№ 1861
гр. София, 27.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 121-ВИ СЪСТАВ, в публично
заседание на девети май през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА
при участието на секретаря АНЕЛИЯ Б. ЛЮБЕНОВА
като разгледа докладваното от ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА Административно
наказателно дело № 20221110200412 по описа за 2022 година
гр. София, 27.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД-СОФИЯ, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, 121-ви състав, в
публично заседание на 09.05.2022 г. в състав:
Районен съдия: ПЕТЯ ТОПАЛОВА
при секретаря Анелия Любенова, като разгледа докладваното от съдия Топалова АНД
№412 по описа за 2022 г. на СРС, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.
Съдът е сезиран с жалба от УПРАВЛЯВАЩО ДРУЖЕСТВО
„КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД гр.София, с ЕИК *********,
представлявано заедно от Н.С.П. и Н.П.М., срещу наказателно постановление
№Р-10-933/ 20.12.2021 г. на зам.-председателя на Комисия за финансов
надзор, ръководещ Управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с
което на основание чл. 273 ал. 5 т. 10 пр.1 ЗДКИСДПКИ му е наложена
имуществена санкция в размер на 10 000 лв. за нарушение на чл. 64 ал. 2
ЗДКИСДПКИ.
В жалбата се твърди, че НП е издадено при нарушение на материалния
закон, тъй както безпорно дружеството добросъвестно и в срок е изпълнило
1
задължението си по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ и ако информацията не е
достигнала в срок до КФН, то това е станало по причини, които не само са
извън контрола на жалбоподателя и се дължат изключително на действия/
бездействия на самата КФН.
В с.з. жалбата се поддържа от прокуриста Николай М., който излага
доводи в писмени бележки, че УД „Конкорд Асет Мениджмънт“ АД използва
винаги за кореспондендия с КФН посочената там електронна поща - asset
**********@**********.**, вкл. и за регулярното предоставяне на
информацията по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ на регулатора, което се установи
и от показанията на свидетелката Ф.. От заключението на вещото лице по
назначената от съда експертиза се установява, че на дата на 16.06.2021 г.,
16.22 часа от електронната поща на УД “КонкордАсет Мениджмънт” АД -
asset **********@**********.** е изпратено имейл съобщение, съдържащо
файл със Справката по чл. 77 от Наредба № 44 до получател
***********@***.**. Вещото лице е установило, че прикаченият файл съдържа
6 електронни таблици, като същият е създаден на 16.01.2012 г. и последно е
променен на 16.06.2021 г. в 16.14 часа. Обобщената информация по чл. 64
ал.2 ЗДКИСДПКИ се предоставя на КФН в един файл в Excelформат на
електронната поща на КФН - ***********@***.**. Образецът е такъв, че в
случай че УД управлява повече от един договорен фонд, файлът съдържа
дължимата информация за всички управлявани от УД ДФ в отделни страници
(sheets). Следователно, при изпълнението на задължението си по чл. 64 ал. 2
ЗДКИСДПКИ УД изпраща един файл, съдържащ шест страници - за всеки
отделен ДФ. Изпратеният имейл е надлежно съхранен в мейлсървара на
електронната поща. Т..е., по безспорен начин е установено, че УД
“КонкордАсет Мениджмънт” АД е изпълнило задължението си по чл. 64 ал. 2
ЗДКИСДПКИ – файлът, съдържащ дължимата информация е изпратен до
електронната поща на КФН от електронната поща на УД, която обичайно се
използва за електронна комуникация с регулатора повече от 10 години.
Изпратеният на 16.06.2021 г., 16.22 часа имейл обаче е отхвърлен от КФН,
като изпращащият имейл адрес - asset **********@**********.** е сложен
от системата на КФН в blacklist (списък с потенциално опасни изпращачи).
Т.е., автоматизираната система на КФН е преценила да отхвърли имейл
съобщението и поради това то не било получено в пощенската кутия на КФН.
Нещо повече, след като е отхвърлила изпратеното от УД електронно
2
съобщение, системата на КФН не е генерирала и изпратила до УД
автоматичен отговор, че електронното съобщение е било отхвърлено, като
вещото лице в с.з. е отговорило, че такова известие за недоставяне не е било
получавано на имейла на изпращача.
От друга страна, се излагат доводи, че КФН всеки един момент е
разполагала с актуална информация за емисионните стойности и цените за
обратно изкупуване на дяловете на Фонда, тъй като такава информация е била
публикувана незабавно след определянето им от УД на интернет страницата
на дружеството. Законът задължава УД да публикува тази информация
ежедневно, т.е., същата е възможно най-актуална. Предоставяната на КФН
информация е напълно идентична на публикуваната на сайта такава, видно от
разпоредбите на ал. 1 и 2 на чл. 64 от ЗДКИСДПКИ, както и от представените
и неоспорени от насрещната страна разпечатки на информацията, която се
изпраща на КФН и информацията, публикувана на интернет страницата на
УД. Единствената разлика между двете е, че информацията по ал. 2 е
обобщена, т.е., обхваща по-голям период от време - в конкретния случай от 1-
во до 15-то число на месец октомври 2020 г., но въпреки това те са идентични
по съдържание.
М. предлага на съда да да отмени НП, представя писмени бележки.
Въззиваемата страна се представлява от юрисконсулт Г., който
предлага на съда НП да бъде потвърдено. Излага подробни доводи, че на
жалбоподателя е наложена санкция, тъй като не е представил на КФН в срок 3
работни дни от петнадесето число на месец юни 2021 г. обобщена
информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на
дяловете на Договорен фонд (ДФ) „Конкорд фонд - 6 Облигации“, за периода
от 01.06.2021 г. до 15.06.2021 г.По делото се съдържат доказателства, че
описаната в закона обобщена информация е била подадена в КФН със
закъснение, а именно на 30.06.2021 г. – със закъснение от 12 дни, което далеч
не би могло да бъде преценено като маловажно. Тази информация следва да
бъде предоставена в КФН на самостоятелно правно основание и е
ирелевантно дали е била или не е била публикувана другаде. На 16.06.2021 г.
от електронната поща на жалбоподателя към електронната поща на КФН е
било изпратено писмо, което не е било получено в пощенската кутия на КФН,
а е било отхвърлено от системата за защита от нежелани съобщения (спам) на
КФН. Справките по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ са регулярни и жалбоподателят
редовно подава такива справки в КФН, поради което би следвало да е добре
запознат какви са задълженията му и как се изпълняват. Видно от
експертното заключение (стр. 4), на КФН е изпратен файл, първоначално
3
създаден на 16.01.2012 г., т.е., жалбоподателят използва един и същи файл за
изпращане на дължимата отчетна информация в продължение на повече от 9
години. Както вещото лице е записало в експертизата, след изпращането на
писмото от 16.06.2021 г. жалбоподателят не е получил входящ номер, каквато
е практиката при други предишни съобщения, изпратени към
***********@***.**, което дава основания да се твърди, че изпълнение няма.
Същото дружество е подавало на КФН различна информация както преди,
така и след 16.06.2021 г. и винаги е получавало входящ номер за тези си
писма, като проблеми, свързани с получаването им не е имало. От друга
страна, в закона няма изискване подаването на информацията по чл. 64, ал. 2
от ЗДКИСДПКИ задължително да бъде по електронен път. Няма никаква
пречка задължението да бъде изпълнено, като същата бъде подадена в КФН и
по друг начин - например по пощата, на място в деловодството на КФН и т.н.
Няма пречка информацията да бъде изпратена и чрез друг електронен адрес,
след като изпращането от адреса: asset_managment@concord-am.bgе било
неуспешно - например чрез служебната електронна поща на служител или
ръководител на дружеството. Дружеството е имало и възможност да
сигнализира на КФН (не само писмено, но дори и по телефон), че подадената
информация не е била получена, за да бъде ръчно настроен софтуерът, така че
да не отхвърля писма от този изпращач (видно от отговора на петия въпрос на
експертизата, софтуерът може да бъде настройван както ръчно, така и
автоматично). Това очевидно е сторено, след като на 21.06.2021 г. (само
няколко дни след 16.06.2021 г.) на електронната поща на КФН са получени
две писма от този изпращач (видно от снимката на стр. 5 от експертизата).
Информацията по чл. 64, ал. 2 от ЗДКИСДПКИ обаче не е сред тях. Т.е., след
като дружеството не е получило входящ номер за подадената информация, то
е следвало да избере друг способ, чрез който да подаде справката в КФН, като
е разполагало с редица други възможности да изпълни задължението си, но го
е сторило едва на 30.06.2021 г., което е цели 12 дни след изтичане на срока.
Не би следвало обаче отговорността за неполученото писмо да се прехвърля
от жалбоподателя върху КФН, защото от гледна точка на мрежовата и
информационна сигурност е неприемливо регулаторът да не използва
софтуерни продукти за обезпечаване на своята компютърна защита и с това
да рискува неправомерно външно проникване в своите компютърно-
информационни системи. И при сега действащия закон деянието продължава
4
да бъде наказуемо, като са намалени горната и долната граница на
предвидените за него наказания. Наложеното от АНО наказание обаче е в
размер 10 000 лв., което продължава да попада в границите на предвидените в
закона наказания, поради което НП следва да се потвърди в цялост. Ако обаче
съдът приеме, че е налице настъпил по-благоприятен за лицето санкционен
закон, НП следва да бъде изменено. Представя писмени бележки и моли за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства в тяхната
съвкупност и логическо единство във връзка с оплакванията в жалбата,
приема за установено следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена от надлежна страна в
преклузивния срок. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА.
По делото е установена следната фактическа обстановка:
Контролните органи на въззиваемата страна при извършена документна
проверка на дружеството-жалбоподател, установили следното:
УД „Конкорд Асет Мениджмънт” АД е получило лиценз за извършване
на дейност като управляващо дружество и е вписано под № РГ-08-11 в
регистъра по чл. 30 ал. 1 т. 5 ЗКФН, воден от КФН и като такова е адресат на
нормите на ЗДКИСДПКИ, и на подзаконовите актове по прилагането му.
Съгласно чл. 5 ал. 1 и ал. 4 ЗДКИСДПКИ, колективната инвестиционна
схема се учредява като договорен фонд или инвестиционно дружество, като
дейността на КИС се управлява само от управляващо дружество съгласно
сключен договор, съответно съгласно правилата на договорния фонд. ДФ
„Конкорд фонд - 6 Облигации“ се управлява от УД „Конкорд Асет
Мениджмънт” АД и е вписан под №РГ-05-1438 в регистъра по чл. 30 ал. 1 т. 4
ЗКФН, воден от КФН.
Съгласно изискванията на чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ, управляващ
дружество на колективна инвестиционна схема обявява в комисията
обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно
изкупуване на дяловетe два пъти месечно - за периода от първо до
петнадесето число на месеца и шестнадесето число до края на месеца.
Задължението следва да се изпълнява в срок три работни дни, считано от края
на съответния отчетен период.
Контролните органи установили, че срокът за представяне в КФН на
обобщената информация за емисионните стойности и цените на обратно
изкупуване на дяловете на ДФ „Конкорд фонд - 6 Облигации“ за периода от
първо до петнадесето число на месец юни 2021 г. е изтекъл на 18.06.2021 г.,
т.е. най-късно до тази дата УД е следвало да обяви в КФН обобщената
информация по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ. В рамките на нормативно
установения срок обобщена информация за емисионните стойности и цените
на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „Конкорд фонд - 6 Облигации“ за
5
периода от 1 до 15 число на месец юни 2021 г. не е постъпила в КФН. Същата
е представена в КФН след изтичане на посочения срок, а именно на
30.06.2021 г., с вх. №РГ-05-00- 20/30.06.2021 г.
Контролните органи приели, че дружеството е извършило нарушение на
разпоредбата на чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ, като не е обявило в КФН в
законоустановения срок, а именно до 18.06.2021 г., обобщена информация за
емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ
„Конкорд фонд - 6 Облигации“ за периода от първо до петнадесето число на
месец юни 2021 г. Нарушението било извършено на 19.06.2021 г., в гр. София.
Свидетелката Ж. Ф. Ф. заемаща длъжността „главен експерт“ в отдел
„Надзор на предприятия за колективно инвестиране“, дирекция „Надзор на
инвестиционната дейност“, управление „Надзор на инвестиционната дейност“
на КФН, съставила и надлежно връчила на прокуриста на дружеството АУАН
№ Р-06-642 от 01.07.2021 г.
В срока по чл.44 ал.1 ЗАНН жалбоподателят-ЮЛ подал писмени
възражения срещу съставения акт с доводи, идентични с тези в жалбата.
Наказващият орган възприел изцяло установената от контролните
органи фактическа обстановка и издал атакуваното наказателно
постановление.
Въз основа на горната фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на
събраните по делото доказателства и доказателствени средства: гласни -
показанията на свидетелката Ж. Ф. Ф. - актосъставител и писмените
доказателства, приобщени по реда начл. 283 НПК.
Съдът кредитира изцяло приобщените по делото доказателства и
доказателствени средства, в които не се наблюдават противоречия.
Приобщените по делото доказателствени източници, тълкувани
поотделно и в своята взаимовръзка, в пълнота сочат на възприетата от съда
фактическа обстановка.
Предвид горното и по аргумент от противното от разпоредбата на
чл.305 ал.3 НПК по-детайлен анализ на доказателствените материали съдът
не дължи да излага.
При служебна проверка на АУАН и НП съдът констатира, че при
тяхното съставяне, респ.издаване, не са допуснати съществени процесуални
нарушения, нарушаващи правото на защита на наказаното лице, същите
6
съдържат законовоустановените реквизити, издадени са от компетентни
органи, в предвидените за това срокове.
Спорният по делото въпрос е изпълнило ли е дружеството-
жалбоподател задължението си да обяви в срок пред КФН информация за
емисионните стойности и цените на обратно изкупуване от първо до
петнадесето число на месец юни 2021 г. за ДФ „Конкорд Фонд - 6 Облигации“
по съответния ред и ако не - каква е причината за това?
За изясняване на този съществен за изхода на делото въпрос е назначена
съдебна компютърно-техническа експертиза, изпълнена от вещото лице Н.
СТ. К..
От заключението на вещото лице се установява, че на дата 16.06.2021 г.
в 16:22:14 часа от адрес ****************@**********.** /ползван от
жалбоподателя/ към адрес ***********@***.** /ползван от въззиваемата
страна/, е изпратено съобщение със заглавие „УД „КОНКОРД АСЕТ
МЕНИДЖМЪНТ” АД - Обобщена информация по чл. 77 от Наредба №44“ с 1
прикачен файл. Прикаченият файл, представлява файл с 6 електронни
таблици, създаден на 16.01.2012 и последно променян на 16.06.2021 г. в 16:14
часа. При проверка на историческата информация /log/ на
****************@**********.** от 16.06.2021 г. е видно лог съобщение с
информация, че изпратеното писмо на 16 юни 2021 г. в 16:22:16 часа е
отхвърлено от отсрещната страна (КФН) с грешка 554, която в конкретния
случай означава, че изпращащият IP адрес (имейл сървърът на concord-am.bg,
през който се изпраща имейлът) е сложен от системата на КФН в blacklist
(списък с потенциално опасни изпращачи).
Т.е., автоматизираната система на КФН за проверка на съобщенията и
изпращачите е преценила да отхвърли имейл съобщението и то не е получено
в пощенската кутия на КФН. Съобщението, изпратено от
****************@**********.** на 16.06.2021 г., не е получено в
електронната пощенска кутия на ***********@***.**. То е пристигнало до
системата за защита от нежелани съобщения (спам) на КФН, която първа
посреща съобщенията, но е отказано заради „лошата репутация на
изпращача“ (както пише в логовете: „Your access to this mail system has been
rejected due to the sending MTA's poor reputation“) и не е стигнало до
пощенската кутия на ***********@***.**. Имейл адрес ***********@***.**
използва система за блокиране на нежелани имейл съобщения (спам).
Системата е „Cisco Secure Email Gateway C100V“. Тази система може както
автоматично да преценява, така и ръчно да бъде настройвана да блокира
съобщения на базата на изпращача (имейл адрес или IP адрес), както и на
базата на съдържанието на съобщението (заглавие, текст, прикачени файлове,
служебна информация).
Много важно обстоятелство, изяснено с СКТЕ е, че изпращачът
****************@**********.** не е получил съобщение с входящ номер от
КФН и както разясни вещото лице в с.з. известие за недоставяне не е било
7
получавано на имейла на изпращача.
Т.е., съдът приема, че единствената причина, поради която
електронното съобщение с информацията по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ за
емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на Фонда не е
получено от КФН, е отхвърлянето му от КФН.
Неоснователни са възраженията на въззиваемата страна, че
жалбоподателят е могъл да подаде тази информация не само по електронен
път, а и по поща, на място в деловодството на КФН и т.н., на друг електронен
адрес, както и да сигнализира комисията, за да бъде ръчно настроен
софтуерът. Това жалбоподателят-ЮЛ би могъл да стори само, ако е бил
наясно, че подадената от него информация не е била получена от КФН, което
в случая не е така, тъй като след като системата на КФН е отхвърлила
изпратеното от УД електронно съобщение, тя не е генерирала и изпратила до
УД автоматичен отговор, че електронното съобщение е било отхвърлено.
Установи се безспорно от заключението на СКТЕ, че имейл адрес
***********@***.** използва система за блокиране на нежелани съобщения,
като системата може да преценява както автоматично, така и да бъде
настройвана ръчно да блокира съобщения на базата на изпращача (имейл
адрес или IP адрес). Вещото лице е категорично, че съществува възможност
използваната от КФН защитна система да бъде настроена ръчно да не блокира
даден имейл адрес, чрез предварителното му изключване от проверка. Съдът
приема, че именно това е следвало да стори въззиваемата страна като
регулаторен орган, който упражнява надзорни правомощия, за да обезпечи
възможността поднадзорните лица да изпълняват добросъвестно и в срок
своите задължения, като не може да се прехвърля подобна отговорност на
жалбоподателя-ЮЛ. Последният е изпълнил задълженията си по чл. 64 ал. 2
ЗДКИСДПКИ и изпратил електронно съобщение на дата 16.06.2021 г., т.е., в
срок.
Установи се, че изпратената информация не е достигнала до КФН, но
това обстоятелство се дължи на обективни фактори, стоящи извън волята на
жалбоподателя, като съдът дори приема, че се дължат именно на наказващия
орган.
Поради съображенията изложени по-горе, съдът намира, че вмененото
на жалбоподателя нарушение се явява недоказано и НП като
незаконосъобразно - следва да бъде отменено.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.63 ал. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление №Р-10-933/ 20.12.2021 г. на
зам.-председателя на Комисия за финансов надзор, ръководещ Управление
„Надзор на инвестиционната дейност“, с което на УПРАВЛЯВАЩО
ДРУЖЕСТВО „КОНКОРД АСЕТ МЕНИДЖМЪНТ“ АД гр.София, с ЕИК
8
*********, представлявано заедно от Н.С.П. и Н.П.М., на основание чл. 273
ал. 5 т. 10 пр.1 ЗДКИСДПКИ, е наложена имуществена санкция в размер на
10 000 лв. за нарушение на чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Административен съд София-град.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
9