Р
Е Ш Е Н И Е
Номер:
59 25.05.2021 год.
Град Разград
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският
административен съд, в публично заседание на двадесет и втори април две
хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИН МАРИНОВ
при секретаря Ралица Вълчева, като разгледа докладваното от
съдията Марин Маринов
административно дело № 81 по описа за 2021, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е
по чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/
Образувано е по жалба от Община Разград, срещу решение №
РД-02-36-293 от 23.02.2021 год. на Заместник министъра на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на УО
на ОПРР Д. Н., с което на жалбоподателят е наложена финансова корекция в размер
на 191 651.88 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ
по договор № BG16RFОP001-1.023-0002-С01-S-26 от 18.01.2019 год. с изпълнител ДЗЗД „ТРАКИЯ ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ”
гр. Димитровград. В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е
незаконосъобразен, тъй като за един и същи договор, се налагат две отделни
финансови корекции, в два различни периода, засягащи едни и същи разходи, като
втората корекция е наложена след постановяване на окончателно съдебно решение по първата корекция. В
решението не бил посочен към кой момент е допуснато нарушението, коя е нарушената правна норма в съответната и
редакция. Излагат се доводи, че не е налице изменение на договора, тъй като
неговите клаузи съответстват на клаузите в проектодоговора, приложен към документацията за провеждане на
процедурата по възлагане. Договора е бил изпълнен при наличие на действаща
гаранция, а установеното от УО нарушение се явява неизпълнение на договора за
възлагане на обществената поръчка от страна на изпълнителя ДЗЗД „Тракия
инженерни системи”. От съда се иска да отмени оспореното решение и да присъди
на жалбоподателя направените в производството
разноски.
Ответникът по оспорването
- Заместник министърът на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020”, чрез процесуалния си представител – адв.
В. Р., оспорва жалбата като неоснователна и иска от с да я отхвърли, както и да
присъди на ответника направените по делото разноски
Съдът, като обсъди
становищата на страните, доказателствата по делото поотделно и в тяхната
съвкупност, и като направи проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между Община Разград, като
бенефициент и Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ),
в качеството му на управляващ орган (УО)
на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 год., е сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
9 853 637,19 лева по Оперативна програма "Региони в растеж 2014
– 2020 г." с № РД-02-37-127/29.09.2017 г. /л.45-53/
Договорът е сключен по
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.023 „Изпълнение на Интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.023-0002 “Ремонт, обновяване на материално-техническата база
и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на
град Разград“.
В изпълнение на
административния договор с решение № ЗОП-18 от 22.03.2018 г.
/https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=837384&newver=2/
кметът на Община Разград е открил
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и обновяване на 6 обекта от
образователната инфраструктура в град Разград- ДГ „Райна княгиня“, ДГ
„Славейче“, ДЯ „Звездици“, ДЯ „Слънчево детство“, ОУ „Н.Й.Вапцаров“ и ПГПЧЕ
„Екзарх Йосиф“ по обособени позиции.
В т. 15 от Раздел Първи „Общи условия” от одобрената и
публикувана документация на поръчката /л.135/ е посочено, че гаранцията ,
обезпечаваща изпълнението на договора е в размер на 5% от стойността на същия.
Избраният за изпълнител участник сам избира формата на гаранция измежду трите форми: парична сума, банкова гаранция и
застраховка, която обезпечава изпълнението, чрез покриване на отговорността на
изпълнителя. Когато гаранцията е под
формата на „банкова гаранция” тя трябва
да е със срок на валидност равен на срока за изпълнение на поръчката, включващ
срока за изпълнение на СМР и предложения най-дълъг гаранционен срок, удължен с
60 календарни дни.
В последния абзац на т. 23
от Раздел IV
„Определяне на изпълнител и сключване на договор” /л.142/ е посочено,че
договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в
документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е
определен за изпълнител на поръчката.
В проекта на договора за
възлагане на обществената поръчка от
документацията на поръчката /л.22-32/ условията за предоставяне на гаранция, за
нейното усвояване от възложителя, удължаването на срока ѝ и
освобождаването ѝ са уредени в чл. 17 от същия. Съгласно чл. 17, ал. 8 от
проекта на договора в случай че е представена банкова гаранция и срокът ѝ
изтича, преди пълното уреждане на отношенията на страните по този договор,
възложителят има право да поиска удължаване на срока и/ или изплащането ѝ
от банката –гарант, и да я трансформира в безлихвен паричен депозит по сметките
си, като задържи депозита до окончателното уреждане на своите претенции.
В резултат на проведената
процедура Община Разград е сключила
договор за възлагане на
обществена поръчка № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-26 от 18.01.2019 год. с изпълнителя ДЗЗД „ТРАКИЯ ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ”
със седалище гр. Димитровград с ЕИК *********. Общата стойност на договора е в размер на 798 549,50 лв. без ДДС или
958 259, 40 лв. с включен ДДС.
Член 17 от този договор,
включително и ал 8 преповтарят
буквално текста на същите разпоредби от проекта на договора за
възлагане на обществената поръчка от документацията за процедурата по
възлагане.
Най-дългият предложен
гаранционен срок, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 4 от договора с изпълнителя ДЗЗД
„ТРАКИЯ ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ” е 10 години за всички видове новоизпълнени
строителни конструкции на сгради и съоръжения. Според чл. 5, ал. 1 от него,
срокът за изпълнение на строителството е 150 дни, а съгласно ал. 6 срокът за
изпълнение на договора е периодът от време, считан от началната дата на
договора до изпълнението на всички задължения по него, включително
гаранционните задължения.
С писмо изх. № 99-00-6-988
от 26.11.2020 год. /л.77-79/, изпратено чрез ИСУН /л.80/, УО е уведомил Община
Разград за регистриран сигнал за нередност под № 1566 от регистъра на сигналите
за нередност в УО във връзка си
изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В писмото е посочен договора за предоставяне
на БФП, договора за възлагане на
обществена поръчка, по който е сигналът, в какво се състои нарушението, правен
анализ на същото. Оспорващият е уведомен, че
е започнала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова
корекция, като му е указано, че в двуседмичен срок от връчване на писмото има
право да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция, включително и писмени доказателства.
С писмо изх. № 04-00-408 от
09.12.2020 год. /л.82-84/ Община Разград е изразила становище по регистрирания
сигнал за нередност и е направила своите възражения, като е представила и
писмени доказателства в т.ч. и писмо изх. № 26-00-656 от 08.12.2020 год., с
което е поискала от ДЗЗД „ТРАКИЯ ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ” в кратки срокове да удължи
срока на валидност на гаранцията за
изпълнение по договор № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-26 от 18.01.2019 год.
Към административната
преписка е приложен доклад от 02.12.2020
/л.65-76/ за представяне на резултати от проверката на проект, извършена като
част от одита на ОП”РР” през 2020 год.
от ИА „Одит на средствата от ЕС” на основание чл. 127 от регламент /ЕС/
№ 1303/2013 на Европейския парламент и
съвета и чл. 28 от Делегиран регламент № 480/2014 на комисията. Предмет на
проверката е била процедурата по възлагане на обществената поръчка и сключване
на договор № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-26 от 18.01.2019 год. / виж
констатация № 8 гърба на л. 72 и
л. 73./ При проверката било прието, че е
налице съществено изменение на договора,
подробно описано от фактическа страна в доклада, което е квалифицирано като
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 от ЗОП. Одитиращият орган е
предложил на УО финансова корекция от 25 %
върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, като съобрази, че
с предходно негово решение № РД-02-36-73/24.01.2020 г. е наложил финансова
корекция от 5 % върху разходите по същия договор и с оглед принципа за
некумулиране на финансовите корекции да наложи финансова корекция до достигане
на определения размер.
На 23.02.2021 год. Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР Д. Н. е издала Решение № РД-02-36-293 от
23.02.2021 год. /л.144-148/. С него Ръководителят на УО е приключил сигнал за
нередност № 1556 като:
Приел за
установено, че Община Разград, като бенифициент по договор за предоставяне на
БФП е допуснала нарушение на чл. 116,
ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5 от ЗОП
Квалифицирал е
нарушението като нередност по т. 23 от Раздел III на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата),
Посочил е, че за
този вид нередност финансовата корекция следва да бъде 25 % от допустимите
разходи до договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-26 / 18.01.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД "Тракия инженерни системи" . Съобразил е, че с Решение на Ръководителя на УО № РД-02-36-73/24.01.2020 г. по посочения
договор е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/20/ЕФРР/Ю60 и е определен размер
на финансовата корекция от 25% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за обществена поръчка. С Решение № 1897 от 15.02.2021 г.
по адм.д. № 7952/2020 год. на ВАС - Седмо отделение е оставено в сила решението
на Административен съд Разград, с което
Решение № РД-02-36- 73/24.01.2020 г., на РУО е изменено като определеният процент на
финансова корекция е намален от 25 % на
5 %.
Спазвайки
принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7
от Наредбата РУО е приел, че следва да
се определи обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер в случая е равен на 25 % от допустимите разходи по сключения
договор с изпълнител или сума на обща стойност 239 564,85 лв. с ДДС.
Вземайки предвид
това, Ръководителят на УО е доналожил на Община Разград финансова корекция в
размер на 20% по настоящия сигнал за нередност, с оглед стабилитета на 5-те
процента финансова корекция по измененото решение, като е определил нейния
размер на 191 651,88 лв. с ДДС,
представляващ 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01- S- 26 от 18.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „ТРАКИЯ
ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ“, гр. Димитровград.
Посочил е, че
неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора с изпълнител в размер на 958 259,40 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ. Определил е размерът
на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.
5 от Наредбата, тъй като не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по договора.
От фактическа
страна ръководителят на УО е посочил , че договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-
S- 26 е подписан на 18.01.2019 г.
Съгласно клаузите на договора / чл. 18, ал. 1,
чл. 5, ал. 1 ал. 6 / избраният за изпълнител следва да осигури надлежно
обезпечение – гаранция, най-малко до
18.06.2029 г.
При подписване на договора ДЗЗД „ТРАКИЯ
ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ” е представил банкова
гаранция от „Банка Пиреос България“ АД със срок на валидност 18.01.2020 г. При
извършване на проверката е представена удължена банкова гаранция от „Юробанк
България“ АД със срок на валидност 18.04.2020 г., също изтекъл към момента на
постановяване на акта. При УО няма информация за изплащането на гаранцията от
банката-гарант или трансформирането й в безлихвен паричен депозит, съгласно
условията на договора.
На това
основание административният орган е приел, че към момента изпълнението на
договора не е обезпечено, с което са променени първоначалните условия по
процедурата.
Счел е, че е налице съществено изменение
на договора, тъй като ако новите условия относно липсата на задължение за
обезпечаване изпълнението на договора са били част от първоначалните условия на
процедурата за възлагане на обществената поръчка, същите биха могли да
привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата. Изменението е съществено и поради
факта, че същото е довело до ползи за изпълнителя (освобождаване от
задължението да представи банкова гаранция), които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
Оспореното
решение е връчено на Община Разград на 24.02.2021 год. чрез ИСУН / виж разпечатка на л. 150/, а жалбата
срещу него е депозирана чрез лицензиран
пощенски оператор „Еконт”, съгласно транспортен етикет л. 5.
Жалбата като подадена от
надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и в предвидения от
закона срок, е процесуално допустима.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, с оглед приложената по делото Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 год. /л.44/, с която Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е определил Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство Д. Н.
за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие” 2007-2013 и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 год.
Същото
съответства на изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, в т.ч.
правни и фактически основания за неговото издаване.
При издаване на
решението административният орган е спазил процедурата, уредена в чл.
73, ал. 2
и ал.
3 ЗУСЕСИФ
е уредена процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. По делото е установено, че оспорващият е уведомен за започване на
процедурата и му е предоставена
възможност в двуседмичен срок от датата на уведомяване да представи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да
приложи необходимите доказателства. Същият надлежно се е възползвал от това
право и възраженията му са обсъдени при издаването на оспорения административен
акт.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Според чл. 49, ал. 1 от ЗУСЕСИФ Бенефициентите на
безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях
лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено
в него за съответната дейност. Според ал. 2 т. 1 от същия член за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В случая е
налице именно тази хипотеза.
В Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности са посочени нередности, които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Определението за нередност се съдържа в параграф 36 на чл. 2
на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 -
нередност е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Община Разград има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент /ЕО/ № 1303/2013 г. Тя е юридическо
лице, което участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В случая
ръководителят на УО е приел, че Община Разград е осъществила нарушение състоящо се в
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като го е
квалифицирала като нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 от ЗОП
Между страните по делото няма спор по фактите относно сключения договор № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-26
от 18.01.2019 год. с изпълнителя ДЗЗД
„ТРАКИЯ ИНЖЕНЕРНИ СИСТЕМИ”. Няма
спор и по фактите, че изпълнителят е представил
банкова гаранция със срок на валидност до 18.01.2020 г. в последствие удължен до
18.04.2020 г., който е изтекъл по време на проверката, както и че Община
Разград е изискала от изпълнителя да удължи срока на гаранцията за изпълнение,
съгласно клаузите на договора. Спорът е правен и се отнася до това има ли изменение на договора за възлагане на
обществената поръчка, дали то е в
нарушение на ЗОП и съставлява ли нередност по т. 23 от Раздел III
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 86/2019 г. / предвижда
в седем точки условията, при които договорите за обществени поръчки могат да
бъдат изменяни. Тази редакция на разпоредбата е приложима, тъй като в
оспореното решение се сочи, че нарушението е извършено след 18.04.2020 год.,
когато е изтекъл срокът на последното удължаване на гаранцията за изпълнение.
Съдът констатира, че посочената от Ръководителя на УО като нарушена т. 5 на чл. 116, ал. 1 от
ЗОП е неприложима в случая, тъй като според нея договорът за обществена поръчка
може да бъде изменен, когато се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител,
когато за първоначалния изпълнител е налице универсално или частично
правоприемство, включително при преобразуване на първоначалния изпълнител чрез
вливане, сливане, разделяне или отделяне, или чрез промяна на правната му
форма, както и в случаите, когато той е в ликвидация или в открито производство
по несъстоятелност и са изпълнени едновременно следните условия. В настоящия
случай в оспорения акт не са изложени фактически основания, които могат да
бъдат подведени под тази разпоредба.
От
съдържанието на акта може да се достигне до извода, че се касае за нарушение на
116, ал. 1, т. 7 от ЗОП – налагат се изменения, които са съществени.
Кои
изменения са съществени и кои не, е регламентирано в нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП /в редакцията по ДВ бр. 107/2020 г.
с оглед разпоредбата на § 41 от ПЗР на ЗИД на ЗОП ДВ бр. 107/2020 г./ -
изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на
ал. 1, т. 7, когато то променя съществено
характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение,
включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия:
1.изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2.изменението променя икономическия
баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя
по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или
рамково споразумение; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4.изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
В конкретния случай органът
твърди съществено изменение на договора, свързано със срока на банковата
гаранция, която обезпечава изпълнението на договора. В документацията на обществената поръчка - т.
15 от Раздел Първи „Общи условия” е
заложено, че изпълнителят сам избира формата на гаранция и когато
гаранцията е под формата на „банкова
гаранция” тя трябва да е със срок на валидност
равен на срока за изпълнение на поръчката, включващ срока за изпълнение на СМР
и предложения най-дълъг гаранционен срок, удължен с 60 календарни дни. Наред с
това е посочено, че гаранцията за изпълнение се
представя при подписване на договора
от участника, определен за изпълнител на поръчката.
В
съответствие с чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения
изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Процесната обществена поръчка
е проведена чрез „открита процедура” по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП и има за предмет строителство. Сключването на договор след приключване на
този вид процедури, следва задължително да е в писмена форма – аргумент от изключенията, визирани в чл. 20, ал. 4 и ал. 8 от ЗОП, където законодателят изрично е
посочил кога не е необходимо сключване на договор в писмена форма. Процедурата
по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП не попада
в изключенията.
Съгласно чл. 120 ЗОП за всички неуредени въпроси във
връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за
обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите.
Разпоредбата
на чл. 288 от Търговския закон предвижда за неуредените с него
положения за търговските сделки да се прилагат разпоредбите на гражданското
законодателство. Според чл. 20а от ЗЗД, договорите между страните могат да
бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона,
в случая основанията, посочени в ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с изключение
на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на договора
може да бъде само в писмена форма. Такива факти в оспореното решение не са
посочени.
В
случая, видно от доказателствата по делото, сключеният в резултат на
проведената процедура договор съответства на проекта за договор в
документацията на процедурата и нито една негова клауза не е била изменена.
Действително срокът на банковата гаранция, който е изтекъл на 18.04.2020 год.
не е продължен от изпълнителя и няма данни той да е сторил това и след искането
на Община Разград. Също така няма данни
общината да е поискала изплащането на
гаранцията от банката –гарант и трансформацията ѝ в безлихвен паричен
депозит по сметките си, като го задържи до окончателното уреждане на
претенциите си. Това обаче не значи изменение на договора, а е релевантен
юридически факт, който поражда правото на възложителя да наложи договорените
неустойки, изрично и предварително включена в съдържанието на договора – чл.
25, ал. 4 и 5
Следователно,
в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно
изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с
налагане на неустойка за неточно изпълнение или търсене на обезщетение има
съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му,
постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват
предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо
общината не търси обезвреда за неточното изпълнение (в този смисъл Решение № 5430 от 28.04.2021 г. по адм. д. №
2997/2021 г., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. по адм. д. № 7912/2020 г.,
Решение № 5709 от 18.05.2020 г. по адм. д. № 7124/2019 г., и Решение № 844 от
20.01.2020 г. по адм. д. № 3089/2019 г. –
всичките на ВАС – Седмо отделение./
Твърдяното от органа
бездействие на Община Разград не осъществява състава на нарушение на правилото
по чл. 116, ал.
1, т. 7 ЗОП (в
приложимата редакция), поради което неправилно е и квалифицирането му като
нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка” от Раздел ІІІ "Изпълнение на
сключения договор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Отделен е въпросът, че
административният орган не е посочил точно по коя от хипотезите на т. 23 е
приел, че е нередността. Както бе
посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова
клауза не е изменена.
Предвид изложеното съдът
намира, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон,
поради което следва да бъде. отменено.
С оглед изхода н делото
искането на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски за
държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, като своевременно направено, е
основателно. По делото е представено документ за платена държавна такса в
размер на 1533,22 лв. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с ч. 144 от АПК
на оспорващия следва да се присъди и юрисконсултско възнаграждение, определено
по реда на Наредбата за заплащане на правната помощ /ДВ бр. 5/2006 г./във вр. с
чл. 37 от Закона за правната помощ.
Мотивиран така Разградския
административен съд
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-293 от 23.02.2021 год. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, гр.
София, да заплати на Община Разград разноски по делото и юрисконсултско
възнаграждение общо в размер на 1833,22
лв. / хиляда осемстотин тридесет и три лева и двадесет и две стотинки/.
Решението подлежи на обжалване
с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението му на
страните
Съдия:
/п/