Решение по дело №633/2019 на Административен съд - Плевен

Р       Е       Ш     Е       Н      И      Е

 

№  544/  18. Октомври 2019г., гр. Плевен

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На единадесети септември  2019г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

 

 

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 633/ 2019г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Административното дело е образувано по жалба на Н.С.И. *** срещу Заповед № РД-12-128/19.03.2019г. на Зам.-Кмета на Община – Плевен, с която на осн. чл. 225а ал.1 от Закона за устройство на територията е наредено премахването на незаконен строеж „Пристройка за стълбище към съществуваща жилищна сграда“, собственост на жалбоподателката, с адрес – *****************************************.

Жалбоподателката, чрез адв. Н. Х. от АК - Плевен оспорва заповедта като незаконосъобразна и иска отмяната й. Сочи, че е изградила строежа вследствие належаща необходимост, за да има достъп с вход до собственото си жилище на втори етаж. Строежа е започнала след надлежно дадено съгласие на съседите и изготвени проекти по чл. 50 от ЗУТ през 2017г., което впоследствие е било оттеглено. Счита, че строежът не е незаконен, а с допуснати нарушения, тъй като не е била завършена процедурата по издаване на разрешение за строеж, поради посоченото обстоятелство, но изграденото съответства на представените проекти. Прилага НА за собственост на идеални части от посочения недвижим имот. Моли да се отмени заповедта, за да може да ползва по законен начин почти изградения към момента строеж.

Ответникът – Зам.Кмета по устройство на територията на Община Плевен, чрез юрк. С. и юрк. Ц. изразява становище за недопустимост на жалбата, заради просрочие. А по същество – за неоснователност, тъй като строежът е изграден без одобрен проект или разрешение за строеж. Строежът е бил спрян с влязла в сила заповед, която не е изпълнена. А с нов констативен акт е установено, че е незаконен. Същият е нетърпим, предвид свидетелските показания и отразеното в констативния протокол, тъй като не попада в нито една от законовите хипотези на ПЗР на ЗУТ за търпимост. Моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на общината в размер на 300 лв.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 215 ал.1 от Закона за устройство на територията.

Заповедта е връчена на жалбоподателката на 14.05.2019г. с писмо с обр. разписка. В срока за обжалване И. подала до кмета на общината възражение с Вх. № ТСУ-94Н-5413-2/22.05.2019г. срещу заповедта, в което излага същите доводи и моли да се отмени заповедта. Към възражението си е приложила НА за собственост и проектите за строителство. Впоследствие на 30.05.2019г. подала настоящата жалба, адресирана до съда. С писмо изх. № ТСУ-94Н-5413-1/31.05.2019г. Зам. Кмета на Община Плевен се произнесъл по възражението със становище, че заповедта е законосъобразна и подлежи на изпълнение.

С оглед изложените факти, съдът счита, че правото на обжалване на заповедта е упражнено своевременно, в рамките на 14-дневния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт. Подаденото възражение е депозирано в срока за обжалване на заповедта и в него недвусмислено се оспорва нейната законосъобразност като се иска отмяната й. Затова след като не е намерил основания за отмяна на издадения акт, зам.кметът на общината е следвало да я изпрати по компетентност в съда, окомплектована с пълната административна преписка. Поради това възражението за недопустимост за просрочие е неоснователно, а жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

Жалбоподателката се легитимира с НА № 158/2016г. и НА № 178/2018г.  като собственик на идеални части от поземлен имот с идентификатор 56722.662.267 и от изградените в имота жилищна сграда с идентификатор 56722.662.267.1 и сграда на допълващо застрояване с идентификатор 56722.662.267.2 с административен адрес – *****************************************.

Издадена е скица с виза за проектиране на пристройка по чл. 50 от ЗУТ от 17.09.2016г. от Главния архитект на Община Плевен (л.47) за поземления имот с идентификатор 56722.662.267 към построените в имота две сгради, ситуирана на регулационната граница със съседния поземлен имот с идентификатор 56722.662.266. Приложени са нотариално заверени декларации, предхождащи визата за проектиране, с които съсобствениците на поземления имот с идентификатор 267 и собствениците и ползвателите на съседния поземлен имот с идентификатор 266 са дали изричното си  съгласие на собствениците на имот 267, в това число и на изрично посочената Н.С.И. да извърши строителство (пристройка към левия апартамент на втория етаж като пристрои стълбище, стълбищна площадка и стая, с които да се направи отделен външен вход към апартамента), като строителството ще се извърши на граничната линия между двата имота.

Впоследствие по повод подадена жалба от Д. И. И. от 12.09.2016г. , който е собственик на идеални части от съседния поземлен имот и от построена в него сграда и също е дал нотариално заверено съгласие за строителството, е извършена проверка и с констативен акт № 29/10.11.2016г. е установено, че е започнато строителство на пристройка за стълбище към съществуваща сграда без разрешение за строеж. Установено е, че строежът е собственост на Н.С.И., представена е скица с виза за проектиране от Главния архитект на Община Плевен. Затова е заключено, че към датата на проверката изграждането е започнало без издадено и влязло в сила разрешение за строеж, поради което е налице незаконен строеж от шеста категория по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 от ЗУТ, който се извършва без разрешение за строеж в нарушение на чл. 148 ал.1 ЗУТ.  С тези мотиви е издадена Заповед № РД-12-16/24.01.2017г. по чл. 224а ал.1  и ал.5 от ЗУТ на Зам. Кмета на Община Плевен, с която е спряно изпълнението на незаконния строеж до отстраняване на нарушението. Дадено е и задължително указание по чл. 224а ал.3 ЗУТ за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството и сроковете за тяхното изпълнение, като е посочено в тримесечен срок от влизане в сила на заповедта Н.И. да представи необходимата проектна документация за издаване на разрешение за строеж. Заповедта за спиране на строителството е влязла в сила. В изпълнение на дадените указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството, в указания срок жалбоподателката е внесла технически инвестиционен проект по всички части, изготвен 2017г., който е придружен от здравно заключение за оценка на инвестиционния проект с Изх. № КД-01-01-023/20.03.2017г. на РЗИ – Плевен. С второ заявление Вх.№ ТСУ-94Н-5413/24.10.2018г. е внесла проекта за повторно разглеждане. С писмо Изх. № ТСУ-94Н-5413/16.11.2018г.  Гл. архитект на Община Плевен е уведомил жалбоподателката, че с решение на ЕСУТ разглеждането на проекта е отложено  и на осн. чл. 148 ал.7 ЗУТ проекта ще бъде разгледан след приключване на процедурата по премахване на незаконното строителство.

Копие от заявлението и отговора на ЕСУТ е изпратен до Отдел „Строителен контрол“ при Община Плевен за приключване на процедурата по премахване на незаконното строителство. С това е инициирана нова проверка от служители на Дирекция „Устройство на територията“ при Община Плевен, назначени със Заповед № РД-10-1623/12.11.2018г. за извършване на административен контрол по строителството съгласно чл. 223 ал.2 от ЗУТ. Изпратена е покана № ТСУ 94Д-28.05.2018г. до Н.И., в която се сочи, че ще се извърши проверка за изясняване на фактическото положение на обекта на 08.06.2018г. от 14:30ч., за когато следва да осигури достъп, за да се провери изпълнението на Заповед № РД-12-16/24.01.2017г.

Комисията  съставила Констативен акт № 5/07.03.2019г. Проверката е извършена в присъствието на собственика на обекта Н.И. – извършител на строежа. При новата проверка не са представени – одобрен проект по части, разрешение за строеж, протокол за определяне на строителна линия и ниво, заповедна книга. Изготвена е скица на разположението, размерите в план и във височина на строежа, които представляват извадки-копия от представения в общината за одобрение проект за разположението, размерите и височината на строежа. Констатирано е, че е изградена „Пристройка за стълбище към съществуваща жилищна сграда“, разположена от източната страна на жилищна сграда с идентификатор 56722.662.267.1, разположена в УПИ І-276, кв. 164 по плана на гр. Плевен, на страничната регулационна линия със съседния имот с идентификатор  56722.662.266. Пристройката за стълбище е монолитна скелетно-гредова, със стоманобетонови колони, греди и плоча. Покривната конструкция е дървена, с едноскатен покрив, който е с наклон на ската 30% към вътрешността на имота. Покрит е с керемиди. Пристройката е с размери д-5,60м, ш-2,68м, като кота стреха е 4,64м, кота било на покрива – 5,77м. Строителството е извършено през 2016-2017г.

Заключението на комисията е, че не е изпълнена Заповед № РД-12-16/24.01.2017г. по чл. 224а ал.1 и ал.5 ЗУТ и строителството е извършено в нарушение на чл. 148 ал.1 ЗУТ – без разрешение за строеж и на чл. 142 ал.1 ЗУТ – без одобрени проекти, които нарушения не могат да бъдат отстранени и квалифицират строежа като незаконен по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ, който подлежи на премахване. Жалбоподателката е получила препис от констативния акт в деня на съставянето му на 07.03.2019г. срещу разписка. В законния 7-дневен срок за възражения, не е постъпило такова, което е удостоверено с протокол от 19.03.2019г.

Въз основа на констативния акт Зам. Кмета по териториално развитие на Община Плевен издал оспорената в настоящото производство Заповед № РД-12-128/19.03.2019г., с която възприел фактическите и правни констатации на комисията за премахването на осн. чл. 225а ал.1 ЗУТ на извършения от Н.И. незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ал.2 ЗУТ в нарушение на чл. 148 ал.1 ЗУТ – без разрешение  за строеж и в нарушение на чл. 142 ал.1 ЗУТ – без одобрени проекти, което кореспондира с т.2 на посочения чл. 225 ал.2 ЗУТ, според който строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Не е спорно и се установява от описаните писмени доказателства, че строителството е извършено в края на 2016г. Извършител е Н.И., собственик на идеални части от поземления имот и от построените в него многофамилна жилищна сграда и постройка на допълващото застрояване. Обектът представлява „Пристройка за стълбище към съществуваща жилищна сграда“, така както е описан в предходната издадена заповед за спиране на строителството - Заповед № РД-12-16/24.01.2017г. по чл. 224а ал.1 и ал.5 ЗУТ. От показанията на разпитаната свидетелка П. – съсед на жалбоподателката, се потвърждава момента на изграждането на строежа, както и че е останал незавършен – само на тухли, заради жалби от съседите. След първия констативен акт от края на 2016г. не е извършвано строителство, тъй като и в двете заповеди е описан по идентичен начин. Според описанието представлява строеж по смисъла на §5 т.38, а именно постройка от допълващото застрояване към съществуваща жилищна сграда с функционално предназначение – за стълбище, който  съгласно чл. 137 ал.1 т.5 б. „в“ се квалифицира като строеж от пета категория.

Съгласно чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225а ал.1 от ЗУТ кметът  на общината или упълномощено от него длъжностно лице е овластено да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225 ал.2 ЗУТ от четвърта, пета и шеста категория или части от тях на територията на общината.  Строеж или част от него, който се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без одобрени инвестиционни проекти и/или без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж е незаконен на основание чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ.

Заповедта за премахване се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по контрол на строителството в администрацията на общината. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на влязла в сила заповед за премахване на строежа и протокол за извършените разходи по премахването се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския процесуален кодекс.  Принудителното премахване е за сметка на извършителя.

Издател на заповедта е заместник – кмета по териториално развитие на Община Плевен, на когото са делегирани правомощия по Закона за устройство на територията на основание §1,ал.3 от ДР на ЗУТ, със Заповед №РД 10-2024/23.11.2015 год., в т.ч. правото да издава и подписва всякакви актове, предвидени в ЗУТ, което е допустимо съобразно Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите. Следователно, оспорената заповед е валидна като издадена от компетентен орган.

Оспорената заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, при наличие на всички изискуеми от процесуалния закон реквизити, в т.ч. съдържа правни и фактически основания за своето издаване. Сградата, категоризирана като незаконен строеж, е индивидуализирана еднозначно, чрез посочване на предназначението, разположението и описанието й, посочено е, че е изградена без изискващите се по закон строителни книжа.

Спазена е процедурата по издаване на заповедта, разписана  в чл.225а, ал.2 от ЗУТ - заповедта за премахване е издадена въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ. В констативния акт сградата е индивидуализирана чрез предназначението, за което се ползва  и подробно е описано нейното разположение, размери и височина, за което са приложени скици от изготвения инвестиционен проект.

Констативният акт е надлежно връчен на жалбоподателката, която не се е възползвала от правото си на възражения. Но е била уведомена предварително и присъствала при проверката като е осигурила достъп и е имала възможност да възрази пред комисията и да представи строителни книжа за обекта, ако е разполагала с такива. В този смисъл правото на участие на страната в административното производство не е накърнено. Не са представени строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж и в хода на съдебното производство. Тъй като представените проекти не са били одобрени от ЕСУТ, а е отложено разглеждането им.

Но неправилно е прието при проверката, че жалбоподателката не е изпълнила издадената на осн. чл. 224а ал.1 и ал.5 ЗУТ Заповед № РД-12-16/24.12.2017г. за спиране изпълнението на строежа, което е особено съществен момент. Защото съгласно чл. 224а ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него лице има правомощието да спре изпълнението на строеж от четвърта до шеста категория, по отношение на който са констатирани нарушения по смисъла на чл. 224 ал.1 ЗУТ. С цитираната заповед е констатирано, че към дата 10.11.2016г. изграждането на строежа е започнало без издадено и влязло в сила разрешение за строеж, което кореспондира с основанието на чл. 224 ал.1 т.1 ЗУТ. Съгласно чл. 224 ал.3 ЗУТ, когато се констатира такова нарушение със заповедта за спиране на строежа задължително се дават указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството , и сроковете за тяхното изпълнение.  А съгласно ал.4 строителството, спряно със заповедта по ал.1, може да продължи с разрешение на органа, който я е издал, след отстраняване на причините , довели до спирането му. Целта е да се предотврати извършването и довършването на констатирани незаконни строежи, когато те са започнали и да се осигури законосъобразното им приключване. В случая за строежа е издадена скица с виза за проектиране след дадено предварително съгласие на съсобствениците и ползвателите на имота и собствениците на съседния имот с оглед ситуирането му на страничната регулационна линия. Това съгласие не е оттеглено, както смята жалбоподателката заради подадените сигнали до контролните органи, защото за оттеглянето е необходима същата форма и по преписката няма данни за такова правно действие.

Жалбоподателката е започнала изграждането на обекта преди да бъдат одобрени инвестиционните проекти и да се издаде разрешение за строеж. А съгласно чл. 148 ал.1 ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Според чл. 142 ал.1 ЗУТ инвестиционните проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на разрешение за строеж. Или във всички случаи, за да започне законно строителство е необходимо да е налице съгласуван и одобрен инвестиционен проект, който от своя страна е основание за издаването на разрешение за строеж. Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж само в изрично изброените в чл. 147 ал.1 случаи, в които процесният строеж не попада.

Строителството е започнало без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж, което квалифицира процесния строеж като незаконен по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ, както правилно е прието в констативния протокол. Но същото основание е залегнало и в чл. 224 ал.1 т.1 ЗУТ, в който случай изпълнението на строителството се спира и затова е била издадена заповед за спиране на строителството.

Това дава основание на настоящият състав да приеме, че установеното нарушение, не  позволява премахването на строежа, защото жалбоподателката е изпълнила дадените на осн. чл. 224а ал.3 ЗУТ указания в Заповед № РД-12-16/24.01.2017г. като в посочения тримесечен срок, още през 2017г. е възложила и е изготвен инвестиционен проект, съгласуван през м. март 2017г. и го представила в общината за одобрение и за издаване разрешение за строеж. Впоследствие с ново заявление внесла проекта за повторно разглеждане. При наличието на влязла в сила заповед за спиране на строежа и изпълнение от жалбоподателката на дадените указания, ЕСУТ е следвало да разгледа представения проект и да вземе решение за одобряването му и издаване на разрешение на строеж или да постанови отказ, ако не са спазени законовите изисквания, а не да отлага разглеждането, за да се извърши нова проверка от строителен контрол. Едва след произнасянето на ЕСУТ контролният орган по строителството следва да извърши проверка на спряното строителство и ако дадените със заповедта за спиране указания са изпълнени – т.е. представен е проект, разгледан и одобрен от ЕСУТ и издадено разрешение за строеж, с което са отстранени причините, довели до спирането му, да издаде разрешение за продължаване на строителството на осн. чл. 224а ал.3 ЗУТ. Чл. 148 ал.7 ЗУТ гласи, че разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. За да се приложи тази забрана следва към момента на произнасянето на ЕСУТ да е налице влязла в сила заповед за премахване на незаконен строеж. А в случая е налице заповед за спирането на строежа. Затова при подаден в срока проект разглеждането му от ЕСУТ е предпоставка за извършването впоследствие на проверка за изпълнението на заповедта за спиране на строителството и дадените в нея указания, а не обратното, както неправилно е процедирано в случая. Това нарушение е съществено, защото неоснователно е прието, че заповедта за спиране на строежа не е била изпълнена, въпреки че ЕСУТ е следвало да се произнесе преди проверката, което се е отразило и на материалната законосъобразност на заповедта.

Целта на спирането на изпълнението на строителството в хипотезата на чл. 224а ал.1 от ЗУТ за строеж с нарушения по смисъла чл. 224 ал.1 т.1 от ЗУТ, който се извършва без влязло в сила разрешение за строеж, е констатираните нарушения да бъдат своевременно отстранени, за да се предотврати довършването на започнатото незаконно строителство и да се осигури законосъобразното му приключване в съответствие с всички правила и строителни норми. Затова в този случай контролните органи със заповедта за спиране на строежа са длъжни да дават указания и срок за изпълнението им, включително и в хипотезата на започнат строеж преди издадено и влязло в сила разрешение за строеж. И само ако не бъдат изпълнени, могат да пристъпят към издаването на заповед за премахване на незаконното строителство. В  случай, че са преценили нарушенията за особено съществени и неподлежащи на отстраняване при наличието на някоя от изброените в чл. 225 ал.2 ЗУТ хипотези, е следвало още при първата проверка кметът да издаде заповед за премахване на незаконен строеж по смисъла на чл. 225а ал.1 ЗУТ, а не заповед за спиране на строителството. 

         По изложените съображения заповедта за премахване на незаконен строеж е незаконосъобразна като издадена при съществени процесуални нарушения, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона и следва да се отмени.

 

         Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК съдът

 

 

 

Р    Е    Ш    И :

 

ОТМЕНЯ  Заповед № РД-12-128/19.03.2019г. на Зам.-Кмета на Община – Плевен, с която на осн. чл. 225а ал.1 от Закона за устройство на територията е наредено премахването на незаконен строеж „Пристройка за стълбище към съществуваща жилищна сграда“, собственост на Н.С.И., с адрес ***.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните. 

 

 

С Ъ Д И Я: /П/