№ 570
гр. София, 08.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на петнадесети юни през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева
като разгледа докладваното от Иван Иванов Въззивно търговско дело №
20221001000302 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
С решение № 260 096 от 28.10.2021 г. по т.д. № 35/ 2021 г. на Софийския окръжен съд,
търговско отделение, 3 състав Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област е
осъдена да заплати на „Търговска банка Д“ АД - гр. София, както следва : на основание
чл.79, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от ЗЗД сумата 141 897.45 лева, представляваща вземане на
„Окта лайт България“ ЕАД - гр. София, прехвърлено на „Търговска банка Д“ АД с договор
за цесия № 4411.0620 от 7.07.2020 г., съставляващо незаплатени 7 погасителни вноски,
дължими по договор с гарантиран резултат № ДГ - 4433 от 17.05.2019 г., с падежи както
следва : на 20.07.2020 г., на 20.09.2020 г., на 20.10.2020 г., на 20.11.2020 г., на 20.12.2020 г.,
20.01.2021г. и на 20.02.2021 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от
1.03.2021 г. до окончателното й изплащане ; на основание чл.92, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от
ЗЗД сумата 12 973.54 лева, представляваща вземане на „Окта лайт България“ ЕАД - гр.
София, прехвърлено на „Търговска банка Д“ АД с договор за цесия № 4411.0620 от
7.07.2020 г., съставляващо неустойка за забава по чл.38 от договора с гарантиран резултат от
17.05.2019 г., ведно със законната лихва, считано от 1.03.2021 г. до окончателното
изплащане, като за разликата до пълния
предявен размер от 15 101.95 лева искът е отхвърлен като неоснователен и недоказан.
1
Срещу решението, в неговата осъдителна част, е подадена въззивна жалба от Община Елин
Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област, в която се твърди, че е неправилно, по следните
съображения.
Нeправилно съдът приел, че договора за цесия е действителен. С него били прехвърлени
вземания, произтичащи от договор с гарантиран резултат, които макар и формално да били
възникнали, не били ликвидни, тъй като определянето им било обусловено от евентуалната
положителна финансова стойност на разликата между гарантираното и достигнатото
годишно потребление на енергия по смисъла на цитирания договор и на изпълнителя се
дължало възнаграждение единствено при изпълнение на работата, поради което и
финансовия, търговския и техническия риск били изцяло негови.
Молбата е решението да бъде отменено, като бъде постановено друго решение, с което
исковата претенция да бъде изцяло отхвърлена.
Ответникът по въззивната жалба „Търговска банка Д“ АД - гр. София в писмения отговор я
оспорва като неоснователна.
Вземането, произтичащо от договора с гарантиран резултат съществувало към момента на
прехвърлянето му, тъй като извършените мероприятия били приети от възложителя и
сумите по издадените фактури били установени като подлежащи на плащане. Никъде в
договора с гарантиран резултат не било предвидено, че осъществените мероприятия не
подлежат на плащане преди осъществяване на резултата. Първите две вноски били
заплатени на изпълнителя, а след сключването на договора за цесия било извършено
плащане и на втората вноска по погасителния план.
Молбата към съда е въззивната жалба да бъде оставена без уважение.
Срещу решението, в неговата отхвърлителна част, е подадена въззивна жалба от „Търговска
банка Д“ АД - гр. София, в която се твърди, че е неправилно, по следните съображения.
Исковата претенция била за заплащане на цялата сума на дължимата неустойка за периода
от 20.07.2020 г. до 28.02.2021 г. в размер на 15 101.95 лева. Неправилно съдът приел, че в
него не била включена неустойката за платената със закъснение вноска, която била 2 027.11
лева, и отхвърлил иска за сумата 2 128.41 лева.
Молбата е решението да бъде отменено в обжалваната част и да бъде постановено друго
решение, с което претенцията за неустойка да бъде уважена до пълния предявен размер.
- 3 -
2
Ответникът по въззивната жалба Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област в
писмения отговор я оспорва като неоснователна.
В исковата молба се претендирала неустойка от 15 101.95 лева, като изрично било посочено
„в размер посочен в приложената справка по чл. 366 от ГПК“, в която справка обаче
липсвало задължение за неустойка за м. август 2020 г. В случая нямало несъответствие на
обстоятелствената част на исковата молба и петитума и съдът правилно приел, че заявената
претенция е частично неоснователна.
Молбата към съда е въззивната жалба да бъде оставена без уважение.
Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав съобрази следното.
Въззивните жалби са процесуално допустими - подадени са в законоустановения срок от
надлежните страни в производството, които имат интерес и право на обжалване на
самостоятелни части от валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на въззивен контрол.
При обсъждането на тяхната основателност приема за установено следното.
В исковата молба ищецът „Търговска банка Д“ АД - гр. София твърдял, че с договор за
цесия от 7.07.2020 г. придобил от „Окта лайт България“ ЕАД вземания срещу длъжника
Община Елин Пелин в общ размер 810 842.32 лева, произтичащи от договор с гарантиран
резултат от 17.05.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Внедряване на
енергоспестяващи мерки, модернизация и ремонт на улично осветление в шест населени
места в Община Елин Пелин“.
Вземането по главницата било за незаплатено възнаграждение за доставка и монтаж на
осветителни тела и строително-монтажни работи в общ размер 751 528.63 лева, за което в
периода от 14.08.2019 г. до 1.07.2020 г. били издадени седем фактури, както и за
възнаградителна лихва върху главницата в общ размер 59 313.69 лева
Длъжникът бил надлежно уведомен за цесията на 9.07.2020 г., което потвърдил в писмо от
същата дата. Срокът за издължаване на прехвърленото вземане бил до 20.10.2023 г., като
следвало да се погасява на месечни вноски. Ответникът не платил на съответните падежи 7
вноски на обща стойност 141 897.45 лева. Ищецът отправил уведомително писмо на
18.09.2020 г., но до предявяването на иска ответникът извършил на 9.11.2020 г. плащане
единствено на вноската с падеж 20.08.2020 г.
Предвид забавата в плащането ответникът дължал и уговорената в чл.38 от договора с
гарантиран резултат неустойка за забава от 10 % от размера на всяка просрочена вноска, в
общ размер 15 101.95 лева.
Молбата към съда била да постанови решение, с което да осъди ответника да му заплати,
3
както следва : на основание чл.79, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от ЗЗД сумата 141 897.45 лева,
представляваща вземане на „Окта лайт България“ ЕАД - гр. София, прехвърлено на
„Търговска банка Д“ АД с договор за цесия № 4411.0620 от 7.07.2020 г., съставляващо
незаплатени 7 погасителни вноски, дължими по договор с гарантиран резултат № ДГ - 4433
от 17.05.2019 г., с падежи както следва : на 20.07.2020 г., на 20.09.2020 г., на 20.10.2020 г.,
на 20.11.2020 г., на 20.12.2020 г., 20.01.2021г. и на 20.02.2021 г., ведно със законната лихва
върху главницата, считано от 1.03.2021 г. до окончателното й изплащане ; на основание
чл.92, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от ЗЗД сумата 15 101.95 лева, представляваща вземане на „Окта
лайт България“ ЕАД - гр. София, прехвърлено на „Търговска банка Д“ АД с договор за цесия
№ 4411.0620 от 7.07.2020 г., съставляващо неустойка за забава по чл.38 от договора с
гарантиран резултат от 17.05.2019 г., ведно със законната лихва, считано от 1.03.2021 г. до
окончателното изплащане
Ответникът Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област в писмения отговор я
оспорил като неоснователна.
Изтъкнал, че договора за цесия от 7.07.2020 г. бил нищожен поради невъзможен предмет -
към момента на сключването му вземане не съществувало, тъй като предмет на сделката не
можело да бъдат бъдещи вземания. Според характеристиката на договора с гарантиран
резултат цената на инвестицията и възнаграждението се изплащали въз основа на
евентуални бъдещи реализирани икономии, като при недостигане до гарантирания минимум
изпълнителят дължал компенсации, тъй като той поемал изцяло финансовия, търговския и
техническия риск. С договора за цесия били прехвърлени вземания, които макар и формално
възникнали, не били ликвидни, доколкото определянето им било обусловено от
евентуалната положителна финансова стойност на разликата между гарантираното и
достигнатото годишно потребление на енергия.
Молбата към съда била да отхвърли исковите претенции.
В допълнителна искова молба и отговор към нея страните изложили допълнителни
съображения в подкрепа на поддържаните тези.
От съвкупната преценка на доказателствата се установява следната фактическа обстановка
на спора.
В договор с гарантиран резултат № ДГ- 4433/ 17.05.2019 г. изпълнителят „Окта лайт
България“ ЕАД - гр. София поел задължението да
- 5 -
внедри енергоспестяващи мерки, модернизация и ремонт на улично осветление в шест
населени места в Община Елин Пелин : гр.Елин Пелин, с. Мусачево, гара Елин Пелин, с.
4
Равно поле, с.Лесново и с. Нови Хан. Цената на договора била 1 096 870.17 лева, без
включен ДДС и трябвало да се изплаща ежегодно на части съгласно погасителен план в
продължение на 4.4 години. Договорената била неустойка за забава на плащането в размер
на 0.5 % на ден от стойността на неплатената сума, но не-повече от 10 % от същата.
С анекс № 1/14.08.2019 г. били предоговорени срокове за изпълнение на етап І, като
приемането на изпълнените дейности трябвало да става с приемо- предавателни протоколи
за всяко населено място по отделно.
С анекс № 2/14.05.2020 г. страните констатирали, че изпълнителят е в забава на изпълнение
на задълженията си за следните обекти : гр.Елин Пелин, гара Елин Пелин, с. Равно поле,
с.Лесново и с. Нови Хан и дължи неустойка по чл.37 от договора в размер на 75 960.68 лева.
Приели, че изпълнителят е извършил и предал, а възложителят е приел без забележки
доставени и монтирани осветителни тела и СМР на обща стойност 865 065.75 лева,
без включен ДДС за всичките договорени шест обекта. Извършили прихващане между
задължението на възложителя за заплащане на доставените осветителни тела и извършените
СМР за обекти в с. Равно поле, с.Лесново и с. Нови Хан на обща стойност 397 963.65 лева,
без включен ДДС и задължението на изпълнителя за неустойка в размер на 75 960.68
лева, като след прихващането възложителят дължал сумата 322 002.97 лева.
Според приетия с анекса нов погасителен план общия размер на главницата - 789 105.07
лева и на лихвите - 62 279.38 лева, трябвало да бъдат платени на 42 вноски с падеж на
първата вноска 20.05.2020 г. и на последната вноска - 20.10.2023 г.
С договор за прехвърляне на парични вземания № 4411.0620 от 7.07.2020 г. „Окта лайт
България“ ЕАД прехвърлило на „Търговска банка Д“ АД вземанията си от длъжника
Община Елин Пелин в общ размер 810 842.32 лева по договор с гарантиран резултат №
ДГ-4433/17.05.2019 г. за сумата 751 528.63 лева.
С уведомление от 9.07.2020 г. „Окта лайт България“ ЕАД уведомило длъжника Община
Елин Пелин за договора за прехвърляне на парични вземания от 7.07.2020 г., а с декларация-
потвърждение от 10.07.2020 г. длъжникът потвърдил, че е уведомен запрехвърлянето на
вземането, като заявил, че ще плати дължимите суми в срок до 20.10.2023 г. съгласно
погасителния план към анекс № 2 на договора с гарантиран резултат.
В съдебното заседание на 28.09.2021 г. е прието заключението на счетоводна експертиза,
изготвено от Росен Стоянов, от което се установява следното.
След получаването на уведомлението за извършената цесия Община Елин Пелин платила на
9.11.2020 г. (със забава от 81 дни) дължимата вноска с падеж 20.08.2020г. в общ размер
20 271.06 лева, от които 18 788.22 лева главница и 1 482.84 лева лихви, като върху нея била
начислена неустойка в размер на 2 027.11 лева.
След получаването на уведомлението за извършената цесия общия размер на просрочените
5
неплатени 7 вноски с настъпил падеж бил 141 897.45 лева, от които 131 517.53 лева
главница и 10 379.92 лева договорна лихва. Не били платени вноските с падеж 20.07.2020 г.
и тези с падежи от 20.09.2020 г. до 1.03.2021 г.
Неустойката върху всяка една от просрочените 6 вноски с падеж 20.07.2020 г. и тези с
падежи от 20.09.2020 г. до 20.01.2021 г. била в размер на 2 027.11 лева. Неустойката върху
вноската с падеж 20.02.2021 г. била в размер на 912.20 лева и се отнасяла за периода от
20.02.2021 г. до 28.02.2021 г., включващ забава от 9 дни.
Общият размер на неустойката бил 15 101.94 лева.
Общият размер на задължението на Община Елин Пелин към ищеца бил 805 673.20 лева, в
това число : редовен дълг, включващ главница и лихва - 648 673.81 лева ; просрочени вноски
за главница и лихва - 141 897.45 лева и неустойка по чл. 38 от договора с гарантиран
резултат - 15 101.94 лева.
Във въззивното производство, в съдебното заседание на 22.06.2022г., е прието заключението
на техническа експертиза, изготвено от И.К. - Г., от което се установява следното.
От предоставената информация за потребление на ел. енергия за улично осветление и
констативни протоколи за отчитане на гарантирания резултат по един за всяка година от
мониторинговия период се установило, че страните не са преминали към Етап 2 от договора
с гарантиран резултат- не бил извършван мониторинг на енергийното потребление на
обектите с отчитане на гарантирания резултат от изпълнените дейности. Затова
реализираната икономия на енергия не била установена с констативен
протокол.Реализираната икономия на енергия била изчислена при условие, че не е променян
режима на работа на осветлението, зададен в доклада от енергийното обследване. По делото
липсвали протоколи за промяна на режима на работа на осветлението. Стойността на
реализираната икономия на енергия е изчислена съгласно чл.4, ал.5 от договора, т.е. при
цена на ел.енергията към 2015 г. - 0.15856 лева/ kWh. За изчисляване на реализираната
икономия на енергия била разгледана
- 7 -
2021г., тъй като само за тази година имало пълна информация за потребената ел.енергия за
улично осветление от шестте населени места.
Реализираната икономия на енергия била изчислена съгласно предложените изчисления от
доклада за енергийна ефективност, т.е. с отчитане на 5% нерегламентирани включвания.
В чл. 7. ал. 1 от договора определената инвестиция била в размер на 997 723.84 лева, без
включен ДДС. Изчислената от експерта стойност на реализиралата икономии на енергия
била 177 129.99 лева, без включен ДДС. Според доклада за енергийна ефективност
стойността на икономията на енергия била 215 802.82 лева, без включен ДДС.
6
Стойността на реализираната икономия на енергия за 2021 г. била по-малка от тази в
доклада за енергийна ефективност с 38 672.83 лева, следователно определената инвестиция
от 997 723.84 лева, без включен ДДС, не съответствала на реализираната икономия на
енергия.
При изчисляването на стойността на реализираната икономия на енергия за всеки един от
обектите в договора с гарантиран резултат, за периода от приемането на строително -
монтажните работи до подаването на исковата молба, експертът обяснил, че реализираната
икономия се изчислява като разлика от базовото потребление на ел.енергия и потребена
ел.енергия за улично осветление за период от една календарна година, като се отчитат и 5%
нерегламентирани включвания. Стойността на реализираната икономия на отделните
населени места за 2020 г. била изчислена за онези от тях, за които е изминал период от 1
година след реализирането на мерките и била следната : за гр.Елин Пелин - 73 873.17 лева,
за с. Мусачево - 17 469.18 лева и за гара Елин Пелин - 10 537.56 лева.
При отговора на въпроса дали е постигнат коефициентът на ефективност между
гарантираното годишно потребление на енергия и достигнатото годишно потребление на
енергия в kWh, съгласно „Методика за отчитане на гарантирания резултат“ вещото лице
след запознаване с документацията, предоставената му от община Елин Пелин установило,
че не е бил извършван мониторинг на енергопотреблението на обектите с отчитане на
гарантирания резултат от изпълнените дейности и липсват констативни протоколи. В
Методиката за отчитане на гарантирания резултат липсвала формула, по която се изчислява
коефициента на ефективност, той съществувал само като понятие ; не била посочена
стойност за гарантирано годишно потребление на енергия, която се използва при
изчисляване на коефициента на ефективност съгласно определението от договора.
Според чл.2,т.2 от договора и изчисленията в доклада от енергийното обследване
гарантираното годишно потребление на енергия след изпълнение на енергоефективните
дейности бил 312 336 kWh/ г.
Според чл.2,т.4 от договора и предоставената информация за потребена ел.енергия за улично
осветление от шестте населени места за период от 1 година (2021г.) достигнатото годишно
потребление на енергия било 569 070 kWh/ г.,
Коефициентът на ефективност, изчислен като частно на гарантирано годишно потребление -
312 336 и достигнато годишно потребление - 569 070 бил 0.55 - по-малък от 1. Съгласно
чл.12, ал.3, т.2 от договора изпълнителят следвало да компенсира възложителя поради
недостигнат гарантиран резултат за обектите през изтеклата година.
При тази фактическа обстановка на спора правните изводи са следните.
7
Правната квалификация на иска е чл. 99, ал.1, вр.с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 72 от Закона за
енергийната ефективност.
Исковата претенция е основана на твърдението за съществуването в полза на ищеца на
вземане срещу ответника, придобито по силата на договор за цесия, сключен с изпълнителя
по договор с гарантиран резултат.
Основното възражение на ответника е за нищожност на договора за прехвърляне на
вземането поради невъзможен предмет, тъй като предмет на сделката не можело да бъдат
бъдещи вземания.
Принципното положение, възприето в доктрината и съдебната практика е, че предмет на
цесионната сделка не могат да бъдат бъдещи, а само съществуващи вземания, т.е. тяхното
съществуване е условие за нейната действителност, като договорът за цесия винаги
предполага съществуващо вземане, произтичащо от друго правно основание. (Решение № 32
от 9.09.2010 г. по т. д. № 438/ 2009 г. на ВКС, II т. о.)
В настоящия случай възникването в полза на изпълнителя по договора с гарантиран
резултат на вземане за сумата на вложената от него инвестиция е установено от
доказателствата по делото и е изрично признато от възложителя - веднъж с подписването на
анекса от 14.05.2020г. и погасителния план към него и втори път - с изявлението към
цесионера в декларацията - потвърждение от 10.07.2020 г.
Уговорката за начина на плащане на дължимата сума не прави вземането бъдещо, в
изтъквания от въззивника смисъл, тъй като произтича от правната характеристика на
договора от 17.05.2019 г., сключен между ответника, като възложител и цедента по договора
за прехвърляне на вземане, като изпълнител. Според легалната дефиниция в чл. 72, ал.1 от
- 9 -
Закона за енергийната ефективност (в редакцията след изменението в ДВ, бр. 83 от 9.10.2018
г.) договорите с гарантиран резултат (ЕСКО договори) имат за предмет изпълнението на
мерки за повишаване на енергийната ефективност в сгради, предприятия, промишлени
системи и системи за външно изкуствено осветление, като възстановяването на
направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се
извършват за сметка на реализираните икономии на енергия.
Същественото и определящото спецификата на договора, е в дефинираната в правната
норма специална цел, свързана с постигането на конкретен резултат - спестяване на енергия
за крайния потребител, както и в начина на възстановяване на вложената от изпълнителя
инвестиция и възнаграждението му за извършената работа, който е обвързан с
реализираните икономии на енергия. В настоящия случай обвързването на изплащането на
вложената от изпълнителя инвестиция с постигнатия енергоефективен резултат, е
8
регламентирано изрично в чл. 12, ал.1 от договора.
Следователно разсрочването във времето на изпълнението на възникналото за възложителя
задължение за плащане на стойността на вложената от изпълнителя инвестиция по
уговорения в договора начин, не може да бъде приравнявано на бъдещо вземане, поради
което и възражението за недействителност на договора за цесия е неоснователно.
При този извод и предвид неоспорването от ответника, че не е извършил плащания на
сумите на претендираните в молбата вноски по погасителния план - факт, който се
потвърждава и от заключението на счетоводната експертиза, следва да бъде обсъден
въпроса за размера на сумата, дължима за исковия период.
Съобразно уговорката в чл. 12, ал. 1 от договора за гарантиран резултат възложителят
следвало да изплаща дължимата цена ежегодно, съгласно погасителния план „до размера на
постигнатия гарантиран резултат, съобразно стойността на постигнатия „коефициент
на ефективност“, която стойност, както и изпълнението на гарантирания резултат за
обектите, трябвало да бъде установявана от страните ежегодно, с двустранно подписан
протокол, съгласно „Методика за отчитане на гарантирания резултат“.
Стойността на плащанията за обектите трябвало да се определя по следния начин : 1)
отрицателната финансова стойност на разликата между стойността на гарантираното
годишно потребление на енергия от обекта и стойността на достигнатото годишно
потребление на енергия от обекта
била за сметка на изпълнителя, като сумата представлявала уговорената в чл. 6 от договора
компенсация за възложителя ; 2) положителната финансова стойност на разликата между
стойността на гарантираното годишно потребление на енергия от обекта и стойността на
достигнатото годишно потребление на енергия от обекта се предоставяла от възложителя на
изпълнителя, като сумата представлявала заплащане по договора като авансова вноска за
следващата година.
В съответствие с правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК в тежест на ищеца е да установи при
условията на пълно и главно доказване фактите на които основава своята претенция, както и
размера на претендираното вземане. В обявения на страните окончателен доклад
първоинстанционният съд правилно разпределил доказателствената тежест, като възложил
на ищеца доказването на „размера на цедираното вземане - главница и неустойка“, но в
нарушение на процесуалните правила игнорирал изцяло релевираното в отговора на
исковата молба възражение на ответника, че заплащането се основава на постигнатото ниво
на повишаване на енергийната ефективност, а определянето на размера на произтичащите от
договора вземания е обусловено от евентуалната положителна финансова стойност на
разликата между гарантираното и достигнатото годишно потребление на енергия.
Според приетия с анекс № 2 от 14.05.2020 г. към договора погасителен план общият размер
на главницата - 789 105.07 лева и на лихвите - 62 279.38 лева, трябвало да бъдат платени на
9
42 вноски с падеж на първата вноска 20.05.2020 г. и на последната вноска - 20.10.2023 г.
В заключението на счетоводна експертиза е констатирано, че общият размер на
просрочените вноски - с падеж 20.07.2020 г. и тези с падежи от 20.09.2020 г. до 1.03.2021 г.,
които са предмет на исковата претенция, е 141 897.45 лева, от които 131 517.53 лева
главница и 10 379.92 лева договорна лихва. Тази констатация би обусловила извод, че
претендирания в исковата молба размер на претенцията е доказан в случай, че в
съответствие с останалите уговорки в договора, е бил постигнат целения енергоефективен
резултат, но заключението на техническата експертиза установява обратното.
Констатациите и изводите на експерта са изложени по - горе и не е нужно да бъдат
повтаряни. Заключението следва да бъде кредитирано изцяло, въпреки възраженията на
ищеца, заявени при обсъждането му в съдебното заседание, както и в писмената защита,
които съдът преценява като несъстоятелни.
При изслушването му вещото лице обяснило, че е получило от служителите на общината
счетоводни данни от фактури за потребена електрическа енергия само и единствено за
улично осветление, като изтъкнало, че ако са били включени данни и за други консуматори
- 11 -
потребената енергия би била многократно по - голяма. В отговор на въпроса защо не е
изискало документи и от изпълнителя по договора за гарантиран резултат изрично посочило,
че изисканите от общината документи са били достатъчни за да отговори на
поставената задача. Обяснило и това, че поради липсата на протоколи, които да
установяват промяна в режима на осветителната инсталация, е приело за база посоченото в
доклада - обследване за енергийната ефективност 4 500 часа годишно потребление. В
контекста на изложеното оспорването на заключението от процесуалния представител на
ищеца, основано на неизискването на документи от изпълнителя, няма как да бъде
преценявано като основателно. Както беше отбелязано по - горе, в доклада по делото
първоинстанционният съд е обявил на страните, че тежестта да докаже размера на
претендираната сума е на ищеца, което означава, че тъкмо той е следвало да прояви нужната
активност за да посочи или да потърси съдействие от съда за изискването на онези
документи, които биха способствали за установяването на релевантния за спора факт. От
друга страна експертизата е допусната с определение на въззивния съд от 11.04.2022 г. и до
деня на приемането й са изтекли повече от два месеца - време, което е било напълно
достатъчно за да може ищецът да поиска от своя праводател (цедента на вземането) да
изпълни задължението си по чл. 10, ал. 2 от договора за цесия от 7.07.2020 г. и му предаде (в
случай че ги има) и всички документи, които имат отношение към въпросите, поставени на
експерта.
При липсата както на твърдения, така и на данни за проявена от ответника
недобросъвестност, настоящият състав приема, че същият е изпълнил точно указанията на
10
съда да предостави на експерта всички документи, съставени във връзка с изпълнението на
договора с гарантиран резултат и не е създал пречки за събирането на допуснатото
доказателство- заключението на техническата експертиза.
Няма основания да бъде поставена под съмнение и квалификацията на вещото лице, на
което е възложено изпълнението на задачата, и трябва да се каже, че на поставените въпроси
е отговорено професионално и без предубеждение, като с всички основателни уговорки на
експерта относно липсата на някои необходими за изследването данни, отговорите са в
достатъчна степен убедително мотивирани, за да бъдат възприети и обсъдени заедно с
другите доказателства по делото.
В обобщение на изложеното до тук и в съответствие с констатациите в заключението на
техническата експертиза съдът приема, че коефициентът на ефективност, като величина,
която е определяща за
размера на постигнатия гарантиран резултат, има стойност 0.55 - по- ниска от референтната
стойност, която е единица.
При този извод, на основание чл. 12, ал. 1 от договора за гарантиран резултат възложителят
ще дължи плащане на падежиралите вноски по погасителния план „до размера на
постигнатия гарантиран резултат, съобразно стойността на постигнатия „коефициент
на ефективност“, което означава, че при установен в заключението на счетоводната
експертиза общ размер на претендираните с исковата молба просрочени вноски 141 897.45
лева (131 517.53 лева главница и 10 379.92 лева договорни лихви) и коефициент на
ефективност 0.55, ответникът следва да бъде осъден да заплати сумата 78 043.60 лева, като
за разликата до пълния предявен размер искът да бъде отхвърлен като неоснователен и
недоказан.
По претенцията за присъждане на неустойка за забава съдът приема следното.
Претенцията за неустойка, която има своето правно основание в разпоредбата на чл. 92, ал.1
от ЗЗД, е заявена в съответствие с уговорката в чл. 38 от договора, съгласно която при забава
на плащанията възложителят дължи неустойка в размер на 0.5 % на ден от стойността на
неизплатената сума за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %.
Съобразно задължителните за съдилищата указания по тълкуване на закона в Тълкувателно
решение № 1 от 15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/ 2009 г. на ВКС, ОСТК уговорената от страните
неустойка е проявление на принципа на автономия на волята в частното право, която е
ограничена с разпоредбата на чл. 9 от ЗЗД в две насоки - съдържанието на договора като
съвкупност от права и задължения не може да противоречи на императивните норми на
закона и на добрите нрави. Добрите нрави съществуват като общоприети принципи, или
произтичат от тях, като за спазването им, с оглед придаденото им от обществото
11
значение съдът следва да следи и служебно.
Преценката за нищожност на клауза за неустойка следва да бъде извършвана при
съобразяване на специфичните за всеки конкретен случай факти и обстоятелства, и към
момента на сключване на договора, при съблюдаване на критериите, примерно посочени в
тълкувателния акт - естеството и размера на обезпеченото с неустойката задължение ;
наличието на обезпечение на поетото задължение с други, различни от неустойката правни
способи ; вида на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена;
съотношението между размера на неустойката и очакваните за кредитора вреди от
неизпълнението.
Предвид съдържанието на договора за гарантиран резултат и с оглед задължението на
възложителя, което е само парично, вредите за изпълнителя - търговец, чието евентуално
бъдещо настъпване обезпечава
- 13 -
неустойката, уговорена в чл. 38, се изразяват в невъзможността да ползва дължимата сума
или като я предостави на влог срещу възнаграждение, или за купуването на оборотни
средства, свързани с дейността на дружеството, или за влагането й в бъдеща инвестиция.
Уговореният размер на неустойката е 0.5 % на ден, или 182.5 % на година и надхвърля с
около 15 пъти законната лихва, дължима при забавената парична престация на длъжника,
чийто размер, определен по чл. 86, ал. 2 от ЗЗД, е в рамките на 11 % - 12 % годишно.
Съобразен с евентуалните вреди за ищеца, които се съизмерват със средния годишен лихвен
процент по депозити в търговски банки към датата на сключване на договора - 17.05. 2019
г., който е под 2 % годишно, размерът на неустойката е очевидно несъизмерим като
стойност, и в крайна сметка реализирането на тази уговорка би довело до неоснователно
обогатяване на изпълнителя по договора.
Затова според настоящия състав, в този си размер уговорената между страните мораторна
неустойка не отговаря на присъщите й цели - да обезпечи изпълнението на поетото от
наемателя задължение и да обезщети кредитора за вредите от виновното неизпълнение на
длъжника, нито на придадената й от договарящите санкционна функция, целяща да накаже
неизправната страна по договора, а води до създадена още при сключването на наемния
договор възможност за несправедливо обогатяване на кредитора.
В съответствие с изложеното и като съобразява приетото в Решение № 181 от 26.02.2015 г.
по т.д. № 4386/ 2013 г. на ВКС, ІІ т.о., съдът намира, че уговорената в договора за заем
неустойка не съответства на основния принцип за добросъвестност и справедливост в
търговските правоотношения и като накърняваща добрите нрави е нищожна, съгласно чл.26,
ал.1, пр.3 от ЗЗД.
Нищожните отделни клаузи от договора не пораждат права и задължения за страните,
12
поради което за ищеца не е възникнало вземане за неустойка на основание чл. 38 от
договора за гарантиран резултат, затова и и иска с правно основание чл. 92 от ЗЗД следва да
бъде отхвърлен като неоснователен.
Поради несъвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с
тези на първостепенния съд, решението следва да бъде отменено, както следва : в частта, с
която ответникът е осъден да заплати на ищеца на основание чл.79, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от
ЗЗД разликата над сумата 78 043.60 лева до уважения размер 141 897.45 лева, като бъде
постановено друго решение, с което искът, предявен на
посоченото основание да бъде отхвърлен за сумата 63 853.85 лева като неоснователен ; в
частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца на основание чл.92 от ЗЗД
разликата над сумата 12 973.54 лева до пълния предявен размер от 15 101.95 лева, като бъде
постановено друго решение, с което искът, предявен на посоченото основание да бъде
отхвърлен за сумата 2 128.41 лева като неоснователен, като в останалата част решението
бъде потвърдено.
Решението следва да бъде отменено в частта за разноските, като бъде постановено друго, с
което съразмерно на уважената част от исковите претенции - 78 043.60 лева, и при
направени разноски в общ размер (според списъка по чл. 80 от ГПК) 7 229.98 лева, на ищеца
да бъде присъдена сумата 3 594 лева.
Във въззивното производство ответникът претендира заплащането на разноските за
държавната такса - 3 139.99 лева и депозит за експертиза - 500 лева и съразмерно на
отхвърлената част на исковите претенции му се дължи сумата 1 135 лева.
По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести
състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 260 096 от 28.10.2021 г. по т.д. № 35/ 2021 г. на Софийския окръжен
съд, търговско отделение, 3 състав в частта с която Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин,
Софийска област е осъдена да заплати на „Търговска банка Д“ АД - гр. София на основание
чл.79, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от ЗЗД разликата над сумата 78 043.60 лева до пълния предявен
размер от 141 897.45 лева, вместо което ПОСТАНОВИ
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.79, ал.1, вр. с чл. 99, ал.1 от ЗЗД, предявен от
„Търговска банка Д“ АД - гр. София срещу Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин,
Софийска област за сумата 63 853.85 (шестдесет и три хиляди осемстотин петдесет и три
13
лева и осемдесет и пет стотинки) лева, представляваща вземане на „Окта лайт България“
ЕАД - гр. София, прехвърлено на „Търговска банка Д“ АД с договор за цесия № 4411.0620
от 7.07.2020 г., съставляващо незаплатени 7 погасителни вноски, дължими по договор с
гарантиран резултат № ДГ - 4433 от 17.05.2019 г., с падежи както следва : на 20.07.2020 г.,
на 20.09.2020 г., на 20.10.2020 г., на 20.11.2020 г., на 20.12.2020 г., 20.01.2021г. и на
20.02.2021 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 1.03.2021 г. до
окончателното й изплащане, като неоснователен и недоказан.
- 15 -
ОТМЕНЯ решение № 260 096 от 28.10.2021 г. по т.д. № 35/ 2021 г. на Софийския окръжен
съд, търговско отделение, 3 състав в частта с която Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин,
Софийска област е осъдена да заплати на „Търговска банка Д“ АД - гр. София на основание
чл.92 от ЗЗД разликата над сумата 12 973.54 лева до пълния предявен размер от 15
101.95 лева, вместо което ПОСТАНОВИ
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.92 от ЗЗД, предявен от „Търговска банка Д“ АД
- гр. София срещу Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област за сумата
2 128.41 (две хиляди сто двадесет и осем лева и четиридесет и една стотинки) лева,
представляваща вземане на „Окта лайт България“ ЕАД - гр. София, прехвърлено на
„Търговска банка Д“ АД с договор за цесия № 4411.0620 от 7.07.2020 г., съставляващо
неустойка за забава по чл.38 от договора с гарантиран резултат от 17.05.2019 г., ведно със
законната лихва, считано от 1.03.2021г. до окончателното изплащане, като неоснователен и
недоказан.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата част.
ОТМЕНЯ решение № 260 096 от 28.10.2021 г. по т.д. № 35/ 2021 г. на Софийския окръжен
съд, търговско отделение, 3 състав в частта за разноските, вместо което ПОСТАНОВИ
ОСЪЖДА Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област, пл. „Независимост“
№ 1, БУЛСТАТ ********* да заплати на „Търговска банка Д“ АД - гр. София, бул.
„Генерал Тотлебен“, № 8, с ЕИК ********* на основание чл.78, ал. 1 от ГПК сумата 3 594
(три хиляди петстотин деветдесет и четири) лева, представляваща разноски, направени в
първоинстанционното производство, съразмерно с уважената част от исковите претенции.
ОСЪЖДА „Търговска банка Д“ АД - гр. София, бул. „Генерал Тотлебен“, № 8, с ЕИК
********* да заплати на Община Елин Пелин - гр. Елин Пелин, Софийска област, пл.
„Независимост“ № 1, БУЛСТАТ ********* на основание чл.78, ал.3 от ГПК сумата 1 135
(хиляда сто тридесет и пет) лева, представляваща разноски, направени във въззивното
производство, съразмерно с отхвърлената част от исковите претенции
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Републиката в
едномесечен срок от връчването му на страните.
14
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15