Решение по дело №12496/2011 на Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

град С., 30.12.2013г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

СОФИЙСКИ  ГРАДСКИ  СЪД, Гражданско отделение, I-17 състав в публично съдебно заседание на първи ноември  две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА НЕЙЧЕВА                                                    

 

при секретаря В.С. като разгледа докладваното от съдия Теодора Нейчева гр.д 12496/2011г., по описа на Софийски градски съд, за да постанови решение, взе предвид следното:

Предявени са при условията на евентуалност обективно съединени искове с правно основание чл.93, ал.2, пр.2 от ЗЗД, чл.92 от ЗЗД, чл.79, ал.1, пр. последно от ЗЗД, чл.55, ал.1, пр.1 от ЗЗД и чл.55, ал.1, пр.2 от ЗЗД. Ищецът К.Н.Б., ЕГН **********, твърди, че е бил сключен през октомври 2006 г. предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач", и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач", съгласно който ответното дружество се е задължило да построи и продаде на купувача недвижими имоти в новострояща се жилищна сграда в град С., район "К.С.", ул." В." № 20, местност "Еврейски гробища", в урегулиран поземлен имот XV-19 /петнадесети, отреден за имот с планоснимачен номер деветнадесет/ в квартал 284 /двеста осемдесет и четири/ по плана на град С., местност "Еврейски гробища", целият с площ от 637 /шестотин тридесет и седем/ кв.м., при съседи по скица: ул. "В." и урегулирани поземлени имоти с парцелни и имотни номера XIV-20, Х-11, IX-12, XVIII-13, VII-16, XVI-18. Сочи, че ответникът се задължавал да придобие и съответно да прехвърли на купувача в изискуемата от закона форма вещни права - правото на строеж върху уговорените обекти в новострояща се сграда, както и съответните идеални части от правото на собственост върху земята. Същевременно ответникът е поел и задължения на изпълнител по договор за изработка относно построяването на уговорените обекти и предаването им на купувача във вид и с довършителни работи, подробно описани в договора, вкл. осигуряването на всички необходими разрешения и одобрения за започване и осъществяване на строителството. В договора е уговорена общата цена за построяване на недвижимите имоти и прехвърляне на уговорените вещни права, като в изпълнение на чл.4 от договора купувачът-възложител е заплатил на ответното дружество при сключване на договора в брой капаро в размер на 10% от общата цена, равно на 20.000,00 евро. Това е удостоверено изрично в чл.4 от договора, който според ищеца служи за разписка за платената сума. Задълженията на купувача за заплащане на следващите вноски от цената по договора се пораждат при изпълнение на посочените в чл.4 задължения на ответното дружество, каквото изпълнение обаче не е последвало. Сочи, че почти пет години след сключване на договора и получаване на капарото по него ответното дружество не е изпълнило дори задължението си да придобие суперфиция върху описания имот за построяване на сградата, в резултат на което неизпълнение продавачът-изпълнител е в пълно неизпълнение и на всички останали задължения към купувача-възложител по договора. Не е изпълнено задължението за прехвърляне на право на строеж върху уговорените в договора обекти - апартамент и гараж в изискуемата форма, доколкото самият продавач не е придобил това право, както и не е започнал изобщо строителство на сградата, поради което при тези обстоятелства договорът е развален с едностранно изявление от 19.09.2011г. Твърди, че с договор за цесия от 18.09.2011 г., съобщена на задълженото лице на 19.09.2011г. съгласно изискванията на чл.99, ал.4 ЗЗД, Б.Н.Б. е прехвърлил на ищцата К.Н.Б. всички свои вземания срещу ответното дружество, породени или отнасящи се до гореописания предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД от месец октомври 2006 г., включително всички вземания, свързани със и/или произтичащи от сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението, развалянето или прекратяването на същия договор, както и последиците от прекратяването, включително, но не само, вземанията по чл.26 във връзка с чл.4, б."а" и чл.27 от цитирания договор от месец октомври 2006 г. Съобщението за цесията и изявлението за разваляне на договора са били направени в електронна форма и са получени от ответника на електронния му адрес ****** **@***.**, вписан в търговския регистър. Ответникът е дал съгласие за получаване на електронни изявления, като е обявил електронния си адрес в търговския регистър. Изтъква, че ако ответникът оспори получаването на тези електронни изявления, то моли съда да приемете, че той ги е получил със самата искова молба и приложенията към нея. С развалянето на договора от месец октомври 2006 г. твърди, че за нея в качеството й на цесионер възниква вземане за връщане на полученото от ответника капаро със съответните последици от неизпълнението - връщане на капарото в двоен размер със законната лихва от предявяването на исковете, като в този аспект предявява иск по чл.93, ал.2, пр.2 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 40 000/четиридесет хиляди/евро, представляваща двойният размер на получения от „А.  И.” ООД задатък /капаро/ по сключения през октомври 2006г. предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач”, и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач”, ВЕДНО със законната лихва за забава върху тази сума, считано  от 27.09.2011г./датата завеждане на иска/  до  окончателното  плащане.Предявява като евентуална претенция искане за присъждане на процесната сума от 40 000 евро, от които 20 000 евро - платеното капаро по разваления договор от октомври 2006г., и 20 000 евро - обезщетение за вредите от пълното неизпълнение, както и законната лихва за забава след датата на предявяване на иска до окончателното плащане.

ОТВЕТНИКЪТ  –  „А.И.”ООД,  оспорва исковете. Изтъква, че и двата евентуално съединени иска са преждевременно заведени. В предварителния договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 от ЗЗД между ищеца и ответника „А.и."ООД не е посочен конкретен преклузивен срок, в който следва да бъде сключен окончателния договор между страните.  

Предвидено е задължение страните да сключат окончателен договор в двумесечен срок от сбъдването на определено условие, а именно „А.и."ООД да придобие правото на строеж за построяване на сградата, в която следва да бъдат изградени имотите, предмет на предварителния договор с ищеца. Това условие не се е сбъднало според ответника и към момента, следователно не е настъпил и падежът на задължението на „А.и."ООД да сключи окончателен договор с ищеца. Оспорва твърдяното от ищеца плащане в размер на 20 000 евро и евентуалната дата на плащане, с което е обвързана втората му евентуално съединена искова претенция. Сочи, че единствената предвидена по предварителния договор възможност за разваляне на договора е отразена в чл.26 от същия- „при разваляне на договора по вина на продавача, когато въпреки учреденото му право на строеж не сключи окончателен договор с купувача, той дължи на купувача двойния размер на капарото". Според ответника в договора изрично е предвидено кое поведение на „А.и."ООД би представлявало виновно неизпълнение на задълженията му по договора, поради което такова би имало единствено и само в случай, че след като „А.и."ООД придобие от трето лице по надлежен ред правото на строеж за построяване на сградата, в която следва да бъдат изградени имотите, предмет на предварителния договор с ищеца, в 2 месечен срок умишлено не сключи окончателен договор с ищеца, по силата на който „А.и." ООД да продаде на Б.Н.Б., а след договора за цесия на  ищцата, правото на строеж на недвижимите имоти в новострояща се жилищна сграда, подробно описани в договора. Единствено в този случай на виновно неизпълнение на договора, ищецът би имал правото да иска да му бъде платен дадения задатък в двоен размер. Счита, че разпоредбата на чл.26, установаваща задължение за връщане на капарото в двоен размер, е допълнена от разпоредбата на чл.27,ал.2, която касае срока на възстановяване на евентуално други платени суми /извън капарото/, който срок е определен между страните на 3 месеца, считано от датата на разваляне на договора. Изтъква, че съгласно предварителния договор с ищеца капарото по договора е определен в размер на 10 % от цялата цена по договора, което се равнява на 13 500 евро, а не на 20 000 евро и ако се приеме, че капарото е заплатено, настъпил е падежа на „А.и." ООД и поради виновното му неизпълнение се дължи връщане на двойният му размер, то той би бил 27 000 евро, а не 40 000 евро каквато е основната искова претенция. Оспорва, че договорът с ищеца е развален или поне не на това основание -поради виновно неизпълнение от страна на „А.и." ООД на задълженията му по договора, доколкото не се е сбъднало условието по чл.26 от договора, от настъпването на което зависи и началния момент на изискуемостта на задължението на „А.и." ООД за сключване на окончателен договор с ищеца. В тази връзка не са и изискуеми платени суми по него и неустойки. По отношение на вторият евентуално съединен иск счита, че също е неоснователен и по основание и по размер по същите причини. Изтъква, че не е ясно какво е правното основание на тази искова претенция. Между страните по договора няма уговорена друга санкционна разпоредба, освен тази по чл.26 и в тази връзка следва ищецът да посочи не само основанието на тази си искова претенциа, но и да я докаже по основание и размер. Не е ясно и как е направен изводът за връзка на това обезщетение с нормата на чл.27 от договора, която урежда съвсем други отношения, а именно виновна забава на продавача на изпълнението на крайния срок по договора. В случай, че съдът счете, че процесният договор е достатъчно доказателство за заплатена от ищеца сума в общ размер на 20 000 евро /представляваща 13 500 евро капаро и 6 500 евро първа вноска/, то моли съдът да приеме, че договорът не е развален от ищеца по вина на ответника, тъй като не е настъпил все още падежът на задължението на ответника да сключи окончателен договор с ищеца и не е налице неизпълнение от негова страна, а договорът е развален по желание на ответника, в следствие на което ответникът има право да задържи платеното капаро по договора. Възможността ищецът да се откаже от договора и ответника да задържи така платеното капаро е регламентирана, освен в ЗЗД и в чл.25 от договора.Прави и възражения за настъпила давност на исковите претенции на ищеца с оглед чл. 111, б."б" от ЗЗД.

С оглед твърдението на ответника, че не му е известен денят на сключване на предварителния договор и че договорът няма достоверна дата, както и че по него няма извършено плащане, с ДОПЪЛНИТЕЛНА МОЛБА ищцата изтъква, че след като възражение за давност не би могло да се направи, като се има предвид, че искът е предявен преди 01.10.2011 г. - първият възможен момент, в който може да се претендира, че искът е погасен по давност, в интерес на ответника е да се приеме, че договорът е сключен в последният ден на месеца -31.10.2006 г. Сочи, че в чл. 4 от договора изрично е посочено, че той служи вместо разписка за платената сума по чл. 4. б. „А". Истинността на представения с исковата молба екземпляр от договора, подписан от двете страни на всяка страница, не е оспорена в срока по чл. 193, ал. 1, изр. 1 ГПК.

Счита, че възражението, че капарото е уговорено в размер на 13.500 евро, е неоснователно, тъй като в чл.4, б.”А” от договора изрично е посочено: „Капаро - 10% и I-ва вноска, в размер на общо 20.000 (двадесет хиляди) евро/или левовата им равностойност по курса на БНБ за деня на плащането, която (сума) се плаща в деня на подписването на настоящия договор". Цялата сума от 20.000 евро, включваща и двата компонента, има значението на капаро, тъй като и двете суми (13.500 евро и 6.500 евро) са включени в него. Оспорва като неоснователно и второто възражение на ответника, че действието на договора е поставено в зависимост от настъпването на бъдещо несигурно събитие (условие) съгласно чл. 25, ал. 1, изр. 1 ЗЗД, тъй като от целия договор се вижда, че той е породил действие с плащането на 20.000 евро.Счита, че ако се приеме, че договорът не е породил действие, то плащанията по него са извършени без основание или с оглед на неосъществено основание и подлежат на връщане съгласно чл. 55, ал. 1 ЗЗД. В тази връзка прави изменение на иска. Сочи, че ако се приеме, че даденото по договора не е капаро или договорът не е развален с едностранно изявление, но е развален по право, евентуално се претендира обезщетение за пълното неизпълнение на договора, което не може да бъде по- малко по размер от уговорената неустойка за забавено изпълнение. Относно възражението на ответника, че ищцата се е отказала от договора, поради което ответникът има право да задължи капарото от 13.500 евро и дължи връщане само на първата вноска от 6.500 евро, ищцата изтъква, че изявление за отказ от договора няма, нито е налице изявление за разваляне на договора по вина на купувача, а по делото е представено единствено изявлението от 19.09.2011 г. за разваляне на договора от купувача-възложител, тъй като от обстоятелствата е видно, че договорът няма да бъде изпълнен по надлежния начин. По възражение е, че исковете за обезщетение за времето преди 27.09.2008 г. са погасени по давност, се изтъква, че при развалянето на договорите с едностранно изявление или по право вземането за обезщетение за вредите от неизпълнението по чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД възниква от развалянето на договора, а не от момента, в който развалянето произвежда действие.

С отделна писмена молба ищцата твърди, че прави изменение на иска, като изтъква, че ако приеме съда, че страните са обусловили действието на договора в зависимост от настъпването на бъдещо несигурно събитие (условие) съгласно чл. 25, ал. 1 изр. 1 ЗЗД, наред с предявените с искова молба искове да бъдат разгледани следните обективно съединени искове: Евентуален иск за връщане на даденото без основание в размер на 20.000 евро със законната лихва от предявяването на иска, изтекли лихви от 31.10.2006 г. до предявяването на иска в размер на 20.000 евро и разноските по делото.2.Евентуален иск за връщане на даденото с оглед на неосъществено основание в размер на 20.000 евро със законната лихва от предявяването на иска, изтекли лихви от 31.10.2006 г. до предявяването на иска в размер на 20.000 евро и разноските по делото.

С определение  от 26.01.2012г., постановено в закрито съдебно заседание, с което съдът е направил проекто - доклад по делото е допуснато на основание чл.214 от ГПК изменение на иска, като наред с предявените с искова молба искове допуснал да бъдат разгледани следните обективно съединени искове :1.Евентуален иск за връщане на даденото без основание в размер на 20000евро, със законната лихва от предявяването на иска, изтекли лихви от 31.10.2006г. до предявяването на иска в размер на 20000евро и разноските по делото. 2.Евентуален иск за връщане на даденото с оглед на неосъществено основание в размер на 20000евро, със законната лихва от предявяването на иска, изтекли лихви от 31.10.2006г. до предявяването на иска в размер на 20000евро и разноските по делото.

Ищецът претендира и за заплащане на направените по делото съдебни и деловодни разноски в производството.

Ответникът не претендира за присъждане  на разноски по делото.

Съдът, въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства и на цялостната им преценка в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Установено е, че през през октомври 2006 г. е сключен предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач", и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач", съгласно който ответното дружество се е задължило да построи и продаде на купувача следните недвижими имоти в новострояща се жилищна сграда в град С., район "К.С.", ул." В." № 20, местност "Еврейски гробища", в урегулиран поземлен имот XV-19 /петнадесети, отреден за имот с планоснимачен номер деветнадесет/ в квартал 284 /двеста осемдесет и четири/ по плана на град С., местност "Еврейски гробища", целият с площ от 637 /шестотин тридесет и седем/ кв.м., при съседи по скица: ул. "В." и урегулирани поземлени имоти с парцелни и имотни номера Х1У-20, Х-11, IX-12, ХУШ-13, УП-16, ХУ1-18, а именно: Апартамент № 7 /седем/ на четвърти /трети жилищен/ етаж, на кота /+8,90/, със застроена площ от около 105 /сто и пет/ кв.м., състоящ се от: входно антре, дневна, кухня-трапезария, две спални, две клозет-бани и две тераси, при съседи: калкан, ул. "В.", двор, апартамент № 8, стълбишна площадка и асансьор, заедно с принадлежащото му мазе № 7 с площ между 4 и 6 кв.м., находящо се в първия подземен етаж, със съответните идеални части от общите части на сградата и съответните идеални части от право на собственост върху дворното място и ГАРАЖ със застроена площ между 30 и 36 кв.м., находящ се в първия или втория подземен етаж на сградата, със съответните идеални части от общите части на подземния гараж, на сградата и от правото на собственост върху дворното място, съставляващо УРЕГУЛИРАН ПОЗЕМЛЕН ИМОТ ХУ-19 /петнадесети, отреден за имот с планоснимачен номер деветнадесет/ в квартал 284 /двеста осемдесет и четири/ по плана на град С., местност "Еврейски гробища", целият с площ от 637/шестстотин тридесет и седем/ кв.м., при съседи по скица: ул."В." и урегулирани поземлени имоти с папиелни и имотни номера Х1У-20. Х-11,1Х-12. ХУШ-13, УП-16. ХУ1-18, по скииа № АГ-94-А-12/11.02.04г.

Договорът от месец октомври 2006 г. съдържа елементи на договор за изработка и на предварителен договор за продажба на недвижим имот. В него от една страна ответникът се задължава да придобие и съответно да прехвърли на купувача в изискуемата от закона форма вещни права - правото на строеж върху уговорените обекти в новострояща се сграда, както и съответните идеални части от правото на собственост върху земята. Същевременно ответникът е поел и задължения на изпълнител по договор за изработка относно построяването на уговорените обекти и предаването им на купувача във вид и с довършителни работи, подробно описани в договора, вкл. осигуряването на всички необходими разрешения и одобрения за започване и осъществяване на строителството.

В съответствие с този смесен характер на договора е предвидено поетапно изпълнение на задълженията на продавача, който е и изпълнител по отношение на поетите задължения по строителството, както и поетапно плащане на вноските от цената по договора от страна на купувача, който е и възложител по изработката. Съгласно чл.19 от договора ответното дружество се е задължило най-напред да придобие суперфиция за построяване на сградата върху описаното дворно място, като сключи договор затова със собствениците на последното, и съответно да прехвърли на купувача правото на строеж върху уговорените обекти в нея в изискуемата от закона форма на нотариален акт. След построяване на сградата и съответно уговорените обекти в нея и издаване на разрешение за ползване, продавачът се е задължил съгласно чл.20 от договора да придобие от собствениците на земята правото на собственост върху земята и да прехвърли на купувача съответните на обектите му идеални части от правото на собственост върху земята.

В договора е уговорена общата цена за построяване на недвижимите имоти и прехвърляне на уговорените вещни права, като в изпълнение на чл.4 от договора купувачът-възложител е заплатил на ответното дружество при сключване на договора в брой капаро в размер на 10% от общата цена, равно на 20.000,00 евро. Това е удостоверено изрично в чл.4 от договора, който служи за разписка за платената сума. Задълженията на купувача за заплащане на следващите вноски от цената по договора се пораждат при изпълнение на посочените в чл.4 задължения на ответното дружество, каквото изпълнение обаче не е последвало.

Независимо, че договорът е сключен още през 2006 г. и при сключването му купувачът-възложител е изпълнил точно задължението си за заплащане на капарото в размер на 20 000 евро, от страна на ответното дружество не е последвало  изпълнение на нито едно от поетите с договора задължения, вкл. на първите задължения по чл.19 от договора - да придобие суперфиция за построяване на сградата от собствениците на дворното място и съответно да прехвърли на купувача правото на строеж върху уговорените в договора обекти в нея в изискуемата от закона форма, както и не са изпълнени последващите задължения относно построяване на обектите и предаването им във вид и степен на завършеност, както е уговорено, а така също и за прехвърляне на право на собственост върху идеални части от земята. Точното изпълнение на задълженията на ответника за прехвърляне на правото на строеж върху уговорените обекти и построяването им се предпоставя от изпълнение най-напред на задължението му по чл.19 от договора - самият ответник да придобие правото на строеж за построяване на сградата, като сключи договор затова със собствениците на дворното място, доколкото несъмнено ответникът не може да прехвърли вещно право на строеж върху уговорените обекти, каквото сам не е придобил, нито да осигури съответните разрешения и одобрения от компетентните органи за започване и осъществяване на строителството в описания имот и построяване на обектите по договора, както се е задължил.

Почти пет години след сключване на договора и получаване на капарото по него ответното дружество не е изпълнило  задължението си да придобие суперфиция върху описания имот за построяване на сградата, в резултат на което неизпълнение продавачът-изпълнител е в пълно неизпълнение и на всички останали задължения към купувача-възложител по договора. Не е изпълнено задължението за прехвърляне на право на строеж върху уговорените в договора обекти - апартамент и гараж в изискуемата форма, доколкото самият продавач не е придобил това право, както и не е започнал изобщо строителство на сградата.

           С договор за цесия от 18.09.2011 г., съобщена на задълженото лице на 19.09.2011 г. съгласно изискванията на чл.99, ал.4 ЗЗД, Б.Н.Б. е прехвърлил на ищцата  К.Н.Б. всички свои вземания срещу ответното дружество, породени или отнасящи се до гореописания предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД от месец октомври 2006 г., включително всички вземания, свързани със и/или произтичащи от сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението, развалянето или прекратяването на същия договор, както и последиците от прекратяването, включително, но не само, вземанията по чл.26 във връзка с чл.4, б."а" и чл.27 от цитирания договор от месец октомври 2006 г.

          Тъй като близо пет години след сключването на договора ответникът не е предприел необходимото да придобие дори правото на строеж върху имота и съответно да изпълни и всички останали свои задължения по договора, при тези обстоятелства е видно, че договорът не е и няма да бъде изпълнен от негова страна, поради което е развален с едностранно изявление от 19.09.2011 г.

Съобщението за цесията и изявлението за разваляне на договора са направени в електронна форма и са получени от ответника на електронния му адрес ****** **@***.** ,вписан в търговския регистър. Ответникът е дал съгласие за получаване на електронни изявления, като е обявил електронния си адрес в търговския регистър.

С оглед изложеното, съдът приема, че е доказан фактът на сключения през октомври 2006г. предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач”, и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач”, съгласно който ответното дружество се е задължило да построи и продаде на купувача подробно описаните в договора и в исковата молба недвижими имоти - апартамент и гараж в новострояща се жилищна сграда в град С., район “К.С.”, ул.”В.” №20, местност “Еврейски гробища”, в урегулиран поземлен имот XV-19 в кв. 284 по плана на гр. С., местност “Еврейски гробища”, целият УПИ с площ от 637 кв.м., при съседи по скица: ул. ’’В.” и урегулирани поземлени имоти с парцелни и имотни номера XIV-20, Х-11, IX-12, XVIII-13, VII-16, XVI-18, заедно със съответните идеални части от общите части на подземния гараж, на сградата и от правото на собственост върху дворното място, съставляващо описаното по-горе УПИ.

Ответникът не оспорва по смисъла на чл.193 ГПК представения с исковата молба на ищцата екземпляр от договора, като самият той е представил с отговора си на исковата молба напълно идентичен екземпляр от същия договор. Ответникът не оспорва също така нито факта на сключване на този договор, нито има някакви възражения, касаещи действителността му. Единственото възражение по самия договор е, че същият нямал достоверна дата, което според ответника се изразява в това, че в договора бил посочен само месец и година на сключването му. Това възражение, съдът приема за ирелевантно за спора, защото фактът, че страните не са попълнили точния ден от октомври 2006 г., на който са подписали договора, по никакъв начин не се отразява на действителността на договора, като и самият ответник не твърди това да е някакъв порок. Напротив, ответникът в отговора си на иска се позовава на клаузи от договора, излагайки собственото си тълкуване на тези клаузи. Отделно от това, точният ден на подписване на договора в случая е ирелевантен за предявените претенции, доколкото искът е предявен преди 01.10.2011 г., т.е. преди да са изтекли пет години от първата възможна дата на октомври 2006 г., при което искът не може да е погасен по давност. Доколкото в самия договор е удостоверено плащането на задатъка от страна на купувача при сключването му и в договора е посочено, че е сключен през октомври 2006 г., то доказано е, че задатъкът е платен през октомври 2006 г., и за главния  иск по чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД за присъждане на двойния му размер е без значение точния ден на месец октомври 2006 г., на който страните са подписали договора и е платен задатъкът.

Що се отнася до евентуалните претенции, заявени в допълнителната искова молба, претендираните от ищеца лихви върху задатъка са от най-късната възможна дата на плащането му през октомври 2006 г., а именно 31.10.2006 г., доколкото тази най-късна дата е в интерес на ответника. Точният ден на октомври 2006 г., на който е подписан договорът, е ирелевантен и за извода налице ли е виновно неизпълнение от страна на ответника, даващо основание на насрещната страна по договора, платила задатъка, да упражни правата си по чл.93, ал.2 ЗЗД. Защото в случая не се касае за забава на ответника от дни или месеци след сключване на договора, а е безспорен фактът, видно от отговора на ответника, че в продължение на почти пет години след сключване на предварителния договор ответникът не е изпълнил никое от задълженията си на продавач по предварителен договор и на изпълнител /строител/ по договор за изработка. Нещо повече, от отговора на ответника е ясно, че дори и към датата на отговора му той няма готовност да изпълни нито задълженията си за прехвърляне на уговорените вещни права, нито пък е започнал или е готов да започне изпълнение на задълженията си за построяване на сградата и уговорените обекти в нея, предвид факта, че в рамките на почти пет години до датата на завеждане на иска, а и след тази дата ответникът не е придобил все още дори суперфиция върху терена. При това положение, ирелевантно е и от гледна точка на продължителността на неизпълнението, даващо основание на страната, платила задатък по договора, да упражни правата си по чл.93, ал.2 ЗЗД, дали процесният договор е подписан на 01-ви или на 31-ви октомври 2006 г. Фактът е, че никакво изпълнение не е дори започнато от ответника не дни или месеци след сключване на договора, а почти пет години, като ответникът не е изпълнил и е нямал готовност да изпълни кое да е от задълженията си по договора и след получената поканата-предупреждение на ищцата за разваляне, както и към настоящия момент.

Неоснователно от правна страна е твърдението на ответника, че договорът нямал достоверна дата. Договорът е частен документ, но ответникът не е трето лице по смисъла на чл.181 ГПК, на което този частен документ се противопоставя в настоящото производство, а е издател на същия - страна в производството, подписала документа. Ответникът не е оспорил истинността на така подписания от него документ и последният е доказателство съгласно чл.180 ГПК, че съдържащите се в него изявления на страните, вкл. на ответника, са направени от тези именно лица. Това важи и за изявленията им, че са подписали този договор през октомври 2006 г., както и за изявленията им, че при подписване на договора уговореният задатък е платен от купувача на ответника-продавач по предварителния договор.

Относно изложения в исковата молба факт на плащане на капарото от 20 000 евро, този факт е доказан със самия договор, а и не считаме, че този факт е оспорен от ответника в отговора му и в законовия срок затова. Изявленията на ответника в точки 2 и 3 от отговора му не водят до извод, че ответникът е оспорил този факт в становището си по обстоятелствата, на които се основава искът съгласно чл.131, ал.1, т.4 ГПК. Никъде в отговора няма изявление на ответника, че оспорва изложения в исковата молба факт, че е получил уговореното капаро в деня на подписване на договора от купувача Б.Б., който факт, както самият ответник е отбелязал, е удостоверен в самия договор. Напротив, в т.3 на с.5 от отговора на ответника се съдържа изрично признание на този факт, тъй като ответникът заявява възражение, че не е налице неизпълнение от негова страна, а договорът бил развален по желание на ответника /вероятно се има предвид ищцата/, „вследствие на което ответникът има право да задържи платеното капаро по договора“. В т.2 също не е заявено оспорване на този факт, а самият ответник признава, че в чл.4 на договора е изрично записано, че договорът служи вместо разписка за платената по чл.4, б. „А“ сума. При положение, че ответникът не е оспорил самия факт, че е получил капарото, както и сам заявява, че този факт е удостоверен в подписания от от договор, то напълно неоснователно се явява единственото му твърдение във вразка с факта на полученото капаро, което се свежда до това, че не били представени и др. документи, освен процесния договор, „установяващи по безспорен начин извършеното плащане, датата на плащане и основанието за него“.

В чл.4, буква „А“ от договора е посочена ясно и по основание, и по размер сумата, която се плаща от купувача - капаро, включващо 10% от цената и първа вноска, в размер на общо 20 000 евро, както е изрично посочено и, че тази сума се плаща в деня на подписване на договора. Предвид факта, че ответникът не оспорва автентичността на подписа на представляващия го управител на всяка страница от договора, то договорът е доказателство за съдържащите се в него изявления на ответника и в частност тези в чл.4 на договора - чл.180 ГПК. А със записаното в чл.4, че капарото от 20 000 евро се заплаща в деня на подписване на договора и че самият договор служи вместо разписка за платената сума, управителят на ответника изрично е заявил и потвърдил именно факта, че при подписване на този договор той е получил от купувача уговореното капаро в посочения чл.4, б.А от договора в уговорения в същата клауза размер. С оглед на това, съдът приема за несъстоятелни твърденията на ответника, че не било установено по безспорен начин извършеното плащане и основанието за него понеже търговското качество на ответника предпоставяло ищцата да доказва плащането със счетоводен документ - фактура и касова бележка. Основанието за плащане е договорът, а не фактура или касова бележка, които търговецът издава именно на основание сключения от него договор за целите на осчетоводяване на сделките, които е сключил, и за целите на данъчното законодателство. Основанието за плащане на сумата от 20 000 евро е чл.4, б.”А” от договора, в който е ясно посочено, както какво представлява платената от купувача сума - капаро /задатък/, така и размерът й, а осчетоводяването на самата сделка и полученото по нея плащане е задължение на ответника-търговец, а не на физическото лице-купувач по договора. Търговското качество на ответника създава задължение за него самия /не за купувача Белазелков/ да регистрира и отчете всяка извършена доставка, по която получава плащане в брой, на фиксалния си апарат и да издаде фискален бон /касова бележка/ - чл.102 на отм. ЗДДС, действащ към октомври 2006 г. /в сила от 01.01.1999 г., отм. с §2 на ПЗР на ЗДДС - ДВ, бр.63/2006 г., влязъл в сила от 01.01.2007 г./. Съгласно цитираната разпоредба на ЗДДС отм. /в цит. редакция на закона към октомври 2006 г./ получателят на доставката съхранява касовата бележка до напускане на обекта, с оглед на което купувачът-физическо лице няма нормативно задължение да съхранява касовата бележка за някакъв срок, а още по-малко е длъжен съгласно ГПК да доказва извършеното от него плащане с касова бележка от фиксално устройство на търговеца, при положение, че се е снабдил и представя нарочен подписан от търговеца документ - процесния договор, който инкорпорира в съдържанието си разписка от търговеца за получената при сключване на договора сума от 20 000 евро, съставляваща капаро /задатък/. Фиксалният бон по задължителните си реквизити и форма не би могъл да установи нищо повече от разписката за плащане, инкорпорирана в договора и съдържаща изричните изявления на продавача, че определена по размера си сума е платена от купувача при сключване на договора, както и че тази сума представлява капаро /задатък/, който съгласно чл.93, ал.1 ЗЗД следва да обезпечи изпълнението на този договор. Без значение е дали разписката е издадена като отделен документ или е инкорпорирана в текста на самия договор, подписан от търговеца, каквато най- често е практиката при предварителните договори за продажба на недвижими имоти. Що се отнася до фактурата, първо, тя определено не е документ, който се издава с цел установяване плащането на някаква сума, а е частен писмен документ, издаден от регистриран по ЗДДС търговец, за удостоверяване от него на възникнало облагаемо данъчно събитие и начислен данък - чл.94 отм ЗДДС в приложимата редакция към октомври 2006 г. Съгласно чл.25 ЗЗДС отм. данъчно събитие възниква на по-ранната от двете дати - датата на прехвърляне на собственост, респ. др. вещно право или датата на плащане, а според чл.93, ал.2 ЗДДС /отм./ търговецът-доставчик следва да издаде фактура в срок от пет дни от възникване на данъчното събитие. Така, че фактурата не е документ, който трябва да се издаде в деня на получаване на плащане от търговеца, нито е доказателство, че фактурираната цена на доставката е действително платена.           

Търговецът-доставчик в редица случаи на доставки е длъжен да издаде фактура и да начисли ДДС върху цената на стоката, респ. услугата, преди плащане на цената й съгласно договора, както и независимо дали е получил реално плащането в уговорения срок, след като е доставил стоката /услугата/. Второ, в процесния случай съгласно чл.93, ал.4 ЗДДС отм. издаването на фактура от ответника при получаване на сумата от 20 000 евро не е и било задължително, тъй като купувачът е физическо лице, което не е търговец. Дали ответникът е издал фактура в рамките на пет дни от полученото плащане, въпреки, че не е било задължително съгласно чл.93, ал.4 действащия към октомври 2006 г. ЗДДС отм., екземпляр от такава купувачът Белазелков не е получавал, нито му е бил необходим, тъй като не е търговец и не осчетоводява така сключения договор, нито пък може да ползва данъчен кредит за начислено ДДС. Напълно ирелевантно за спора дали ответникът е издал фактура, което в случая не е било и задължително според закона, доколкото купувач е не търговско дружество, а физическо лице, което не е търговец и не сключва договора в такова качество. Също толкова ирелевантно е дали ответникът е регистрирал и отчел това плащане на сумата от 20 000 евро на фиксалното си устройство с издаване на касов бон от устройството, защото този факт има отношение единствено към въпроса дали ответникът е изпълнил свои задължения, произтичащи от данъчното законодателство, а този въпрос няма никакво значение за настоящия спор. Релевантният за фактическия състав на чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД факт е ответникът да е получил капарото от купувача в уговорения размер от 20 000 евро, а този факт ответникът не го оспорва, ами даже изрично го признава на с.5 от отговора си. Този факт е и доказан от ищцата с изходящ и подписан от ответника неоспорен от последния документ - представения по делото предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД, в чл.4 на който договор изрично е записано, че служи вместо разписка за платената по чл.4, б.”А” сума, както и самият ответник е посочил в отговора си на иска. При инкорпорираната в съдържанието на самия договор разписка за полученото от ответника капаро в размер на 20 000 евро, който документ е подписан от ответника и не е оспорена истинността му по чл.193 ГПК, отникъде не произтича задължение за ищцата в процеса да представя „и др. документи“ за установяване на същия факт, и конкретно да представя фактура, каквато ответникът не е бил длъжен да издаде съгласно действащия тогава ЗДДС и която не е и документ, удостоверяващ плащането, или касов бон, който купувачът няма задължение да съхранява след напускане на търговския обект на ответника-търговец.

Относно датата на плащане в чл.4 от договора е записано, че сумата се заплаща в деня на подписването му и че самият договор служи като разписка за плащането й, и доколкото в договора е посочен месеца и годината на подписването му, то той установява факта, че през октомври 2006г. купувачът Белазелков е платил на ответника капаро в размер на 20 000 евро. Точният ден от октомври 2006 г., на който е подписан договорът и е платена сумата, е ирелевантен за основателността на главния ни иск по чл.93, ал.2 ЗЗД, с който ищеца претендира двойния размер на задатъка, платен от купувача. След като е доказан фактът, че задатъкът е платен през м. октомври 2006 г., то независимо дали плащането е направено на 1-ви, на 31-ви или на кой да е др. ден от м. октомври 2006 г., съгласно чл.93, ал.2 ЗЗД получилата го страна- ответникът дължи връщането му в двоен размер при неизпълнение на задълженията си по така сключения договор.

Ответникът не оспорва и изложените в исковата ни молба факти, че години след сключване на процесния договор, вкл. към датата на отговора му на исковата молба, той не е изпълнил нито едно, вкл. първото от поетите с този договор задължения към купувача - да му учредил право на строеж върху уговорените обекти, не му е прехвърлил идеални части от земята, съответни на стойността на обектите в сградата, а строежът на последната и на уговорените обекти не е и започнат от ответника, а още по-малко да е приключил с разрешение за ползване. Фактът, че нито едно от тези задължения не е изпълнено в рамките на почти пет години до завеждане на иска, не е спорен между страните, видно от отговора на исковата молба. Възраженията в отговора на ответника се състоят от противоречиви и взаимно изключващи се правни твърдения, като това, че искът хем бил преждевременно заведен, хем пък бил погасен по давност, неизпълнението се дължало на вина на трети лица, а не на ответника, а същевременно ответникът бил в невъзможност за изпълнение и т.н. В основната си част противоречивите възражения на ответника се основават на странното му тълкуване на процесния договор, според което ответникът не счита като свое задължение да придобие от собствениците на земята вещните права, които се задължава да учреди на купувача по договора, ами това според него било условие, от което действието на договора било обусловено. С всичките си възражения ответникът се домогва да обоснове защо според него не носи отговорността за неизпълнение, предвидена в чл.93, ал.2 ЗЗД, но от фактическа страна няма спор, че не е изпълнено никое от задълженията на ответника по договора, нито тези - на продавач по предварителен договор, нито тези - на изпълнител по договор за изработка. В отговора си ответникът не твърди да е изпълнил и не представи доказателства за изпълнение на кое да е от поетите към купувача задължения. Нещо повече, от отговора му на иска е ясно, че не е имал готовност да предложи изпълнение към датата на получаване на уведомлението от ищцата за разваляне на договора и в крайния срок, определен му в уведомлението, както и че положението е същото и понастоящем и няма да се промени и в някакво обозримо бъдеще.

Ответникът не оспорва легитимацията на ищцата като цесионер, видно от с.2 на отговора му, като в същия не е оспорен факта на сключения договор за цесия на 18.09.2011г., нито самия договор като доказателство, с който Б.Н.Б. е прехвърлил на ищцата К.Н.Б. всички свои вземания срещу ответното дружество, породени или отнасящи се до гореописания предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД от месец октомври 2006 г., включително всички вземания, свързани със и/или произтичащи от сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението, развалянето или прекратяването на същия договор, както и последиците от прекратяването, включително, но не само, вземанията по чл.26 във връзка с чл.4, б.”а” и чл.27 от цитирания договор от месец октомври 2006 г. Ответникът не оспорва и факта, че цесията му е съобщена на 19.09.2011г., съгласно изискванията на чл.99, ал.4 ЗЗД, като не е оспорил и приложените документи, доказващи този факт - съобщението за цесията и разпечатките за изпращането и доставянето му в електронна форма на електронния адрес на ответника ****** **@***.**  ,вписан в търговския регистър.

Също така, не е оспорен от ответника и факта на получаване на същата дата на изявлението на ищцата за разваляне на договора, както не са оспорени и приложените за този факт писмени доказателства. Наред с това, както уведомлението за цесията, за което ищцата като цесионер е изрично упълномощена в договора за цесия, така и това за разваляне на договора, са получени от ответното дружество и със самата искова молба, както е получен от ответника и самият договор за цесия, съдържащ изричното изявление на цедента, че упълномощава цесионера да съобщи на ответника за цесията.

            Предвид изложените по – горе съображения, съдът приема, че изложените в исковата молба факти, съставляващи основание на главния иск с правна квалификация чл.93, ал.2 ЗЗД, са доказани по делото с приложените към нея и неоспорени от ответника писмени доказателства, като и самите факти не са оспорени от ответника в отговора му на исковата молба и в законовия срок. Изложените в исковата молба и доказани по делото факти осъществяват хипотезата на чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД, каквато правна квалификация на иска е дадена от съда в определението му с доклада по делото.

            По делото е назначена съдебно – счетоводна експертиза, неоспорена от страните от чието заключение се установява, че дължимата законна лихва върху сумата от 20000.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на
12488.82 евро. Дължимата неустойка по чл. 27, ал. 1 от договора /законната лихва плюс 0.01 % на ден/ върху сумата от 20000.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на 16074.82 евро. Дължимата законна лихва върху сумата от 6500.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на 4058.90 евро. Дължимата неустойка по чл. 27, ал. 1 от договора /законната лихва плюс 0.01 % на ден/ върху сумата от 6500.00 евро за дължимата законна лихва върху сумата от 20 000евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на
12488.82 евро. Дължимата неустойка по чл. 27, ал. 1 от договора /законната лихва плюс 0.01 % на ден/ върху сумата от 20000.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на 16074.82 евро. Дължимата законна лихва върху сумата от 6500.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на 4058.90 евро. Дължимата неустойка по чл. 27, ал. 1 от договора /законната лихва плюс 0.01 % на ден/ върху сумата от 6500.00 евро за периода от 31.10.2006 г. до 27.09.2011 г. възлиза в общ размер на 5224.32 евро. Съдът кредитира заключението на ССЕ като компетентно, мотивирано и обосновано, тъй като същото е в унисон с останалия доказателствен материал по делото, а и липсват данни за заинтересованост на вещото лица от изхода на спора.

Така установените по делото факти, които не са и спорни между страните, осъществяват фактическия състав на чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД, с оглед на което съдът приема, че  главният иск е доказан по основание и по размер. Налице е валидно сключен договор през октомври 2006 г., който е породил действието си от момента на сключването му и за страните са възникнали предвидените в договора насрещни права и задължения. Видно от уговорените в договора престации, договорът е смесен, като съдържа елементи на договор за изработка и елементи на предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД. В него ответникът от една страна е поел задължения на продавач по предварителен договор за продажба на недвижими имоти, като се е задължил да прехвърли на купувача в изискуемата от закона форма вещни права - право на строеж върху подробно описани обекти в новострояща се сграда, както и съответните на тях идеални части от общите части на сградата и от правото на собственост върху земята, също подробно описана като УПИ в договора.

Същевременно с договора ответникът е поел и задължения на изпълнител по договор за изработка, като се е задължил за построяването на уговорените обекти и предаването им на купувача във вид и с довършителни работи, подробно описани в договора, вкл. осигуряването на всички необходими разрешения и одобрения за започване и осъществяване на строителството. Договорът предвижда поетапно изпълнение на тези задължения на продавача-изпълнител. Съгласно чл.19 от договора ответникът се е задължил да придобие суперфиция за построяване на сградата върху описаното дворно място, като сключи договор затова със собствениците на същото и съответно да прехвърли на купувача правото на строеж върху уговорените обекти в нея в изискуемата от закона форма на нотариален акт. След построяване на сградата и съответно на уговорените обекти в нея с издаване на разрешение за ползване продавачът се е задължил съгласно чл.20 от договора да придобие от собствениците на земята правото на собственост върху земята и да прехвърли на купувача съответни на обектите му идеални части от собствеността върху земята. В чл.2 от договора е уговорена и насрещната престация на купувача по договора - общата цена за построяване на недвижимите имоти и за прехвърляне на уговорените вещни права, а в чл.4 - поетапното й плащане на части в съответствие с поетапното изпълнение на задълженията на продавача. Купувачът е изправна страна по договора, тъй като в деня на сключването му той е платил уговорената в чл.4, б.”А” първа вноска от дължимата цена по чл.2 от договора, а именно сумата от 20 000евро, като това му изпълнение е изрично удостоверено в същия член с изявленията на страните, че самият договор служи вместо разписка за плащането на тази сума. Съгласно чл.4 от договора плащане на следващите две вноски от цената купувачът дължи при изпълнение на задължението на продавача да му учреди право на строеж върху уговорените обекти относно втората вноска, и при издаване на Акт 16 за построената сграда относно третата вноска, като от изложените от самия ответник в отговора му факти е ясно, че причината да не се сключат окончателни договори за прехвърляне на уговорените вещни права не е в купувача, а в ответника, който в рамките на почти пет години не е придобил правата, които се е задължил да прехвърли на купувача, и не е започнал строителството.

Купувачът е страната, платила при сключване на процесния договор капаро /задатък/ от 20 000 евро, видно от чл.4, б.”А”, в който е уговорено, че тази първа вноска от 20 000 евро, покриваща 10% от продажната цена и вноска над този процент от 6 500 евро, е капаро. Ответникът прави странно тълкуване на клаузата на чл.4, б.”А”, твърдейки, че капарото било определено в размер на 10% от цената по договора и било всъщност 13 500 евро, а пък горницата от 6 500 евро до размера на уговорената и престирана от купувача сума от 20 000 евро, била първа вноска. Такова тълкуване на чл.4, б.”А” е в разрез с всички изисквания на чл.20 ЗЗД при тълкуване на договорите. Първо, ако общата воля на страните е била капарото /задатъкът/ да е в размер на 13 500 евро, тази сума щяха и да посочат, респ. ако волята им е била само част от сумата от 20 000 евро да се счита за задатък, то щеше да е уговорено, че купувачът заплаща първа вноска от 20 000 евро, от които само 13 500 евро се считат за капаро /задатък/. В действителност, ако чл.4 се тълкува в цялост и във връзката му с чл.2 от договора, каквото е изискването на чл.20 ЗЗД, то е ясно каква е действителната воля на страните - купувачът плаща при сключване на договора сумата от 20 000 евро и цялата тази сума представлява задатък и първа вноска от продажната цена. Защото чл.4 започва с това как ще се изплаща сумата по чл.2 - продажната цена, като е уговорено плащане на части и затова в чл.4, б.”А” е посочено, че капарото покрива 10% от продажната цена, но и вноска над тези 10%, като ясно е посочено, че капарото, което купувачът заплаща при сключване на договора, е в размер на общо 20 000 евро. Разделянето на така платената от купувача при сключване на договора сума от 20 000 евро на някакви части, от които едната била капаро, а пък другата не била капаро, ами първа вноска, е в противоречие с клаузата на чл.4, б.”А” и с уредените в същата клауза следващи плащания на вноски от цената. При това тълкуване на ответника излиза, че първата вноска от продажната цена, която купувачът плаща, е само 6 500 евро, но не и онези 13 500 евро, съставляващи 10% от цената, понеже те пък били капаро, което звучи несъстоятелно. Действителната воля на страните в чл.4, б.”А” е, че цялата платена от купувача при сключване на договора сума от 20 000 евро е капаро и цялата тази сума, а не само горницата над 10%, е платена от купувача първа вноска от продажната цена по чл.2. Това е видно от чл.2, в който е посочена общата цена от 135 000 евро, и от чл.4, в който е уредено плащането й на три вноски, първата от които - в деня на подписване на предварителния договор - 20 000 евро, която представлява и капаро, и следващите две от по 100 000 евро и 15 000 евро. Това тълкуване на клаузата на чл.4, б.”А” е в съответствие и с обичаите в практиката и с добросъвестността като критерии при тълкуване на договора съгласно чл.20 ЗЗД. Реално в практиката уговарянето и престирането на капаро /задатък/ се използва именно и главно при предварителните договори за продажба на недвижими имоти. Обичайна и стандартна практика в гражданския и търговския оборот е купувачът при сключване на предварителния договор да плати някаква част от уговорената продажна цена, по която ще се сключи окончателния договор, която част често е 10% от продажната цената, но естествено могат и се договарят в практиката и суми под или над 10% от продажната цена, както е в случая. Независимо обаче каква част от продажната цена, каква конкретна сума, са уговорили страните да плати купувачът при сключване на предварителния договор, тази сума винаги се уговаря като задатък с типичните му функции по чл.93, ал.1 ЗЗД - да служи като доказателство за сключения договор и да обезпечи изпълнението му. Уговорената и платена от купувача при сключване на предварителен договор за продажба на недвижим имот сума винаги представлява авансово платена вноска от продажната цена, което не променя типичните й функции и на задатък, капаро, обезпечаващо изпълнението на предварителния договор и от двете страни. Това е значението, което повсеместно е възприето в търговския и гражданския оборот на сумата, която се плаща от купувача при сключване на предварителни договори за продажба на недвижими имоти. Плащането на тази сума от купувача доказва сериозната му воля и възможности да закупи имота на договорената цена, както и получаването й от продавача е доказателство за същата сериозна воля и обвързване да не предлага повече имота на потенциални купувачи, а да го продаде на купувача на уговорената цена. Няма такава практика в оборота да се дели платеният задатък на части, ако той надхвърля 10% от цената, защото няма и никаква логика в такова делене. Ако купувачът се е съгласил да плати по-голяма част от продажната цена на продавача при сключване на предварителния договор, то цялата платена сума се плаща с типичното, стандартното за оборота основание /причина/ по чл.93 ЗЗД - купувачът обезпечава изпълнението, както на собственото си задължение да сключи окончателен договор по договорената продажна цена, така и изпълнението от страна на продавача.

Обезпечителната функция на тази сума е ясно посочена в чл.93, ал.2 ЗЗД. Ако купувачът не изпълни задължението си да сключи окончателен договор, то последицата по чл.93, ал.2 ЗЗД е, че губи платения задатък. Ирелевантно за чл.93, ал.2 ЗЗД е по каква причина купувачът не е изпълнил задължението си - дали защото му е харесал друг имот или е разчитал например на кредит, с който да плати продажната цена, но не го е получил. Неизпълнението му дава право на продавача да се откаже от договора и да задържи платения задатък. Същото обаче еднакво важи и за продавача по предварителния договор, който е страната, която получава капарото /задатък/ преди и без да е престарала все още каквото и да е по договора. Сумата, която е уговорил и получил при сключване на предварителния договор продавачът поражда по-голям ангажимент за него да прехвърли уговорените вещни права в изискуемата форма на окончателния договор, защото тя обезпечава и неговото задължение съгласно чл.93, ал.1 ЗЗД. Ако това задължение не бъде изпълнено, право на купувача е да се откаже от договора и да иска от продавача двойния размер на платеното при сключване на договора капаро, независимо дали същото е 10% от продажната цена или по-голяма сума. В разрез с всякаква добросъвестност е тълкуването на ответника, според което понеже купувачът се е съгласил да му плати сума при сключване на предварителния договор, надвишаваща 10% от продажната цена, то ответникът не дължал двойния размер на тази именно ясно посочена в договора като капаро и получена от него сума от 20 000 евро, ами дължал двойния размер на 13 500 евро, понеже толкова били 10% от цената. Друг е въпросът, че неверни са  и изчисленята на ответника, доколкото двойният размер на 13 500 евро не е 17 000 евро, както е заявил в отговора си, ами е 27 000 евро. Главното обаче е, че в чл.4, б.”А” не е уговорено купувачът да плати при сключването му 13 500 евро, а е уговорено да плати 20 000 евро и договорът служи за разписка за плащане на тази именно сума от 20 000 евро. А пък отношението на ответника към така получената от него сума от 20 000 евро е меко казано двойнствено, видно от възражението му на с.5 от отговора му. Там ответникът заявява, че ако съдът приемел договора за достатъчно доказателство за платената сума общо от 20 000 евро, то само 13 500 евро от нея били капаро, като същевременно моли съда да приеме, че нямало неизпълнение от страна на ответника, а ищецът развалил договора по свое желание, „в следствие на което ответникът има право да задържи платеното капаро по договора”. Така в рамките на едно изречение в отговора на ответника капарото според него хем е само 13 500 евро, хем става цялата платена сума от 20 000 евро, когато ответникът претендира, че има право да го задържи. Според така проведеното от ответника тълкуване на чл.4, б.”А” от договора се разбира, че според него размерът на капарото е различен в зависимост от това коя страна упражнява правата по чл.93, ал.2 ЗЗД. Когато ответникът възразява по претенцията на ищцата по чл.93, ал.2 ЗЗД да получи двойния размер на капарото, той е категоричен, че капаро била само част от платената сума, а именно 13 500 евро, но когато ответникът завява, че е страна, която имала право да задържи полученото капаро, последното се оказва цялата платена сума от 20 000 евро. Подобно тълкуване на чл.4, б.”А” от договора е в противоречие не само с текста на тази клауза, с обичаите в практиката и с добросъвестността, но е и в пряко противоречие с чл.93 ЗЗД. От чл.93 ЗЗД е пределно ясно, че задатъкът е сумата, която едната страна престира в полза на другата при сключване на договора като доказателство за сключения договор и за да обезпечи изпълнението му. Доколкото задатъкът е реално престарана сума в определен размер при сключването на договора, то този размер няма как да е различен в зависимост от това за коя от страните по договора са възникнали санкционните последици по ал.2 на чл.93 ЗЗД. Ако не е изпълнила задълженията си страната, престирала задатъка, тя го губи в целия му размер, в който го е платила. Ако не е изпълнила задълженията си страната, получила задатъка, тя дължи на насрещната страна двойния размер на платения задатък, а не двойния размер на някаква част от получената сума.

Ответникът не е оспорил изложените в исковата молба факти, че почти пет години след сключването на предварителния договор не е последвало изпълнение на нито едно от задълженията му по този договор, както тези му на изпълнител за построяване на сградата и уговорените обекти в нея, така и задълженията му на продавач по предварителен договор да учреди в полза на купувача уговорените вещни права. Безспорно е между страните, тъй като се твърди от самия ответник, че той самият не е придобил в рамките на тези почти пет години суперфиция за построяване на сградата, така че нито е започнал строителство, нито е уведомил купувача за готовността си да му прехвърли право на строеж върху уговерените обекти в нея.

Следователно причината да не се стигне до сключване на окончателен договор в рамките на почти пет години категорично не е в купувача, който си е платил първата вноска, уговорена като капаро, а в ответника, който заявява, че и към днешна дата не само не е изпълнил нито едно от задълженията си, но и няма готовност за изпълнение. При това положение е налице и следващият елемент от фактическия състав на чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД - страната, получила задатъка, не е изпълнила нито едно от задълженията си по договора в рамките на почти пет години, а това е законовото основание по тази разпоредба, при което насрещната страна, платила задатъка, има право да се откаже от договора и да иска връщане на двойния му размер.

Установен е фактът, че след цедиране на вземанията на купувача по процесния договор, ищцата като цесионер е упражнила правото си да развали договора, като е уведомила продавача, давайки му краен срок, в който изпълнение не е последвало. Отказът на страната от договора по чл.93, ал.2 ЗЗД е форма на развалянето му, както се сочи в доктрината, доколкото основание за прекратяване на договорната връзка е неизпълнението. Но с оглед възраженията на ответника, по които съдът излага съображения по-долу, следва да се отбележи, че за разлика от фактическия състав по чл.87, ал.1 ЗЗД, уреждащ развалянето на договора, в който елемент е неизпълнението на длъжника да е поради причина, за която той отговаря, в чл.93, ал.2 ЗЗД такъв елемент не е включен, доколкото разпоредбата визира само обективен елемент - неизпълнение на задължение на страната. А това поставя въпроса доколко са релевантни изобщо за чл.93, ал.2 ЗЗД възраженията на ответника, че неизпълнението му не било по негова вина. Друг е въпросът, че това му възражение е и неоснователно с оглед фактите, на които се позовава ответникът и доказателствата, които е представил.

Ответникът не е доказал да е изпълнил кое да е от задълженията си, за което тежестта е върху него, доколкото ищеца не може да доказва отрицателен факт, какъвто е неизпълнението. Ответникът и не оспорва самото неизпълнение като факт, а излага следните възражения, които освен, че са неоснователни, и взаимно се изключват: Първо, ответникът заявява, че нямало неизпълнение, защото не била настъпила изискуемост на никое от задълженията му по договора почти пет години след сключването му, вкл. към датата на завеждане на иска, поради което искът бил преждевременно заведен и ищцата била развалила договора „по свое желание”, а не поради неизпълнението му. Ответникът не се ангажира с твърдение дали някога във времето и кога по-точно ще настъпи изискуемост на задълженията му, а от последното му твърдение по-долу се разбира, че явно няма и да настъпи, но иначе той е категоричен, че имал право да задържи платения му задатък явно неограничено във времето и независимо от това дали някога във времето ще изпълни този договор или не. Според ответника придобиването от негова страна на суперфиция върху имота, върху който е уговорено да построи обектите и да учреди вещни права в полза на купувача, не е изглежда негово задължение, а било условие, от сбъдването на което зависи кога и дали изобщо някога ще станат изискуеми задълженията му по договора. От сбъдването на същото условие зависело и правото на купувача да развали договора и да иска двойния размер на платеното капаро съгласно чл.26 от договора.

Едновременно с горното твърдение, според което ответникът все още не дължи изпълнение на кое да е от задълженията му по договора, той заявява, че неизпълнението им /каквото не би могло да е налице, ако задълженията не са станали изискуеми/, не било по негова вина, а по вина на собствениците на земята, които не му били учредили право на строеж върху нея. И наред с тези си твърдения, ответникът на края се позовава на чл.81 и чл.89 ЗЗД и заявява, че е налице невъзможност за изпълнение по причина, която не можела да му се вмени във вина.

Неоснователно е първото възражение на ответника, което се базира на разбирането му, че придобиването от негова страна на вещните права, които се е задължил да прехвърли на купувача, не е негово задължение, а условие, от настъпването на което зависела изискуемостта на всички негови задължения по процесния договор. Такова тълкуване на уговорките в договора по чл.19 за придобиване на суперфиция от ответника, респ. по чл.20 за придобиване на земята след построяване на сградата, не може да се направи от тези уговорки и е в разрез с критериите по чл.20 ЗЗД за тълкуване на договорите. Преди всичко, в самия договор няма изявена такава воля от страните да уговорят условие, от настъпване на което да обусловят пораждането на  действие на договора. Никъде в договора не е уговорено, че условие за влизането му в сила е придобиване от ответника на суперфиция върху земята, респ. че договорът ще породи действие за страните, само ако се сбъдне такова условие. Ако чл.25 ЗЗД допуска уговаряне на условие - бъдещо несигурно събитие, то същевременно и от текста на разпоредбата, и от систематическото й място, е пределно ясно какво могат да обусловят страните от настъпването на определено бъдещо несигурно събитие - самото действие на договора, а не изпълнението на насрещните им задължения, възникнали за тях от един породил действието си договор. Съгласно чл.25, ал.1 действието на договора или прекратяването му може да бъде поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие. Действието на договора се изразява точно в това, че за страните възникват уговорените права и задължения. Те могат да обусловят момента на пораждане на действие на договора от някакъв срок, като предвидят, че ще породи действие в някакъв определен бъдещ момент във времето, а не от момента на сключването му, както могат и съгласно чл.25 ЗЗД да поставят под условие възникването на договорна връзка между тях, като уговорят, че сключеният договор ще породи действието си - за тях ще възникнат уговорените права и задължения само, ако настъпи определено бъдещо събитие, за което няма сигурност, че ще се осъществи. Ако това условие се сбъдне, то има обратно действие съгласно чл.25, ал.2 ЗЗД, което означава, че страните ще се считат обвързани с уговорените права и задължения от момента на сключване на договора. По същия начин страните могат да уговорят и прекратяването на договорната връзка между тях да настъпи, както в определен бъдещ момент във времето /срок/, така и при настъпване на бъдещо несигурно събитие /условие/. Но определено чл.25 ЗЗД не допуска изпълнението на задълженията на страните, които задължения са възникнали вече от един породил действието си договор, още по-малко пък изпълнението на задълженията само на едната страна, да бъде поставено в зависимост от това дали ще се сбъдне някакво бъдещо несигурно събитие, защото това би означавало, че страната изобщо не е обвързана от договора. Доколкото законът допуска възможност за договаряне на условие, от което да зависи изпълнението на задължения на страна по договора, то той урежда изрично това само при конкретно определени видове алеаторни договори с оглед спецификите на предмета им, каквито са напр, при застрахователните договори по отношение задълженията на застрахователя да плати застрахователно обезщетение при настъпване на някое от предвидените в застрахователния договор събития. Само че, нито предварителният договор за покупко-продажба на недвижими имоти, нито окончателният, са алеаторни по вида си договори, както не е алеаторен и договорът за изработка. Когато тези договори са породили действие, не може за купувача да е възникнало задължение за заплащане на уговорените вноски от цената и плащането на първата вноска, съставляваща и задатък по договора, да става при самото сключване на договора, а пък изпълнението на задълженията на продавача по предварителния договор да прехвърли уговорените вещни права в изискуемата форма на окончателния договор, както и задълженията му на изпълнител по договора за изработка да построи уговорените обекти, вкл. като осигури всички необходими разрешения и одобрения, вкл. разрешение за ползване, да е обусловено от бъдещо несигурно събитие.

Твърдението на ответника за уговаряне на такова условие в процесния договор е преди всичко фактически невярно, видно от съдържанието на договора. Никъде в процесния договор не е уговорено, че той ще породи действие между страните само, ако продавачът придобие суперфиция за посторяване на сградата, нито пък е уговорено, че изпълнението на задълженията на продавача за учредяване на вещните права в полза на купувача е поставено в зависимост от сбъдването на такова условие.

Първо, няма клауза, която да предвижда, че договорът ще породи действието си в някакъв бъдещ момент, нито клауза, с която сраните да поставят пораждането на действие на договора в зависимост от това дали ще се сбъдне или не условие, каквото ответникът твърди. А след като такива уговорки няма, то договорът е породил действието си и е обвързал страните с уговорените насрещни задължения от момента на сключването му. Това е видно и от чл.4 от договора, в който е уговорено, че плащането на първата вноска от продажната цена на имота от страна на купувача, представляваща капаро /задатък/, се извършва в деня на подписване на договора и самият договор удостоверява изпълнението на това задължение. След като е уговорено, извършено от страна на купувача и прието от продавача изпълнение на задължението на купувача по чл.4, б.А от договора, както е изрично удостоверено от страните в договора, то очевидна е волята на страните договорът да породи действието си от момента на сключването му, а не действието му да е обусловено в зависимост от това дали ще се осъществи някакво бъдещо несигурно събитие. Иначе се стига до абсурден от правна страна извод, че задължението на купувача по чл.4, б.А да плати 20 000 евро в деня на сключване на същия договор според договора става изискуемо към момент, в който задължението не е още възникнало и не се и знае дали ще възникне изобщо, доколкото договорът ще породи действието си и за страните ще възникнат уговорените задължения, само ако се сбъдне условието. А според ответника то и към момента не се е сбъднало. В действителност няма нито една клауза в договора, която да дава основание за тълкуването на ответника, че волята на страните е да поставят действието на договора в зависимост от сбъдването на някакво бъдещо несигурно събитие. Няма и клауза, в която да е уговорено условие, от чието сбъдване зависи дали ответникът ще изпълни задълженията си към продавача или не. В чл.19 от договора не е уговорено, че продавачът ще учреди по нотариален ред право на строеж в полза на купувача върху уговорените в чл.1, ал.1 обекти, ако сключи окончателен договор със собствениците на земята за придобиване на суперфиция, както и в чл.20 не е уговорено, че ще прехвърли идеални части от земята съответни на обектите, ако сключи сделка със собствениците за придобиване на собственост върху земята. Така, че няма клауза в договора, която да е в подкрепа на тълкуването на ответника, че изпълнието на неговите задължения за учредяване и прехвърляне на уговорените вещни права и за построяване на уговорените обекти е поставено в зависимост от това дали самият той ще придобие суперфиция и съответно собственост върху земята. В действителност уговореното в чл.19 придобиване на суперфиция от ответника за построяване на сградата е част от съдържанието на поетото от него в същата клауза задължение към купувача по предварителния договор да му учреди право на строеж върху уговорените в чл.1, ал.1 от договора обекти, а не условие, от което зависи дали продавачът ще изпълни това си задължение. Задължението на продавача по чл.19 от договора за учредяване право на строеж върху уговорените обекти в полза на купувача имплицитно включва в съдържанието си задължение на продавача самият той да придобие това вещно право и да не се разпорежда с него в полза на трето лице без да е нужно дори това да е изрично уговорено. Ако към датата на сключване на предварителния договор продавачът не е титуляр на правото на строеж върху терена, както е в случая, то той несъмнено е длъжен да придобие това право, дори и да не е изрично уговорено в предварителния договор, защото това му задължение произтича и е част от поетото към купувача задължение да му учреди право на строеж върху уговорените обекти. Изпълнението на поетите от продавача по предварителен договор задължения да прехвърли уговорените вещни права в изискумата форма на окончателния договор винаги изискват той да е титуляр на тези вещни права. Същото важи и за задължението на ответника по чл.20 от процесния договор след построяване на сградата, вкл. с осигурено разрешение за ползването й, да прехвърли на купувача по нотариален ред съответни на обектите му в сградата идеални части от земята, като за целта е предвидено, че продавачът ще сключи сделка за прехвърляне на земята със собствениците й. Щом продавачът е поел задължение да прехвърли на купувача идеални части от собствеността върху земята, той естествено трябва да е титуляр на това право, да го придобие и да не се разпорежда с него, независимо дали последното е изрично предвидено в договора, както е в случая, или не.

Предвид факта, че в чл.19 и чл.20 от договора не са уговаряни никакви условия, а са уговорени изрично задължения на продавача да сключи окончателни договори със собствениците на земята за учредяване на суперфиция, респ. след построяване на сградата - за прехвърляне на собствеността върху земята, то неоснователно е възражението на ответника, че понеже не били се сбъднали тези „условия“, не била настъпила изискуемост на задълженията му по договора да прехвърли  на купувача уговорените вещни права и искът бил преждевременно заведен. От факта, че сроковете по чл.19 и чл.20 от договора за учредяване на вещните права в полза на купувача текат от изпълнение на задължението на продавача да придобие суперфиция, респ. след построяване на сградата - да придобие собственост върху земята, а пък не е уговорен срок за изпълнение на тези задължения, не следва извод, че тяхната изискуемост не е настъпила и няма и да настъпи никога във времето. Напротив, ако страните не са уговорили срок за изпълнение на дадено задължение, то има изрично законово правило - чл.69 ЗЗД. След като в чл.19 от договора не е предвиден срок, в който продавачът е длъжен да придобие суперфиция за построяване на сградата, то изискуемостта на това задължение съгласно чл.69 ЗЗД настъпва веднага. В този смисъл в Решение № 1103 от 12.12.2008 г. по г.д. № 4850/2007 г., Г. К., II Г.О. ВКС приема, че ако задължението е без срок, то става изискуемо веднага. „В този случай настъпването на падежа не е обусловено от покана, а от възникване на задължението, от който момент тече и погасителната давност.” В същия смисъл е и Решение № 389 от 21.04.2009 г. по г.д. № 102/2008 г., I Г.О. на ВКС.

С оглед на това изцяло неоснователно се явява възражението на ответника, че понеже няма определен срок за изпълнение на задължението му за придобиване на суперфиция върху имота, то не била настъпила изискуемост на никое от задълженията му по договора. Предвид чл.69 ЗЗД и възприетото в цитираните решения на ВКС, че падежът на уговорени без срок задължения настъпва от момента на възникването им, а не от покана или уведомление от страна на кредитора, и от този момент започва да тече и погасителната давност, то няма как искът да е преждевременно заведен. Задължението на ответника за сключване на окончателен договор със собствениците на имота за придобиване на суперфиция от него е станало изискуемо от момента на възникването му със сключване на процесния договор през октомври 2006 г. Ирелевантен е точният ден на сключване на договора, доколкото независимо дали е сключен на 1-ви или на 31-ви или на кой да е друг ден от октомври 2006 г. искът на ищцата при всички случаи няма как да е нито преждевременно заведен, нито погасен по давност. Искът е предявен преди изтичане на пет години от първата възможна дата на октомври 2006 г., така че няма как да е погасен по давност. Абсурдно е и твърдението, че е преждевременно заведен, защото задължението на ответника да придобие суперфиция върху имота е станало изискуемо от момента на възникването му, т.е. от деня на сключване на процесния договор, а дори и да приемем най-късната възможна дата на октомври, то изискуемостта е настъпила най-късно на 31.10.2006 г. Два месеца след това е станало изискуемо съответно и задължението на ответника да учреди право на строеж в полза на купувача върху уговорените обекти, което задължение обаче не е изпълнено нито в началото на 2007 г., нито впоследствие.

Съответно не е изпълнено и задължението за построяване на сградата и уговорените обекти в нея, както и задължението за прехвърляне на идеални части от земята в продължение на години. Доколкото купувачът по договора е предоставил достатъчно възможност и време на ответника да изпълни свои изискуеми задължения, но изпълнение не е последвало на нито едно от тях в рамките на години, както и в срока, определен в изявлението на ищцата за разваляне на договора, то неоснователно се явява твърдението на ответника, че договорът бил развален „по нейно желание”, а не поради неизпълнението му. Развален е при наличие на основанието за разваляне /отказ/ от договора, както по чл.93, ал.2 ЗЗД, така и по чл.87 ЗЗД, доколкото неизпълнението определено е по причина, за която ответникът отговаря.

Понеже ответникът неправилно разглежда придобиването на суперфиция върху имота не като свое задължение, а като условие, от чието сбъдване зависела изискуемостта на задълженията му, неоснователно е и твърдението му, че понеже условието не било се сбъднало и задълженията не станали изискуеми, договорът не можело да бъде развален с последиците по чл.26 от договора. В действителност чл.26 от договора възпроизвежда законовите последици по чл.93, ал.2 при отказ /разваляне/ на договора от страната, престирала задатъка, поради неизпълнение на другата страна.

В чл.26 от договора е посочена една от възможните хипотези на неизпълнение, при която купувачът може да развали договора по вина на продавача с последиците по чл.93, ал.2 ЗЗД - хипотеза, в която продавачът независимо от изпълнение на задължението му да придобие суперфиция върху имота, но не е изпълнил следващото си задължение да сключи окончателен договор с купувача, с който да учреди на купувача право на строеж върху уговорените обекти, независимо по каква причина - дали защото е сключил предварителен договор за тях и с друго лице или е учредил е право на строеж върху уговорените обекти в полза на трето лице. От това, че в чл.26 е уредена една от възможните хипотези на неизпълнение, не следва, че купувачът не може да развали договора със законовите последици по чл.93, ал.2 ЗЗД във всички останали възможни случаи на неизпълнение на задължението на продавача за сключване на окончателен договор. Напротив, това, че договорът предвижда изрично право на изправната страна да го развали в една или повече хипотези на неизпълнение на договорно задължение на другата страна, не лишава изправната страна от законовите й права по чл.87 ЗЗД, респ. чл.93, ал.2 ЗЗД, и във всеки друг случай на неизпълнение, който не е изрично уреден в договора. Последиците от неизпълнение на договорно задължение от страната, престарала задатък, респ. получила задатъка, са уредени в закона - чл.93, ал.2 ЗЗД и тези законови последици се прилагат, както в уредени в договора конкретни хипотези на неизпълнение, така и във всеки друг случай на неизпълнение. Изправната страна, престирала задатък, се ползва от правата по чл.93, ал.2 ЗЗД при неизпълнение на договорно задължение на другата страна, дори и да няма клауза в договора, която да възпроизвежда законовото правило на чл.93, ал.2 ЗЗД. А в случая чл.26 от договора изрично се позовава на законовото правило и основанието за разваляне по чл.26 е неизпълнение на задължението за сключване на окончателен договор с купувача. Неизпълнение на това задължение от страна на продавача да учреди право на строеж върху уговорените обекти в полза на купувача може да има в различни хипотези и да се дължи на неизпълнение на различни др. задължения на продавача. Така, чл.26 от договора урежда някои от възможните хипотези на неизпълнение, в които продавачът е придобил суперфиция върху имота, но поради неизпълнение на други свои задължения, не изпълнява основното - да прехвърли право на строеж върху уговорените обекти с окончателния договор. Такива ще са случаите на неизпълнение на задължението по чл.22 от договора продавачът да не допуска възникване на права на трети лица върху уговорените обекти, доколкото въпреки, че е изпълнил задължението си да придобие суперфиция, продавачът може да се разпореди с правото на строеж върху уговорените обекти в полза на трети лица, да е сключил и др. предварителни договори за същите обекти. Тези именно случаи на неизпълнение са обхванати от клаузата на чл.26 от договора, но наред с тях за чл.93, ал.2 ЗЗД релевантни са и всички други хипотези, в които продавачът е в неизпълнение на всички свои задължения по договора и в частност със задължението си да учреди вещното право върху уговорените обекти в полза на купувача в изискуемата форма на окончателния договор. Продавачът по предварителния договор отговаря за неизпълнение на задължението си да сключи окончателен договор, както в случая, когато е титуляр на вещното право, но отказва да го прехвърли на купувача по този договор напр, по причина, че е сключил по-изгоден предварителен или окончателен договор с трето лице за същото вещно право, така и когато причина за неизпълнението му е фактът, че не е придобил правото, което се е задължил да прехвърли с окончателния договор, което е пак неизпълнение на негово задължение. Защото несъмнено в рамките на поетото от продавача задължение да прехвърли дадено вещно право на купувача с окончателен договор е това продавачът да е титуляр на правото, което означава да го е придобил и да не се е разпоредил с него в полза на трето лице. Ако продавачът не сключи окончателен договор, било защото не е станал изобщо титуляр на правото, което се е задължил да прехвърли, било защото се е разпоредил с това право, той си е в неизпълнение по причини, за които отговаря по смисъла на чл.87 ЗЗД.

Според интерпретацията, която ответникът прави на клаузите на процесния договор, изискуемост на неговите задължения по договора може и никога във времето да не настъпи, защото според него условие, от което зависело изпълнението на неговите задължения и съответно отговорността му за неизпълнение по чл.93, ал.2 ЗЗД било това да стане титуляр на правата, които се е задължил да прехвърли на купувача с предварителния договор. Също така, според ответника той може и още 10 години да си задържи задатъка без да престара нищо понеже след като ответникът не станал титуляр на суперфиция върху имота, то купувачът не можел да се откаже от договора.

 Според закона това ответникът да е титуляр на правата, които се задължава да прехвърли на купувача, е част от съдържанието на така поетите от продавача задължения, а не условие за изпълнението им. Затова и когато ответникът не е титуляр на правата, които се задължава да прехвърли с предварителния договор и не ги е придобил в рамките на почти пет от сключването му, налице е неизпълнение, и то достатъчно продължително неизпълнение във времето, обосноваващо възникване на правата на купувача по чл.93, ал.2 ЗЗД да прекрати договорната връзка поради неизпълнението и да иска двойния размер на задатъка, който е платил при сключване на договора.

Доколкото се касае за договор, сключен между търговец, какъвто е ответникът, и потребител, какъвто е купувачът Б.Б., а съответно и цесионерът - ищцата, то при изложеното от ответника тълкуване на клаузата на чл.26 от процесния договор тази клауза се явява неравноправна, както според общата дефиниция в чл.143 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, така и съгласно конкретните хипотези, уредени в чл.143, точки 2 и 3 ЗЗП. Съгласно дефиницията по чл.143 ЗЗП неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като изброяването в чл.143 ЗЗП на хипотези на неравноправни клаузи е примерно, а не изчерпателно. При изложеното от ответника тълкуване на чл.26 от процесния договор, според което въпреки пълното неизпълнение на всички задължения на ответника по договора тази клауза изключвала правото на купувача по чл.93, ал.2 ЗЗД да се откаже от договора и да иска двойния размер на платеното капаро /задатък/, тази клауза осъществява пряко състава на неравноправна клауза, визиран в чл.143, т.2 ЗЗП. Чл.143, т.2 ЗЗП предвижда като неравноправна клауза, която изключва или ограничава правата на потребителя, произтичащи от закон, по отношение на търговеца или доставчика при пълно или частично неизпълнение или неточно изпълнение на договорни задължения. С възражението си ответникът е заявил, че чл.26 от договора изключва правата, които произтичат от чл.93, ал.2 ЗЗД за купувача- потребител, платил задатък /капаро/ при сключване на договора с търговеца, в случай на неизпълнение на задълженията на търговеца, а точно такава е хипотезата на неравноправна клауза, предвидена в чл.143, т.2 ЗЗП. Също така, при изложеното от ответника тълкуване на процесния договор, според което придобиването на суперфиция от него върху терена било не негово задължение, а условие, от настъпването на което зависи дали и кога ще изпълни задълженията си към купувача и конкретно в клаузата на чл.26 - условие, чието настъпване обуславя предвидената в чл.93, ал.2 ЗЗД отговорност за неизпълнение на задълженията на ответника по договора, то такова условие прави клаузата на чл.26 неравноправна и по смисъла на чл.143, т.3 ЗЗП. Според чл.143, т.3 ЗЗП неравноправна се явява клауза, която поставя изпълнението на задълженията на търговеца или доставчика в зависимост от условие, чието изпълнение зависи единствено от неговата воля. Доколкото т.18 на чл.143 ЗЗП визира и др. подобии на изброените клаузи, то несъмнено аналогична на визираната в чл.143, т.3 ЗЗП клауза е и такава, която поставя съответно отговорността на търговеца за неизпълнение в зависимост от условие, което зависи от самия търговец. Наред с това, несъмнено при това тълкуване на клаузата на чл.26 от договора, тя попада под признаците в дефиницията на чл.143 ЗЗП. Клаузата създава значително неравновесие в правата и задълженията на страните, защото е уговорено купувачът-потребител да престира пръв при самото сключване на договора, а търговецът може неограничено във времето да не изпълни нито едно от задълженията си и да си държи така получената сума, като потребителят, който я платил и не е получил нищо по договора не може да се откаже от него със законовите последици по чл.93, ал.2 ЗЗД. Такава клауза  е във вреда на потребителя и говори и за недобросъвестност на търговеца.

Видно от възраженията в отговора на ответника, основните спорни между страните въпроси не са по фактите, а се спори по тълкуването на клаузи от процесния договор, а именно: дали съгласно чл.4, б.А от договора цялата престараната от купувача при сключването му сума от 20 000 евро представлява задатък и първа вноска, или само част от нея била задатък, а др. част първа вноска, както твърди ответникът; дали уговорките в чл. 19 и 20 от договора за придобиване на суперфиция върху имота от продавача, респ. за придобиване на собственост върху земята след построяване на сградата, представляват част от поетите от него задължения към купувача да му прехвърли тези вещни права в уговорения обем, както ние считаме, че следва от договора и закона или пък са условия, които обуславят пораждането на действие на процесния договор или пък от които зависи кога и дали изобщо ще станат изискуеми задълженията на ответника, каквото е неговото виждане; дали клаузата на чл.26 от договора визира една от възможните хипотези на неизпълнение на страната, получила задатък, но не изключва останалите възможни хипотези на неизпълнение, при които чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД предвижда право на насрещната страна да се откаже от договора и да иска двойния размер на платения задатък или пък според тълкуването на ответника тази клауза от договора изключва отговорността, която носи според законовата разпоредба.

Съгласно ал.1 на чл.147 ЗЗП ответното дружество в качеството му на търговец е длъжно да съставя клаузите на договорите, които предлага на свои клиенти-потребители по смисъла на ЗЗП, какъвто несъмнено е купувачът Белазелков, по ясен и недвусмислен начин. Ако обсъжданите клаузи в процесния договор могат да обосноват повече от едно тълкуване или да водят до съмнение относно точния им смисъл, то тогава законовото изискване за формулиране на клаузите по ясен и недвусмислен начин не е спазено от търговеца, за който законът презумира, че е страната, която предварително е изготвила условията на договорите, които предлага на потребителите - чл.146, ал.2 и 4 и чл.147, ал.1 ЗЗП. Затова ал.2 на чл.147 ЗЗП изрично предвижда, че при съмнение относно смисъла на определено условие в договора, то се тълкува по благоприятен за потребителя начин.

Неоснователно  е и второто възражение на ответника, че пълното неизпълнение на всички негови задължения по договора не било по негова вина, а по вина на собствениците на земята, които не му били учредили право на строеж.Между купувача по процесния предварителен договор и собствениците на земята няма никаква договорна връзка. Последните нищо не дължат на купувача, нито той може да претендира нещо от тях. Не те, а ответникът е този, който се е задължил към купувача с процесния предварителен договор да учреди уговорените вещни права и ответникът е този, на когото купувачът е платил първа вноска от общата цена, която вноска е задатък по договора. Съответно ответникът е лицето, което носи предвидената в чл.93, ал.2 ЗЗД отговорност към купувача за неизпълнение на това си задължение. Купувачът по процесния договор не е страна по представения от ответника предварителен договор от 29.11.2005г. между ответника и 10 физически лица. Ако ответникът счита, че е изправна страна по така сключения от него договор от 29.11.2005г. и собствениците на земята виновно не изпълнили задълженията си към него по този договор, той си разполага с всички предвидени в закона права - да иска обявяването му за окончателен или да го развали и да претендира от тях неустойки или обезщетение за вредите, които търпи от неизпълнението. Това обаче не изключва по никакъв начин отговорността на ответника за неизпълнение на задълженията, които той е поел към свои клиенти и конкретно към купувача по процесния предварителния договор. Ответникът не може да се позовава в отношенията си с купувача по процесния договор на факта, че някой от контрагентите на ответника не бил си изпълнил задълженията към него, независимо дали това са собствениците на земята, или пък подизпълнители, с които ответникът е сключил договори за различни строителни дейности. Ако ответникът не е изпълнил поетите задължения на изпълнител за построяване на уговорените обекти, както е в случая, или са налице недостатъци и некачествено изпълнение, той не може да противопоставя на купувача-възложител възражение, че подизпълнителите му не са си изпълнили задълженията към него, респ. лошо са ги изпълнили. Ответникът отговаря пред възложителя за избора и действията на лицата, които е наел за изпълнението, независимо дали са негови работници или са подизпълнители. Същото важи и за всички други контрагенти на ответника, с които е сключил договори, за да изпълни задълженията си към купувача по процесния договор. Претенции и възражения, които ответникът има към тези негови контрагенти, в случая собствениците на земята, той може да противопостави на тях, но не и на купувача по процесния договор, който е изправна страна по този договор. Неоснователно е и твърдението на ответника, че той нямал вина за неизпълнението. Върху него е тежестта да докаже изпълнението на договорните му задължения, респ., че неизпълнението им се дължи на причина, за която той не отговаря. По закон ответникът-продавач по предварителния договор отговаря за неизпълнението при всяка форма на вина - умисъл, груба небрежност или обикновена небрежност. В процесния договор няма клауза, с която страните предварително и изрично да се съгласяват да изключат или ограничат отговорността на продавача за неизпълнение поради обикновена небрежност, а отговорността му за груба небрежност и умисъл не би и могла да се изключи или ограничи с уговорка в договора - чл.94 ЗЗД.  Изпълнението на всяко едно от поетите от ответника задължения към купувача по процесния предварителен договор - да учреди вещно право на строеж за уговорените обекти, да построи сградата и съответно обектите в нея по свой проект, със свои материали и работна ръка, вкл. като осигури всички необходими разрешения за осъществяване на строителството до разрешение за ползване, както и след построяване на сградата - да прехвърли на купувача идеални части от земята, съответни на закупените обекти, изисква от ответника да престира резултат, а не усилия, какъвто резултат е безспорно, че не е престиран.

Следователно налице е неизпълнение, а причините, на които ответникът твърди, че се дължи неизпълнението, определено не са такива, които изключват отговорността му. Не е такава причина, изключваща отговорността на продавача по предварителен договор за продажба на недвижим имот, фактът, че самият продавач не е титуляр на вещното право на строеж или на собственост, което се е задължил да прехвърли на купувача с окончателния договор, било защото продавачът не е придобил това право, било, защото се е разпоредил с него, сключвайки договор с друг купувач. И в двата случая се касае за виновно неизпълнение, за което продавачът носи отговорност, тъй като поетото от него задължение да сключи окончателен договор за прехвърляне на уговореното вещно право върху уговорения имот в полза на купувача винаги имплицитно включва в себе си задължение продавачът да е титуляр на това право. Затова, ако продавачът не е титуляр на правото при сключване на предварителния договор, то в рамките на задължението му да го прехвърли на купувача с окончателен договор е задължението да придобие това право, независимо дали това е изрично уговорено, както в случая, или не. И продавачът не може да се освободи от отговорност за неизпълнение на задължението си да сключи окончателен договор за прехвърляне на уговореното право, позовавайки се на факта, че не е придобил и не е станал титуляр на правото, защото последното е негово задължение. А неизпълнението на едно задължение на длъжника определено не е причина, която го освобождава от отговорност за неизпълнение на друго негово задължение. Иначе следвайки логиката на ответника, че той не е виновен за неизпълнението понеже не придобил суперфиция от собствениците на имота и не бил титуляр на това право, за да го учреди в полза на купувача, то ответникът няма да е виновен и когато не е титуляр на правото понеже го е прехвърлил на друг купувач. Само че, договорните отношения, които ответникът е установил с трети лица и изпълнението или неизпълнението от страна на ответника и неговите контрагенти, не са причини, освобождаващи го от отговорност за неизпълнение на задълженията му към купувача по предварителния договор. Така, фактът, че собствениците на земята, с които ответникът сключил предварителния договор от 29.11.2005 г., отказали да сключат окончателен договор с ответника, с който да му учредят суперфиция за построяване на сградата, не е факт, който освобождава ответника от отговорност за неизпълнението му към купувача по процесния предварителен договор, а още по-малко може да е такава причина фактът, че искът на ответника по чл.19, ал.З ЗЗД за обявяване на предварителния договор от 29.11.2005 г. за окончателен е отхвърлен от съда. Последният факт сам за себе си обосновава точно обратния извод - за виновно поведение на ответника, най-малко изразяващо се в небрежност, и то в груба небрежност, като се има предвид, че ответникът е търговец, който по занятие строи и продава на клиенти обекти в новостроящи се сгради. От собственото на ответника поведение зависи и в рамките на дължимата от него грижа за изпълнение на задължението му за учредяване на уговореното вещно право в полза на купувача е да сключи такъв договор със собствениците на земята, който да му осигури да стане титуляр на това право. Това е в рамките на стандартната и обичайна дори за гражданския оборот грижа на добрия стопанин, която е длъжен да положи обикновеният гражданин, който е сключил предварителен договор за продажба на вещно право, на което не е титуляр. По-висок е критерият към търговеца, който в рамките на търговската си дейност по занятие строи и продава имоти, а ответникът е сключил процесния договор в качеството си на търговец и задълженията си по този договор той трябва да изпълни с грижата на добър търговец - чл.302 ТЗ.

Преди всичко, в договора си с купувача ответникът е поел задължения за резултат, а не за полагане на усилия - да учреди уговорените вещни права, да построи уговорените обекти. Затова ответникът не може да се освободи от отговорност поради факта, че положените от него усилия, желание и старания не са били достатъчни (така Кожухаров, А. Облигационно право, Общо учение за облигационното отношение, Кн. Първа, С, 1992, с.235). Но извън това, че е релевантно дали ответникът е престирал резултата, който се е задължил, а не дали е положил усилия да престира такъв, то следва да се посочи, че и твърдението на ответника за положени от него усилия също не бе доказано, макар да му бе допуснат искания свидетел, който така и не бе доведен в две поредни заседания.

Неоснователно е и позоваването на ответника на чл.81 и чл.89 ЗЗД в последното му възражение, тъй като никаква невъзможност за изпълнение не е налице в случая.Релеватната и за двете разпоредби невъзможност е обективна невъзможност за изпълнение на конкретното поето задължение, а не субективната /на длъжника/ невъзможност - фактът, че той конкретно няма готовността и не е в състояние да изпълни това задължение по причина, която може да му се вмени във вина. Обективна невъзможност по смисъла на чл.81 ЗЗД има, ако след сключване на предварителния договор е настъпило някакво форсмажорно събитие от случаен характер, извън поведението и контрола на длъжника, в резултат на което изпълнението на поетите от него задължения за сключване на окончателен договор за конкретния имот е станало обективно невъзможно. Такъв би бил случаят, ако имот, предмет на предварителен договор за продажба, след сключване на договора е погинал в резултат на земетресение, наводнение или злоумишлени действия на трети лица, поради което окончателният договор става с невъзможен предмет, или пък с акт на компетентен орган е обявен за публична държавна собственост, респ. влязъл е в сила нормативен акт, въвеждащ някакви нормативни забрани за строителство или за разпоредителни сделки, засягащи процесния имот и др. подобни събития, поради които е станало обективно невъзможно да бъдат учредени уговорените вещни права върху уговорения имот, респ. да бъде построена сградата в него. При това, съгласно чл.81 ЗЗД длъжникът се освобождава от отговорност тогава, когато невъзможността за изпълнение е настъпила по причина, която не може да му се вмени във вина, така че, ако имотът е погинал напр, в резултат на пожар, причинен умишлено или поради небрежност на продавача, той съгласно чл.81 ЗЗД не се освобождава от отговорност към купувача по предварителния договор, независимо от настъпилата невъзможност за изпълнение. В процесния случай обстоятелствата, на които ответникът се позовава, не обосновават изобщо извод за настъпила след сключване на договора обективна невъзможност да се учредят уговорените вещни права върху процесния имот, респ. да се построят уговорените обекти в него, доколкото не се твърди имотът да е погинал или да е влязъл в сила нормативен акт или акт на компетентен орган, с който имотът да е изваден от гражданския оборот и да не са възможни разпоредителни сделки с вещни права върху него, респ. да са въведени строителни забрани, засягащи имота, които правят невъзможно построяване на сградата и уговорените обекти в нея. В действителност обстоятелствата, на които ответникът се позовава, обосновават единствено извод за виновно неизпълнение на поетите от него с договора задължения. Изпълнението на всички задължения по договора е обективно възможно, но ответникът не е сторил необходимото в рамките на дължимата от него грижа да осигури изпълнението им. А това, че конкретно ответникът не е изпълнил и няма и готовност да изпълни никое от тези си задължения към купувача, понеже така и не е станал титуляр на правото на строеж върху чужд имот, е ирелевантно за отговорността му за неизпълнение по чл.93, ал.2, предл.2 ЗЗД. Не е налице нито един от елементите на фактическия състав на чл.81 ЗЗД, при кумулативното наличие на които длъжникът се освобождава от отговорност за неизпълнение, а именно: 1/ да е налице невъзможност за изпълнение на задълженията по договора и 2/ причината за така настъпилата невъзможност да не може да се вмени във вина на длъжника. В случая след сключване на процесния предварителен договор не са настъпили никакви събития от форсмажорен характер или обективни пречки, които да водят до обективна невъзможност за учредяване на вещни права върху процесния имот и/или за застрояването му, поради което и няма обективна невъзможност за изпълнение на поетите от ответника задължения, която е първият елемент от фактическия състав на чл.81 ЗЗД. Напротив, изпълнението на всички поети от ответника задължения е обективно възможно, защото имотът си съществува, не е изваден от обръщение и няма никакви законови забрани за застрояването му, така, че чл.81 ЗЗД е неприложим в случая. Не е налице и вторият елемент, визиран в разпоредбата на чл.81 ЗЗД, защото сочените от ответника обстоятелства, поради които той не изпълнил и не предлага и понастоящем изпълнение, освен че не обосновават извод за настъпила обективна невъзможност за изпълнение, не са и причини, които не могат да се вменят във вина на ответника. Така фактите, с които ответникът обяснява неизпълнението си са, че собствениците на земята, с които имал предварителен договор за учредяване на суперфиция, не сключили с него окончателен договор и след предявен от ответника иск по чл.19, ал.3 ЗЗД съдът отхвърлил иска. От представеното от ответника окончателно решение на САС, което ответникът не твърди и не е представил доказателства да е обжалвал в законовия срок, се установява, че САС отхвърля иска на ответника по чл.19, ал.3 ЗЗД по редица съображения, основното от които е, че сключеният от ответника и изброените физически лица през 2005 г. предварителен договор не определя ясно насрещните престации на страните и е до такава степен юридически неперфектен, че е негоден да създаде облигационна връзка по чл.19 ЗЗД.

Така посочените и установени от ответника причини за неизпълнението му, освен че не са довели до обективна невъзможност за изпълнение, са причини, които са по вина на длъжника. Причина за неизпълнението е небрежност, като се има предвид, че ответното дружество е търговец и в рамките на дължимата от него грижа на добър търговец е да стори стандартното, обичайното в търговския оборот, за да изпълнил поетите към негови клиенти задължения за учредяване в тяхна полза на уговорените вещни права и построяване на уговорените обекти. Когато търговецът не е уредил отношенията си със собственците на земята по надлежния начин, осигуряващ му изпълнение и на неговите задължения по сключените договори с негови клиенти, то неизпълнението му по тези договори определено се дължи на вина на търговеца, а не на някакви обективни пречки или събития от извънреден характер, извън контрола и поведението на търговеца. Без значение е дали конкретната причина се изразява в това, че търговецът изобщо не е сключил договор със собствениците на имота, или пък го е сключил само с част от тях, или пък е сключил нищожен договор или такъв, който не отговаря на изискванията на чл.19 ЗЗД, поради което и не може да бъде обявен за окончателен по съдебен ред, както е в настоящия случай. Във всяка от тези хипотези се касае за груба небрежност на търговеца, защото дори и при приложимия за гражданския оборот критерий - грижа на добър стопанин, в рамките на грижата на добрия стопанин е, когато поема с предварителен договор задължение да прехвърли дадено вещно право, на което не е титуляр към датата на договора, да е предприел всички необходими действия, които да му обезпечат придобиване на вещното право, което се задължава да прехвърли. В случая от мотивите на представеното от ответника решение на САС, се установява, че сключеният от ответника с 10 физически лица предварителен договор е до такава степен юридически непрецизен, че съдът не може по пътя на тълкуването да установи конкретния предмет на насрещните престации на страните и в частност какви конкретни обекти ще придобие всеки от учредителите на правото на строеж като цена на същото, поради което съдът е приел, че този договор не е създал договорна връзка между страните по чл.19 ЗЗД. Допълнително се сочат и др. мотиви за отхвърляне на иска, като това, че не са представени доказателства за собствеността на имота и какви са квотите от съсобствеността, че няма одобрен от ДАГ работен проект на сградата, няма издадено строително разрешение, което било условие за сключване на окончателния договор между ответника и тези лица. Тези мотиви също не водят до извод за причини, които не могат да се вменят във вина на ответното дружество, защото от неговото поведение зависи да сключи договор, който да изпълнява законовите изисквания на чл.19 ЗЗД, както и от ответника зависи и какви условия и срокове за обявяването му за окончателен ще уговори със собствениците на земята, както пак от неговото поведение зависи каква правна защита, вкл. доказателства ще ангажира и как ще води делото по чл.19, ал.З ЗЗД за обявяване на този договор за окончателен.

Предвид изложеното, неоснователно е възражението на ответника, че изпълнението станало невъзможно по причина, която не може да му се вмени във вина. Защото субективната невъзможност на конкретния длъжник да изпълни задължение, чието изпълнение обективно е възможно, е ирелевантна за правото и конкретно за задълженията за dare, каквито са поетите от ответника задължения за учредяване на вещни права. Субективната невъзможност на конкретния длъжник да изпълни поето задължение е релевантна единствено за задължения, които са уговорени intuitu personae /напр, художникът, който лично се е задължил да нарисува портрета, е претърпял злополука и не е в състояние да рисува/. Във всички останали случаи и конкретно при задълженията за dare субективната невъзможност на длъжника да изпълни задължението понеже не станал титуляр на правото, което се задължава да прехвърли, не е невъзможност за изпълнение по смисъла на чл.81 ЗЗД, а още по-малко невъзможност по причина, която не може да се вмени във вина на длъжника. Същото важи и за задълженията на ответника на изпълнител по договор за изработка, каквито са задълженията му да построи уговорените обекти, вкл. да осигури съответните разрешения и одобрения на строителната документация, вкл. до етап разрешение за ползване. Неизпълнението от страна на ответника на тези му задължения дори и да се дължи на неизпълнение към него от страна на трети лица- негови контрагенти, не освобождава ответника от отговорност за неизпълнение спрямо купувача-възложител по процесния договор. Без значение за отговорността на ответника към купувача-възложител по процесния договор е дали ответникът не е построил обектите поради неизпълнение от страна на наети от ответника подизпълнители на дадени строителни дейности или поради неизпълнение от страна на собственици на земята, с които ответникът сключил договор, или в крайна сметка поради лошо изпълнение от страна на юристи или др. служители на ответника, които са изготвили договор, който не съответства на изискванията на чл.19 ЗЗД и не може да бъде обявен за окончателен по съдебен ред. Построяването на сградата и уговорените обекти в нея е обективно възможно, доколкото не се сочат и не са установени никакви строителни забрани, влезли в сила след сключване на процесния договор, които да засягат процесния имот и да представляват обективни пречки за застрояването му. Ответникът не отговаря само за обективни пречки и събития, които са довели до обективна невъзможност за изпълнение и които, освен това, са извън неговия контрол и поведение. Не е нито обективна пречка, водеща до невъзможност за изпълнение, нито пък е причина, която е извън поведението на ответника и не може да му се вмени във вина, лошият избор на подизпълнители или служители на ответника, независимо дали се касае за лица, на които е възложил изпълнението на строителни дейности, или за лица, на които е възложил изготвянето на договори, обезпечаващи изпълнение на задълженията на ответника по процесния договор. Ответникът отговаря за действията на наетите от него подизпълнители или служители.

Поради същите съображения напълно неоснователно е и позоваването на чл.89 ЗЗД, доколкото не е настъпила никаква невъзможност за изпълнение, в резултат на която задълженията на ответника по процесния предварителен договор да са се погасили и договорът да е развален по право. Затова и самият ответник не е уточнил в кой момент според него е настъпила твърдяната невъзможност за изпълнение, която довела до погасяване на задълженията му и разваляне на процесния договор по право, както не става ясно и от кой момент според ответника започнала да тече давност по чл. 111, б.”б” ЗЗД за вземането на ищцата за двойния размер на капарото.

Не е настъпила никаква обективна невъзможност за неизпълнение на задълженията на ответника, а изпълнението им е обективно възможно и към днешна дата поради изложеното, че имотът нито е погинал, нито е изваден от оборота, нито има някакви нормативни и изобщо обективни пречки за учредяване на уговорените вещни права и построяване на обектите. Във всеки случай обективна невъзможност за изпълнение не би могла да настъпи с факта, че с влязлото в сила решение на САС искът на ответника по чл.19, ал.3 ЗЗД е отхвърлен. Първо, защото конститутивен ефект има само решението за уважаване на иска по чл.19, ал.3 ЗЗД, защото с него се създава едно договорно правоотношение, докато решението за отхвърляне на иска, каквото е представеното от ищеца, няма конститутивен ефект - то нито поражда, нито прекратява гражданско правоотношение, а с него само е отречено правото на ответното дружество да иска обявяване за окончателен на предварителния договор от 29.11.2005 г. с 10-те физически лица, за които, както става ясно от мотивите на решението, не е установено дори дали са собствениците на имота.

Следователно невъзможност за изпълнение не може да е настъпила от така постановеното решение, с което съдът не създава, изменя или прекратява гражданско правоотношение, а само отрича претендираното от ответника право да иска обявяване за окончателен на предварителния му договор с 10-те физически лица. Второ, което е по-важното, така постановеното решение не води до обективна невъзможност за учредяване на суперфиция поради казаното по-горе, че имотът си съществува, не е изваден от обръщение и няма въведени строителни забрани, засягащи имота, така, че никаква обективна невъзможност не е настъпила нито за учредяване на уговорените вещни права върху имота, нито за построяване на уговорените обекти в него. И трето, ответникът е имал на разположение почти пет години, в които да уреди отношенията си със собствениците на земята, вкл. като сключи нов договор с тях, споразумее се в хода на делото, така че да изпълни поетите към клиентите му по предварителни договори задължения. А решението на САС не препятства ответника и не създава обективна невъзможност и към момента след постановяването му за сключване на договор със собствениците на земята за учредяване на суперфиция. Клиентите на ответника обаче и в частност ищцата като цесионер-преобретател на правата на купувача по процесния предварителен договор не са длъжни неограничено във времето да стоят обвързани от договорна връзка с ответника и последният да си ползва платените от тях суми като капаро, и да чакат да придобие суперфиция и тепърва да започне изпълнение на останалите си задължения по договора, което изпълнение обективно е напълно възможно, но дали и кога ответникът ще предприеме такова не е ясно и към момента. Факт е, че и към момента ответникът няма готовност да изпълни и не предлага изпълнение, а изтеклите почти пет години от сключване на процесния предварителен договор са повече от достатъчен разумен срок, в който след като купувачът не е получил никакво изпълнение по договора, то несъмнено има право съгласно чл.93, ал.2, пр.2 ЗЗД да сложи край на договорната връзка и да иска двойния размер на платеното капаро /задатък/ при сключване на договора.

Фактът, че ответникът не си е осигурил учредяване на съответните вещни права за построяване на сградата от собствениците на земята и че искът му срещу последните по чл.19, ал.З ЗЗД е отхвърлен от съда, не води до извод за обективна невъзможност за изпълнение, а обосновава категоричен извод, че причина за неизпълнението е неположена от ответника дължима грижа, която в случая е грижата на добър търговец.

Възражението за погасяване по давност на процесните вземания за двойния размер на платеното капаро е напълно неоснователно, защото това вземане става изискуемо от момента на отказа /развалянето/ на договора от страната, платила задатъка, поради неизпълнение от ответника, видно от чл.93, ал.2 и 3 ЗЗД. При неизпълнение на задълженията на страната, получила задатъка, чл.93, ал.2 и 3 ЗЗД предвиждат две алтернативни възможности и права за изправната страна, които тя може да упражни по свой избор - или да развали договора, да се откаже от него, в който случай за нея възниква право да си получи обратно платения задатък в двоен размер или да иска изпълнение на договора, заедно с обезщетение за вредите от неизпълнението, които се определят съгласно общите правила. Ищцата е преценила, че е чакала достатъчно дълго изпълнение и доколкото и след уведомлението й за разваляне и определения в него последен срок за изпълнение, такова не е последвало, тя е упражнила правото си на отказ - разваляне на договора по чл.93, ал.2 ЗЗД и за нея е възникнало вземането й за двойния размер на платения задатък. При положение, че изявлението на ищцата за разваляне на договора е от 19.09.2011г. и от тази дата тя може да иска двойния размер на капарото, а искът й е предявен на 27.09.2011 г., то няма как да е погасен по давност.

Относно предявените при условията на евентуалност искове, посочени по-горе, съдът не дължи произнасяне, тъй като прие за основателен и доказан гланият иск – по чл. 93,  ал. 2,  пр. 2  от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца СУМАТА  от  40 000/четиридесет хиляди/евро, представляваща двойният размер на получения от „А.  И.” ООД задатък /капаро/ по сключения през октомври 2006г. предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач”, и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач”, ВЕДНО със законната лихва за забава върху тази сума, считано  от 27.09.2011г./датата завеждане на иска/  до  окончателното  плащане.

По разноските:

Ищецът претендира за присъждане на направените от него съдебни и деловодни разноски в производството. Представя списък на разноските по чл.80 от ГПК.От доказателствата по делото се установява, че ищецът е направил разноски по делото в общ размер на 3566.52лева, от които: 3129.33лева  -  държавна такса за образуване на делото/пл.документ на л.2 от делото/,  31.29лв. банкова такса за превод на държавната такса за образуване на делото/ пл.документ на л.3 от делото/, 5.90лв. за внесена държавна такса за обезпечителната заповед, заедно с банковата такса/ пл.документ на л.63 от делото/ и 400лева възнаграждание за вещо лице по назначената и приета от съда ССЕ/ пл.документ на л.121 от делото/.

С оглед изхода на спора на ответника не се дължат разноски, а и същият не претендира за присъждане на такива, а на ищеца следва да му бъдат присъдени разноски в размер на  3566.52лева.

Водим от изложеното, съдът

 

Р  Е  Ш  И:

 

         ОСЪЖДА „А.И.”ООД, седалище и адрес на управление, град С., район К.С., ул.Д.Г. № **, вх.С, етаж партер, представлявано от Л.П.П., с ЕИК **********, ДА  ЗАПЛАТИ  на К.  Н.  Б., с  ЕГН **********,***, на основание чл. 93,  ал. 2,  пр. 2  от ЗЗД, СУМАТА  от  40 000/четиридесет хиляди/евро, представляваща двойният размер на получения от „А.  И.” ООД задатък /капаро/ по сключения през октомври 2006г. предварителен договор за продажба на недвижими имоти по чл.19 ЗЗД между ответното дружество, от една страна, наречено в договора „продавач”, и Б.Н.Б., ЕГН **********, наречен в договора „купувач”, ВЕДНО със законната лихва за забава върху тази сума, считано  от 27.09.2011г./датата завеждане на иска/  до  окончателното  плащане.

ОСЪЖДА „А.И.”ООД, седалище и адрес на управление, град С., район К.С., ул.Д. Г. № **, вх.С, етаж партер, представлявано от Л.П.П., с ЕИК *********, ДА  ЗАПЛАТИ  на К.  Н.  Б., с  ЕГН **********,***, сумата от 3566.52лева/три хиляди петстотин шейсет и шест лева  петдесет и две стотинки/, представляваща направените от ищеца разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Апелативен съд – С. в двуседмичен срок от съобщението за изготвянето му.

 

                                                                 СЪДИЯ : ...............................

                                                                                 /Теодора Нейчева/