощен относно издаването на административни актове от категорията на процесния.
Друг
критерий за разграничаване на нищожността и унищожаемостта на административните
актове се очертава от степента и/или тежестта на допуснатата
незаконосъобразност при издаването на същия. Преценката за незаконосъобразност,
в смисъл на нищожност, е конкретна, в зависимост от тежестта на констатирания
порок, като изключва случаите, когато определени пороци по дефиниция (както при
липсата на компетентност) водят до нищожност на акта. Следва да бъдат преценени
всяко едно от останалите изискванията за законосъобразност на административния
акт, както са регламентирани в нормата на чл. 146 от АПК и в
случай, че се констатира нарушение на някое от изискванията, то неговата
интензивност и/или
тежест следва да бъде от такава степен на същественост, която да е достатъчна
да обоснове извод за нищожност.
Порокът във формата е основание за
нищожност само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса
на форма и оттам - на липса на волеизявление. Формата е начин за външно
изразяване на волеизявлението и за да бъде налице е необходимо тя да предписана
от закона. Формата е самостоятелно основание за валидно действие на
административния акт и неспазването й води до недействителност на акта, чиято
проявна форма (нищожност или унищожаемост) се определя от степента на порока. В
настоящият случай е спазена изискуемата писмена форма на решението, поради
което не е налице порок във формата.
ЗУСЕФСУ не въвежда
специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и
обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, като в
случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Спазено е изискването за наименование на акта – решение. Това
решение е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма
реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му,
разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. В мотивната част на
решението са посочени т. I "Описание на нарушението", в която
нарушението е описано по данни от уведомлението за съмнение за нередност (т.
1.1.), възраженията на Община Борово (т. 1.2.) и становището на НО (т. 1.3.),
като за всяка от посочените подточки поотделно са разгледани ограничителното
условие и несъответствието на изпълнителя с всички изисквания на възложителя. В
т. ІІІ е направен анализ на нарушението от правна страна. Следователно,
решението съдържа фактически и правни основания, т.е. мотиви.
Оспореният
административен акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ; § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности; § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т.
3, б. “к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума, във връзка с раздел I, т.
1, б. “б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Достига се до извод, че са посочени не само правните основания във връзка с
установената нередност, но и такива за издаването на решението за налагане на
финансова корекция.
Нормата на чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСУ изисква в постановеното решение от компетентния орган да са изложени
мотиви относно представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. Съдът счита, че това изискване на закона е изпълнено в пълен обем,
въпреки оплакването на жалбоподателя за обратното. От съдържанието на
оспореното решение се установява, че решаващият орган е изложил мотиви във
връзка възражението на бенефициера. Доколко правилна е преценката на тези
възражения е въпрос по съществото на спора, т.е. въпрос на преценка за
унищожаемост, а не за нищожност. В този смисъл, опровергава се твърдението в
Искането (т. 1), че процесното решение не е мотивирано съгласно изискванията на
чл. 59, ал. 1 от АПК. Във връзка с т. 3 от Искането, изложените мотиви доказват,
че решението е „пълно“ и отговаря на изискванията за съдържание, посочени в чл.
59, ал. 2 от АПК.
Изложените в Искането
(стр. 2 – стр. 5; л. 116 – л. 120 от делото) допълнителни аргументи от
жалбоподателя, за които се иска да бъдат взети под внимание от съда, се отнасят
до фактически установявания във връзка с определяне на конкретен изпълнител на
обществената поръчка. Тези факти и обстоятелства са свързани със
законосъобразността на обжалвания административен акт и същите щяха да подлежат
на преценка, ако жалбата беше подадена в срок и съдът преценяваше дали
обжалваното решение е унищожаемо или законосъобразно. При проверката за
нищожност, която съдът прави в настоящото производство, посочените аргументи не
подлежат на преценка.
В Искането (т. 2) като порок на
решението, водещ до неговата нищожност,
е посочено, че то противоречи на чл. 41 от ХОПЕС, съгласно който
Член 41
Право на добра администрация
1. Всеки има право засягащите го
въпроси да бъдат разглеждани от институциите, органите, службите и агенциите на
Съюза безпристрастно, справедливо и в разумен срок.
2. Това право включва по-специално:
а) правото на всяко лице да бъде
изслушвано преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би
имала неблагоприятни последици за него;
б) правото на достъп на всяко лице
до документите, които се отнасят до него, като се зачитат легитимните интереси,
свързани с поверителността и професионалната и служебна тайна;
в) задължението на администрацията
да мотивира своите решения.
3. Всяко лице има право на
обезщетение от страна на Съюза за вредите, нанесени му от институциите или от
техните служители при изпълнение на служебните им задължения, в съответствие с
основните принципи, които са общи за законодателствата на държавите-членки.
4. Всяко лице може да се обърне към
институциите на Съюза на един от официалните езици на Договорите и трябва да
получи отговор на същия език.
В искането не се излагат причини,
свързани с това твърдение за нищожност на обжалваното решение.
В конкретния случай от значение е
разпоредбата на чл. 41, ал. 2, буква В. Посочената норма въвежда задължение на
администрацията (в случая НО на Програма ИНТЕРРЕГ) да мотивира своите решения.
Съдът вече многократно установи, че такива са налице. Фактът, че те не
отговарят на вижданията на жалбоподателя, не означава, че в оспорения акт не са
изложени фактически и правни основания. Само пълната липса, т.е. въобще
непосочване на факти и обстоятелства, на база на които административният орган
е издал своя акт, води до нищожност. Преценката дали тези факти и обстоятелства
кореспондират с диспозитива на административния акт е преценка за унищожаемост.
В „Допълване на искането за обявяване на нищожност“ вх. № 954/ 07.03.2023 г. „на трето място“ е посочено, че „ръководителят на програмата, не излага мотиви, което
прави актът нищожен, при това без правно основание издаден, а само излага
хипотетични такива в нарушение на чл. 41 от Хартата на основните права на ЕС,
където е установено правото на добра администрация и по-специално в чл. 41, т.2
б ,,в)" и предвидено, че администрацията е длъжна да мотивира своите
решения (вж. Решение № 8524 ОТ 25.06.2018 г. по адм. д. № 14082/2017 г., VII
отд. на ВАС).“ Следва да се отбележи, че съдът вече установи
наличието на мотиви в оспореното решение. В представения цитат се съдържа
вътрешно противоречие – твърди се липса на мотиви, а след това се сочи, че са
налице хипотетични такива. За пореден път трябва да се посочи, че дали мотивите
са хипотетични може да се установи само при преценка за унищожаемост на акта. Цитираната съдебна практика се отнася за
отмяна на административен акт като унищожаем, а не за обявяването на същия за
нищожен.
Липсата на мотиви в оспорения акт
(твърдение, изразено в жалбата, което съдът възприе за неоснователно) не е
основание за неговата нищожност. Нарушаването на формата на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, част от която е
изискването той да съдържа фактическите и правните основания за издаването е
основание за неговата унищожаемост, а не за нищожността му, освен когато не е
спазено изискването за писмена форма, липсва разпореждане или то е толкова
неясно, че не може да бъде изведено чрез тълкуване, или актът не е подписан. На
практика жалбоподателят прави недопустимо смесване на формата на акта като
условие за валидното му действие с мотивирането на административния акт, като
основание за неговото валидно действие. В конкретния случай заповедта в
оспорената част не страда от порока липса на форма. Същото е издадено при
спазване на предвидената в чл. 59, ал. 2 от АПК форма - в писмен вид и съдържа
както мотиви, така и разпоредителна част. Следователно не е налице липса на
установената от закона форма, водеща до нищожност на акта на това основание.
Липсата на фактически основания е
нарушение на чл. 59, ал. 2 от АПК относно изискването за мотивираност на
административния акт. Неизлагането на мотиви е основание за незаконосъобразност
на административния акт, тъй като мотивирането на административните актове е
изискване за тяхната законосъобразност и необходимо условие за осъществявания
контрол от страна на съда върху дейността на административния орган по
издаването на акта, като аргумент за това е нормата на чл. 145, ал. 1 от АПК.
Липсата на мотиви, като фактически или правни основания за издаване на акта,
във всички случаи води до унищожаемост на административния акт, а не до
неговата нищожност. Така е така, защото мотивите не са същинското волеизявление
на административния орган, а обосновка по издаването на административния акт.
Съдът вече неколкократно изложи съображения относно факта, че изискването за
съдържание на правни и фактически основания, заложено в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК е спазено. В конкретния казус обсъдените пороци не водят до нищожност на
административния акт в обжалваната му част.
По изложените съображения всички
релевирани възражения от жалбоподателя за липса на мотиви са неоснователни и не
водят до нищожност на обжалваното решение.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съдът не установи съществени процесуални
нарушения на административно производствените правила, които са свързани с
установяването на наличие на нередност, респективно основание за налагане на
финансова корекция.
Съдът счита, че процедурата по налагане на
финансова корекция е спазена. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването
на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. НО е изпратил чрез ИСУН на 30.06.2022 г. Уведомление за съмнение
за нередност по проекта до Община Борово, в което се съдържа информация за
констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. На бенефициента е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. №
99-00-2-120-1/30.06.2022 г. на РНО. Жалбоподателят се е възползвал от дадената
му възможност като е представил възражение изх. № 04-09-25/1/13.07.2022 г.
Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Не са ангажирани доказателства кога тези възражения са достигнали до НО, но
обжалваното решение е издадено на 03.10.2022 г. Предвидения срок е
инструктивен, неспазването му не влияе върху изхода на съдебния спор, като в този
смисъл е константната съдебна практика на ВАС – решения по административни дела
№ 6051/2019 г., № 2811/2019 г., № 8861/2016 г. и др. На практика не се
установяват нарушения на процедурата, които да водят до нищожност на процесния
административен акт.
По
причина, че както в искането, така и в допълването на същото жалбоподателят се
позовава на нормите на ХОПЕС, съдът посочва, че в конкретния случай е приложима
разпоредбата на чл. 41, ал. 2, буква А, съгласно която норма правото на добра
администрация включва правото на всяко лице да бъде изслушвано преди
срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни
последици за него. НО на Програма ИНТЕРРЕГ е действал като добра
администрация, защото преди да издаде оспореното решение е предоставил
възможност на бенефициера да бъде „изслушан“ – в конкретния случай да представи
писмено възражение.
Съществените
нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност
само ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на
волеизявление. Според правната теория нарушението на
административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е
могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би
могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган
въпрос. Не се установява подобен порок относно обжалваното решение.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съдът не установи съществени процесуални
нарушения на административно производствените правила, които са свързани с
установяването на наличие на нередност, респективно основание за налагане на
финансова корекция.
Сочи се в Допълването, че „На второ
място, принципът на пропорционалност изисква способите, предвидени в дадена
разпоредба на правото на Съюза, да са годни да осъществят набелязаната цел и да
не надхвърлят необходимото за постигането й. Следователно, индивидуалният
административен акт е издаден при липса на мотиви и правно основание, нарушава
правната сигурност и принципа за върховенство на закона. В процесният случай са
нарушени именно този принципи. В случая не са и налице факти и доказателства,
доказващи също така, че вследствие на нарушението реално не е нанесена вреда на
общия бюджет на Европейския съюз. ….В
допълнение, действията на ръководителя на програмата, с оглед на казаното
по-горе, са в нарушение на принципите на правната сигурност и оправданите
правни очаквания, изведени и в практиката на Съда на Европейския съюз … и
Конституционния съд на Република България. Това излага на риск принципът за
партньорство и върховенство на закона..“, като в подкрепа на изложената
теза са цитирани множество решения на Съда на Европейския съюз. Съдът, в
настоящото си изложение многократно доказа наличието както на мотиви, така и на
правно основание, поради което изложените твърдения за неоснователни и
недоказани.
Несъответствието
с целта на закона или т.нар. превратно упражнение на власт също е порок, водещ
само до незаконосъобразност като правило. Само ако преследваната цел не може да
се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност. Тук нищожност ще
е налице и когато целта на закона не би могла да бъде постигната с
волеизявлението, отразено в административния акт. В разглеждания спор
компетентният орган е издал решение, с което се постига целта, определена както
в основанието за приемането му (чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ), така и целта на
приложимия закон, определена в чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ в частта за правилата
за извършване на финансови корекции.
Във връзка с
изложеното, съдът не установи нарушения, които да обуславят нищожност на
обжалваното решение, поради което направеното искане за обявяване на нищожност
следва да се отхвърли.
По
делото искане за присъждане на разноски е направено от жалбоподателя. Като
съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен
състав намира, че разноски в полза на Община Борово не се следват.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд – Русе, четвърти
състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ Искане вх. № 660/14.02.2022 г. и
Допълване към същото вх. № 954/07.03.2023 г., за обявяване на нищожност на Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-14-820/23.08.2022 г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ: