Р Е Ш Е Н И Е
гр.Бургас,
№1201 / 27.07.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на двадесет и седми април, през две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар Ст.Атанасова, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. №1283
по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази:
Производството е по
реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) вр. чл.215 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Окръжна прокуратура
Бургас, чрез прокурора Х.К., е протестирала разрешение за строеж №
324/05.12.2019г., издадено от главния архитект на Община Несебър, с искане да
бъде прогласено за нищожно. В протеста се твърди, че оспореното разрешение за
строеж е постановено при съществено нарушение на административно-производствените
правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
Протестиращата
прокуратура счита, че при издаване на решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. на
директора на РИОСВ Бургас не е извършена оценка на типовете природни
местообитания (Приложение № 1 на Закона за биологичното разнообразие)
Приложение І на Директива 92/43/ЕЕС, което е предмет на опазване в защитена
зона BG0001004 „Емине-Иракли“ за опазване
на природните местообитания и на дивата флора и фауна, попадащи в обхвата на
въздействие на ПУП-ПЗ за „жилищно застрояване“ в поземлен имот с идентификатор
11538.15.156 в местността „Касада“ в землището на гр. Свети Влас. Според
протеста в случая приложимостта на основанието, регламентирано в §72, ал.1 от
ПЗР на ЗИДЗБР е изключена, тъй като разпоредбата е в сила и преди влизане в
сила на договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз.
Освен това се твърди, че в хода на процедурата, завършила с издаденото по-горе
цитирано решение директорът на РИОСВ Бургас е поставил специфични изисквания
към потенциално защитената зона BG0002043
„Емине“, но не и към потенциално защитената зона BG0001004 „Емине-Иракли“.
В протеста се твърди
още, че мотивите към становище с изх. №208/13.01.2012г. на директора на РИОСВ
Бургас за това, че инвестиционното предложение е извън обхвата на Приложение №
1 и №2 на ЗООС и не е необходима процедура по глава VІ от закона, не са
подкрепени с доказателства, а същевременно от документите, налични към 2007г.
се установява, че се касае за пет жилищни сгради, но няма данни за броя на
сградите към 2012г., когато е произнасянето на органа.
На следващо място се
твърди, че в писмо изх. №2916/15.05.2014г. на директора на РИОСВ Бургас липсва
мотивиран текст за отнасяне на инвестиционното предложение към някоя от
позициите по Приложение №1 и №2 на ЗООС. Посочено е още, че компетентният орган
от РИОСВ не се е произнесъл относно увеличаване броя на жилищните сгради от пет
на тринадесет.
На следващо място се
твърди, че без да е процедиран нов ПУП-ПЗ и без да е издадена задължителна виза
по чл.140, ал.3 във вр. с чл.134, ал.8 и ал.6 от ЗУТ, с процесното разрешение
за строеж и одобрените проекти към него е променен характерът на застрояване в
поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 от средно с височина до 15 м, в
ниско с височина до 10 м.
В протеста се твърди,
че строителството се изпълнява в несъответствие с предвижданията на действащия
ПУП-ПЗ, одобрен със заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Несебър, както
и в несъответствие с визата за проучване и проектиране № 254/22.10.2019г., издадена
от главния архитект на Община Несебър. Според мотивите в протеста наличието на
решение по ОВОС е задължително условие за одобряване на инвестиционния проект и
за издаване на разрешението за строеж, което означава, че решението по ОВОС
следва да предхожда акта на издаване на разрешението за строеж. Същото се
отнася и за решението по ОС, което следва да е издадено на основание Закона за
биологичното разнообразие, доколкото в процесния случай с оспореното разрешение
за строеж е допуснато строителство на жилища в защитена зона.
Прокуратурата твърди,
че имотът, за който е издадено процесното разрешение за строеж, попада в
защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“, а проектираното изграждане на самостоятелни еднофамилни къщи и
хотел се отнася към Приложение № 2, т.10, буква „б“ от ЗООС, което означава, че
се изискват съответните действия по глава Шеста от същия закон, както и такива,
регламентирани в Закона за биологичното разнообразие.
На следващо място се
твърди, че към момента на издаване на процесното разрешение за строеж са
съществували три разрешения за строеж, съответно № 481, 482 и 483, всички от
27.11.2014г., които са влезли в сила и са били в процес на реализиране. Според
възраженията в протеста, в ЗУТ и АПК не се съдържа ред за издаване на нови
разрешения за строеж за същия имот при наличие на вече издадени и действащи
такива в полза на същия възложител.
Протестиращата
прокуратура счита, че за да е изпълнено изискването на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ
е нужно при откриване на административното производство по издаване на
разрешение за строеж възложителят да представи влезли в сила административни
актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо
условие за разрешаване на строителството, издадени въз основа на ЗООС, ЗБР и съответствие
на инвестиционния проект с условията в тези актове, а в процесния случай такива
актове, издадени от директора на РИОСВ отсъстват, но въпреки това главният
архитект е издал протестираното разрешение за строеж. Твърди се, че липсата на
изискуеми влезли в сила актове по ЗООС и ЗБР се отразява на валидността на
издаденото впоследствие разрешение за строеж и обосновават неговата нищожност
поради нарушение на материалния закон, тъй като по този начин е допуснато
радикално нарушение на закона, което препятства изначално пораждането на
правния резултат, към който е насочено издаването на разрешението за строеж.
Ефектът на оспорения акт, който се цели според протеста, е правно нетърпим и не
може да се признае дори и властническите произнасяния да не са били оспорени.
Затова нереализирането на контролните функции от страна на ДНСК в срока по
чл.156, ал.1 от ЗУТ не съставлява безусловно основание за валидност на
разрешението за строеж, издадено при такова радикално нарушение на закона.
В мотивите на протеста
се твърди, че е нарушен и чл.140, ал.3 във вр. с чл.134, ал.8 и ал.6 от ЗУТ,
тъй като не е издадена виза, след като е бил променен характерът на
застрояване. Издадената виза се отнася за средноетажно застрояване, а
процесното разрешение за строеж предвиждало нискоетажно застрояване, а пък
законът от своя страна изисква издаването на виза за конкретния вид
застрояване, а не въобще.
Въз основа на тези
съображения протестиращата прокуратура счита, че оспореното разрешение за
строеж е издадено при съществени нарушения на императивни законови разпоредби,
които са толкова тежки и радикални, че са правно нетърпими и обуславят неговата
нищожност, затова с протеста е поискано съдът да прогласи тази нищожност.
В съдебно заседание
представителят на Окръжна прокуратура Бургас поддържа протеста, ангажира
доказателства. Иска съдът да обяви оспорения акт за нищожен и да присъди на
прокуратурата направените разноски.
Ответникът по касация
– главен архитект на Община Несебър, чрез представител по пълномощие адвокат Д.,
оспорва протеста, представя доказателства е иска протеста да бъде отхвърлен
като неоснователен. Претендира разноски.
Заинтересованата
страна „ВЕНИД“ ЕООД, чрез представител по пълномощие адвокат С., оспорва
протеста, ангажира доказателства и иска протеста да бъде отхвърлен като
неоснователен. Претендира разноски.
ФАКТИ:
На 04.04.2007г.
„Белведере Резорт“ ООД, ЕИК *********, представлявано от Г. И.П.– управител, е
придобило чрез покупко-продажба поземлен имот с идентификатор 11538.15.156, в
землището на гр.Свети Влас, Община Несебър, който е с трайно предназначение –
„горска площ“ (друг вид дървопроизводителна гора) (л.273).
Със заповед №
КД-14-02-672/15.05.2007г. на началника на СГКК Бургас е одобрено изменение на
кадастралната карта и кадастралния регистър на гр.Свети Влас в частта, относно
имот с идентификатор 11538.15.156, изразяващо се в промяна на границите на този
имот и нанасяне в същия имот на имоти с идентификатори 11538.15.166 и
11538.15.167 (л.268).
На 18.05.2007г. с
писмо изх. № 27-357/18.05.2007г. началникът на Национално управление по горите
е съгласувал искането на „Белведере Резорт“ ООД за изключване от горския фонд
на поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 и за изработването на подробен
устройствен план при условия основни кадастрални данни за територията от
проекта да представляват тези по приложената скица на имота. Освен това в
писмото е изказано становище, че за изграждане на жилищните сгради за сезонно
ползване се изисква изключване и промяна предназначението на територията на
имота, т.е. изключване от горския фонд (л.405).
На 28.06.2007г.
управителят на „Белведере Резорт“ ООД е депозирал до директора на РИОСВ Бургас
информиране за инвестиционно предложение по чл.95, ал.1 от ЗООС и чл.4, ал.1 от
Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействие върху
околната среда (л.484), в което е заявил, че има инвестиционно предложение за
жилищно строителство на сгради за сезонно ползване в имот с идентификатор
11538.15.156. Във въпросното информиране изрично е посочено, че за
инвестиционното предложение е информиран и кметът на Община Несебър, както и
засегнатото население – чрез средствата за масово осведомяване, а именно
обявление във в-к „Черно море“, бр.123 от 28.06.2007г. (л.494-гръб).
На 23.07.2007г. директорът
на РИОСВ Бургас е издал решение №БС-218-ЕО/2007 за преценяване необходимостта
от извършване на екологична оценка, с което е решил да не се извършва
екологична оценка на ПУП-ПРЗ за „жилищно застрояване“ в поземлен имот
11538.15.156, местността „Касада“, землището на гр.Свети Влас, с възложител
„Белведере Резорт“ ООД. В мотивите на решението изрично е посочено, че планът
попада в потенциална защитена зона „Емине“ BG0002043,
кореспондираща с Директива 79/409 на ЕЕС на Съвета на ЕИО за съхранението на
дивите птици. Мотивите, изложени в решението, са следните: Екологичните цели на
плана се вписват в плана за развитие на Община Несебър. Отпадъчните
битово-фекални води ще се включат в съществуващата канализационна мрежа на
района и ще се подават към реконструираната ПСОВ Несебър-Слънчев бряг-Равда,
реализацията на плана няма да доведе до унищожаване на редки и застрашени
растения и растителни съобщества, както и местообитания от европейска
значимост, при реализацията на плана не може да се очаква негативно въздействие
върху птиците, поради това, че те летят на височина 152-200 метра, а е
предвидена ниска етажност според плана - до 10 метра. Решението съдържа и общия
извод, че реализирането на плана няма да попречи на постигане на целите на
опазване на защитените зони за запазване на най-важните местообитания и
коридори за мигриращи видове птици в района, запазване естественото състояние
на местообитанията на видовете птици, които са предмет на опазване. Затова
вследствие на реализацията на плана не се очаква значително нарушение на
ландшафта и промяна на геоложката основа с произтичащи от това последици, тъй
като се предвиждат малки по обем изкопи и насипи. В решението характеристиките
на ПУП-ПЗР, внесен от възложителя, са описани по следния начин – предвижда се
изграждане на жилищни сгради при показатели на застрояване: максимална етажност
– 3 етажа (височина на кота корниз 10 м), максимална плътност на застрояване –
40%, Кинт 1,2 и максимално озеленяване 40%.
С писмо изх. №
92-00-7874/30.07.2007г. директорът на РИОСВ Бургас е информирал „Белведере
Резорт“ ООД за издаденото решение да не се извършва екологична оценка, като за
пръв път в това писмо са изложени изискванията, които трябва да се спазват в
работния проект и за експлоатацията на обекта (л.403).
Със заповед №
595/07.08.2007г. на кмета на Община Несебър е одобрен ПУП-ПЗ на имот с
идентификатор 11538.15.156, който попада в землището на гр.Свети Влас, местност
„Касада“ и в териториалния обхват на Държавно лесничейство Несебър – част от
отдел 465, подотдел „Д“ и „8“, с площ 50 533 кв.м, с отреждане за „Жм“ и
установяване на новопредвидена застройка с максимална височина 10 м и
устройствени показатели – Кпл=40%, Кинт=1,20 и минимална озеленена площ от 40%
съгласно приложените чертежи и таблици към заповедта (л.244).
На 06.12.2007г.
председателят на Държавна агенция по горите е издал заповед № 225 от същата
дата (л.251), с която е изключил от горския фонд площ в размер на 50.533 дка за
създаване на нови или разширяване границите на съществуващи отделни урегулирани
поземлени имоти извън урбанизираните територии съгласно ПУП, одобрен със
заповед № 595/07.08.2007г. на кмета на Община Несебър. В заповедта е посочено,
че се засяга горска територия частна собственост, според описания по-горе
нотариален акт на „Белведере Резорт“ ООД по отношение на имот с идентификатор
11538.15.156.
На 05.02.2008г. Б.Ч.Г.,
като управител на „Белведере Резорт“ ООД е подал заявление до кмета на Община
Несебър за издаване на виза за проектиране на жилищни сгради за сезонно
ползване в имот с идентификатор 11538.15.156.
На л.394 е
представена скица № 39734/21.12.2007г., издадена от СГКК Бургас, на имот с
идентификатор 11538.15.156, върху която със щемпел е поставена визата за
проектиране, подписана от главния архитект на общината. От щемпела става ясно,
че на основание молба вх. № 92-00-1220/05.02.2008г., заповед № 595/07.08.2007г.
и чл.140 от ЗУТ главният архитект допуска проучване и проектиране на жилищни
сгради за сезонно ползване в имот 11538.15.156 по КК на гр.Свети Влас,
местността „Касада“, при Кплътност – 40%, Кинт 1,20 и височина корниз – 10 м.
На 24.07.2008г.
процесното заинтересовано лице „ВЕНИД“ ООД е придобило чрез покупко-продажба от
продавача „Белведере Резорт“ ООД поземлени имоти с идентификатор 11538.15.156,
11538.15.166 и 11538.15.167 (л.288).
На 14.12.2011г.
кметът на Община Несебър е издал мотивирано предписание(л.286), с което е
допуснал изработване и процедиране на изменение на ПУП за поземлен имот 11538.15.156
в местността „Касада“, землището на гр.Свети Влас, като никъде в предписанието
не е посочено в какво се изразява изменението, което е допуснато.
На 20.12.2011г.
новият собственик „ВЕНИД“ ЕООД е подал заявление вх. № 92-00-6688 от същата
дата за одобряване на ПУП-ПЗ за имот с идентификатор 11538.15.156 (л.369).
От представена по
делото обяснителна записка към частичен подробен устройствен план – план за
застрояване, изготвена на 19.12.2011г. (л.301 и сл.), с възложител „ВЕНИД“ ООД,
която касае имот 11538.15.156, местността „Касада“, се установява, че се
предлагат следните промени в устройствения план на имота – запазва се
отреждането за жилищно строителство, но се въвежда устройствена зона „Жс“;
занижава се Кплътност от 40% на 30%; завишава се Кинт от 1,2 на 1,5; завишава
се етажността от до три етажа (до 10 м) на до пет етажа (до 15м); завишава се П
озеленяване от минимум 40% на минимум 50%.
Общинският експертен
съвет при Община Несебър на заседание, проведено на 21.12.2011г. и отразено в
Протокол № 28 от същата дата (л.331) е дал заключение, че приема проекта, като
предвид промяната на инвестиционните намерения за имота е указал, че следва да
се уведоми РИОСВ Бургас и да се изпълни процедурата по чл.129, ал.2 от ЗУТ. В
протокола е посочено, че това заключение е направено въз основа на сезиране със
заявление вх. № 92-00-6688/20.12.2011г. и мотивирано предписание №
92-00-6186/14.12.2011г., като прави впечатление, че мотивираното предписание е
издадено преди с посоченото заявление да бъде поискано частичното изменение на
плана.
На 13.01.2012г. управителят
на „ВЕНИД“ ЕООД е уведомил директора на РИОСВ Бургас, че притежава решение №
БС-218-ЕО/2007 на РИОСВ Бургас от 23.07.2007г., което се отнася до неговия имот
№11538.15.156, въпреки че е издадено на друг адресат – тогавашния собственик
„Белведере Резорт“ ООД. Заявено е, че „ВЕНИД“ ЕООД е станал собственик на имота
през 2008г. и е предприел промени в устройствените показатели. Затова е поискал
от директора на РИОСВ Бургас да посочи изрично дали тези промени в плана
подлежат на процедиране по ЗООС и ЗБР. Под така заявеното е записано ръкописно,
че към настоящия момент имотът е включен в регулацията на гр.Свети Влас и не
попада в защитена зона, като под това изявление се съдържа датата 13.01.2012г.
и подпис на управителя на дружеството.
В отговор на така
заявеното директорът на РИОСВ Бургас на 13.01.2012г. изготвил писмо изх. № 208
от същата дата (л.502), в което е заявил, че при окончателното обявяване на
границите на защитена зона „Емине“ за опазване на дивите птици, имотът е
останал извън границите на тази защитена зона, а по отношение на плана е
приложен §72 от ПЗР на ЗИД на Закона за биологичното разнообразие. Затова
директорът на РИОСВ е уведомил дружеството, че поставените условия в решението
от 2007г. следва да бъдат изпълнени от новия възложител. Освен това изрично е
заявено, че измененията на устройствените показатели не попада в обхвата на
чл.2, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за
съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с
предмета и целите на опазване на защитената зона. Затова според директора на
РИОСВ Бургас при реализация на предвидените промени няма вероятност от
въздействия върху най-близко разположената защитена зона „Емине“ от мрежата
НАТУРА 2000. Във връзка с това и на основание чл.2, ал.2 от Наредбата за ОС е
направен извод, че не следва да се провежда процедура по реда на глава Втора и
Трета от тази наредба. Отделно е посочено, че предвидените промени по
реализация на плана не могат да бъдат отнесени към никоя от позициите на Приложение
№ 1 и № 2 на Закона за опазване на околната среда и не подлежат на
регламентиране с глава Шеста от закона.
На 18.01.2012г.
кметът на Община Несебър издава заповед № 7 от същата дата (л.47, л.283), с
която одобрил изменение на ПУП в частта му за плана за застрояване за имот с
идентификатор 11538.15.156, находящ се в местността „Касада“, който касае
промяна на устройствената зона за имота от „Жм“ на „Жс“ и устройствените
показатели: Кплътност = 40%, Кинт = 1,5;
максимална височина 15 м и минимално озеленяване 50%, съгласно приложените
чертежи и таблици със съответните цветове.
С решение № 802/04.12.2007 г. на
Министерски съвет за приемане на списъка на защитените зони за опазване на
дивите птици и на списък на защитените зони за опазване на природните
местообитания на дивата флора и фауна (ДВ бр.107/2007 г.) е утвърдена първоначалната
граница на защитена зона BG 0001004 „Емине - Иракли“ и защитена зона BG 0002043
„Емине“ (л.617 и сл).
С решение №
660/01.11.2013г. Министерският съвет е направил изменения в списъка на
защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и
фауна, който е бил приет с решение № 122/2007г., като в частта относно защитена
зона „Емине-Иракли“ в колона 6 е променена общата площ от 11 282,8 на
16 794,59 ха и в колона 8 „Акватория (ха)“ числото 2166,55 е заменено със
7678,34.
Със заповед № РД – 560/21.08.2009 г.
на министъра на околната среда и водите е обявена защитена зона BG 0002043 „Емине“
(ДВ. бр. 69/2009 г.).
Със заповед № РД – 1038/17.12.2020 г.
на министъра на околната среда и водите е обявена защитена зона BG 0001004 „Емине
- Иракли“ (ДВ. бр. 19/2021 г.).
С уведомление,
депозирано на 24.04.2014г. заинтересованата страна „ВЕНИД“ ЕООД е заявила на
директора на РИОСВ Бургас (л.504), че има следното инвестиционно предложение
„Комплекс жилищни сгради“ в ПИ 11538.15.156 в гр.Свети Влас, местността
„Касада“, подобекти: жилищни сгради 1-5 (етап 1), жилищни сгради 6-10 (етап 2),
жилищни сгради 11-13 (етап 3).
В отговор на това
уведомление директорът на РИОСВ Бургас в писмо изх. №2916/15.05.2014г. (л.503,
л.64) заявил, че с решение № БС-218-ЕО/2007 за преценяване на необходимостта от
извършване на екологична оценка е постановил да не се извършва екологична
оценка на план „ПУП-ПРЗ за жилищно застрояване в поземлен имот 11538.15.156 в
местността „Касада“, землището на гр.Свети Влас“ с възложител „Белведере
Резорт“ ООД. Според директора на РИОСВ Бургас в хода на тази процедура по
преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка на основание § 72
от ПЗР на Закона за биологичното разнообразие РИОСВ е поставил специфични
изисквания към обхвата на информацията, свързана с предмета и целите на
защитена зона „Емине“ (писмо изх. № 4278/2007г. на директора на РИОСВ Бургас).
Освен това е посочил, че с друго писмо изх. № 208/13.01.2012г. вече се е
произнесъл, че промяната на параметрите на застрояване не очертава рамката на
бъдещо развитие на инвестиционни предложения, които попадат в позициите на
Приложение 1 и 2, съответно чл.92 и чл.93 от Закона за опазване на околната
среда и не подлежи на регламентираните с глава Шеста от закона процедури по
оценка на въздействието върху околната среда и екологична оценка, както и че не
следва да се провежда процедура по реда на Наредбата за условията и реда за
извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и
инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони.
Цитира се, че в същото писмо е упоменато, че при окончателното обявяване на
защитена зона „Емине“ за опазване на дивите птици със заповед №
РД-560/21.08.2009г. на министъра на околната среда и водите (ДВ бр. 69/2009г.)
имот 11538.15.156 в местността „Касада“, землището на гр.Свети Влас е останал
извън тази защитена зона. Посочено е още, че теренът, предвиден за реализация
на плана не попада в защитена територия по смисъла на Закона за защитените
територии и в защитена зона от екологична мрежа „НАТУРА 2000“, въпреки че,
както несъмнено се установи по делото, част от този имот попада в защитена зона
„Емине-Иракли“, която е обявена с решение на Министерския съвет през 2007г.,
като частта от имота, която попада в защитената зона, изцяло съответства на
частта от имота, в която е предвидено реализирането на инвестиционното
предложение.
В заключение
директорът на РИОСВ е посочил, че след извършване на проверка по налична
цифрова информация и модели за разпространение на дюнни природни местообитания
по Черноморското крайбрежие в процесния имот няма пясъчни дюни. Директорът на
РИОСВ Бургас е уведомил „ВЕНИД“ ЕООД, че становището, материализирано в това
писмо, следва да се счита и като становище по смисъла на § 25, ал.3 от Закона
за Черноморското крайбрежие и че поставените условия в решение № БС-218-ЕО/2007
на директора на РИОСВ Бургас следва да бъдат изпълнени.
На 27.11.2014г.
главният архитект на Община Несебър е издал три разрешения за строеж – 481, 482
и 483, с които е разрешил извършването на строителство на „жилищни сгради от 1
до 5 – І етап“ с пет подобекта, „жилищни сгради от 6 до 10 – ІІ етап“ с пет
подобекта, „жилищни сгради от 11 до 13 –
ІІІ етап“ с три подобекта, които да бъдат изградени в поземлен имот 11538.15.156
в местността „Касада“ (л.65-л.67).
На 16.12.2017г. са
съставени три протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строеж във връзка с трите разрешения за строеж,
издадени през 2014г. (л.68-л.82).
На 11.10.2019г. с вх.
№ Н2-УТ-6289 „ВЕНИД“ ЕООД е подало заявление до главния архитект на Община
Несебър с искане да бъде издадена виза за проектиране по чл.140 от ЗУТ за
жилищни сгради и хотел, към която е приложена декларация от пълномощник на
„ВЕНИД“ ЕООД. Според тази декларация в поземлен имот 11538.15.156 има издадени
три разрешения за строеж (цитирани по-горе) с обща разгъната застроена площ
67 481 кв.м. Към този момент дружеството е заявило, че има промяна в
инвестиционните си намерения и желае изграждане в бъдеще на двуетажни къщички с
разгъната застроена площ около 200 кв.м всяка. Тъй като това ново намерение
според декларатора е нова концепция за развитието на неговата бъдеща дейност, е
декларирал, че се отказва от издадените три разрешения за строеж – №№ 481, 482
и 483, всички от 27.11.2014г., защото новите къщички в конструктивен и
архитектурен план са коренно различни и са напълно несъвместими и
несъответстващи с одобрените до момента инвестиционни проекти.
Независимо от този
отказ, на 25.10.2019г. е издадено разрешение за строеж № 275 (л.92) за
извършване на строителството на въвеждащ водопровод и напоителен резервоар за
водоснабдяване на жилищни сгради по трите разрешения за строеж, издадени през
2014г.
На 22.10.2019г. е
издадена виза (л.46), с която на основание молба вх. № Н2-УТ-6289/11.10.2019г.,
заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Несебър и чл.140 от ЗУТ е допуснато
проучване и проектиране на жилищни сгради и хотел в имот 11538.15.156 по КК на
гр.Свети Влас, местността „Касада“, при Кплътност – 30%, Кинт – 1,5, Нкорниз –
15 м и минимално озеленяване 50%. Визата е издадена след депозирания от
дружеството отказ от изграждане на сградите, разрешени с трите разрешения за
строеж.
С писмо от
26.11.2019г. (л.538) „ВЕНИД“ ЕООД е уведомило директора на РИОСВ Бургас, че
въпреки издадените разрешения за строеж през 2014г., дружеството е спряло
строителството и сменя инвеститорските си намерения. Новото му намерение е да
замени жилищните сгради със самостоятелни еднофамилни къщи и хотел, които да са
съобразени изцяло с вече съществуващия ПУП-ПРЗ за имота, като е посочило, че
има издадена виза за проектиране. В писмото се цитира и предходно издаденото
писмо от директора на РИОСВ Бургас с изх. № 2916/15.05.2014г. В отговор
директорът на РИОСВ Бургас е съставил ново писмо с изх. №
ПД-2988-/2/28.11.2019г. (л.432, л.537). В него отново е припомнено
съществуването на решение № БС-218-ЕО/200г. за преценяване на необходимост от
извършване на екологична оценка за ПУП-ПРЗ за жилищно застрояване в ПИ
11538.15.16, както и предходно писмо изх. № 208/13.01.2018г. Директорът на
РИОСВ Бургас е заявил, че промяната, която дружеството предвижда, не
представлява изменение по смисъла на чл.93, ал.1, т.2 от ЗООС, което да доведе
до значително отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на
регламентиране с глава Шеста от ЗООС.
На 27.11.2019г.
(л.27) „ВЕНИД“ ЕООД е подало ново заявление до главния архитект на Община
Несебър за съгласуване и одобряване на инвестиционни проекти, по които се
издава разрешение за строеж за къща 12.3 в имот 11538.15.156. Към заявлението е
приложен нов комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционен
проект със съществуващите изисквания към строежите, изготвен от оторизираният
строителен надзор „ТАРА СВ“ ООД.
На 05.12.2019г. е
издадено процесното разрешение за строеж №324/05.12.2019г., с което е разрешено
строителството на комплекс „Венид еко вилидж“, жилищни сгради и хотел – етапно
строителство, първи етап – 36 бр. къщи, подетап къща 12.3 със застроена площ
139,80 кв.м и разгъната застроена площ 299,90 кв.м в ПИ 11538.15.156. На съда е
служебно известно, а и от допуснатата съдебно-техническа експертиза се
установи, че това е една от множество къщи, които са разрешени за строителство
по същото време.
Във връзка с вменено
от съда задължение директорът на РИОСВ Бургас в писмо изх. № ОБ-187(11) от
13.11.2020г. (л.481) е заявил, че имотът, в който попада процесният строеж, не
попада в защитена зона „Емине“ за опазване на дивите птици, но частично попада
в границите на защитена зона „Емине-Иракли“ за опазване на природните
местообитания и на дивата флора и фауна, като за втората защитена зона към
датата на писмото няма все още заповед на министъра на околната среда и водите.
Тя е одобрена единствено с решение № 822/04.12.2007 г. и увеличена площ с
решение № 660/01.11.2013г., и двете на Министерския съвет. След това са описани
всички документи във връзка с проведени процедури в РИОСВ за имот 11538.15.156
в местността „Касада“, землището на гр.Свети Влас, които са известни по делото
и са описани в мотивите на това решение.
С писмо от
10.11.2020г. (л.539) директор на дирекция „Правна“ при Министерство на околната
среда и водите е представил на съда копие от актовете, с които са създадени
защитена зона „Емине“ и защитена зона „Емине-Иракли“, като е заявено, че с
решение № 802/04.12.2007г. на Министерския съвет, с което е приет списък на
защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и
фауна, е утвърдена първоначалната граница на защитена зона „Емине-Иракли“, а с
решение № 660/01.11.2013г. на Министерския съвет е утвърдено увеличение на
площта на същата защитена зона в акваториалната й част. В тази връзка от
Министерството на околната среда и водите са представили пълен опис на всички
координатни точки за определяне на границите на двете зони.
По делото от
протестиращата прокуратура е представен доклад от началника на ДНСК с изх. №
БС-1113-02-172/18.06.2020г., изготвен във връзка с възложено от прокуратурата
извършване на проверка относно законосъобразността на изпълнявано строителство
в поземлен имот 11538.2.127 и 11538.15.156 в землището на гр.Свети Влас. Според
този доклад във връзка с промяната на инвестиционните намерения на възложителя
по отношение процесния имот без да е процедиран нов ПУП-ПЗ и без издадена
задължителна виза по чл.40, ал.3 във вр. с чл.134, ал.8 и ал.6 от ЗУТ главният
архитект на Община Несебър е издал разрешения за строеж на осем двуетажни
жилищни сгради, с което е променен характерът на застрояване от средноетажно с
височина до 15 м в нискоетажно с височина до 10 м.
По делото е допусната
съдебно-техническа експертиза, която да бъде изготвена от вещо лице геодезист,
според заключението по която (л.454-л.458) строежът, предвиден за изграждане с
процесното разрешение за строеж №324/05.12.2019г., попада изцяло в защитена
зона „Емине-Иракли“ и не попада в защитена зона „Емине“. Според представените
със заключението схеми имотът граничи със защитената зона „Емине“ и частично
попада в другата защитена зона (л.457 и л. 458). Според вещото лице имот с
идентификатор 11538.15.156 е с площ 50 526 кв.м, а в защитена зона
„Емине-Иракли“ попадат 8200 кв.м от имота. Процесният строеж попада именно в
тази част от имота, която е част и от защитена зона „Емине-Иракли“ (л.458). При
разпита в съдебно заседание вещото лице заяви, че графичните данни, които е
използвала в заключението си, се намират на сайта на Министерство на околната
среда и водите и тя изрично ги е посочила в заключението под формата на
линкове. Освен това вещото лице заяви, че защитена зона „Емине“ от север и от
изток има обща граница с имота, а при западната граница ги разделя път, като
уточни, че на представените схеми защитена зона „Емине“ е отбелязана с червени
точки, границата й – с червена линия, а защитена зона „Емине-Иракли“ – със зеленикаво
синя линия.
По делото е приета и
друга съдебно-техническа експертиза относно въпроси, свързани с устройството на
територията. Според тази експертиза, подробно уточнена съобразно поставените й
въпроси в съдебно заседание при разпита на вещото лице, характерът на
застрояване с процесното разрешение за строеж спрямо предходните от 2014г., е
променен от средно към ниско застрояване. Вещото лице посочи, че издадената
виза за проектиране е от м.октомври 2019г. и в нея са застъпени показателите на
застрояване от 2012г., а именно средноетажно застрояване, като друга виза, с
оглед настъпилата промяна в инвестиционните намерения на дружеството, не е
издавана. Според вещото лице това не е нарушение, защото не е проблем, ако
максимално приетата допустима височина, посочена в проекта за застрояване, не
се изпълни, а разликата между двете инвестиционни намерения е предимно във
височината, като второто предвижда по-ниско строителство. Вещото лице прави
уговорка, че тези съждения се отнасят за конкретния етап от строителството на
36 къщи, а по отношение строителството на хотела все още не е известна
етажността му, а оттам и височината. Освен това вещото лице заяви, че няма
проблем с разстоянията между сградите (с уговорката, че са разрешени само осем
къщи), по отношение ситуирането на процесната сграда спрямо съседните във
връзка с правилата на конкретното застрояване, като заявява, че намалената
височина на сградата променя и изискуемото разстояние до границата на имота,
която при средноетажно строителство е 5 м, а при нискоетажно е 3 м. Тези
отстояния според вещото лице са спазени. Вещото лице заяви, че във връзка с
осемте издадени разрешения за строеж през 2019г., между които и процесното, не
е променян устройственият план, одобрен през 2012г. Според вещото лице жилищна
сграда 1А и 1Б с два басейна по разрешение за строеж от 2014г. обхваща и част
от мястото, където сега е местоположението на процесната къща 12.3, но
местоположенията на сградите, разрешени през 2014г. и процесната не съвпадат
напълно.
След проучване на строителните
граници на гр.Свети Влас вещото лице е установило, че ПИ 11538.15.156 не е в
границите на населеното място, т.е. не е част от урбанизирана територия,
въпреки, че на имота с ПУП са определени устройствени показатели, позволяващи
застрояването му. Според вещото лице, с издаването на процесното разрешение за
строеж не се допуска несъответствие с предвижданията на плана за имота. От този
експерт също е установено, че североизточната част на ПИ 11538.15.156, а и
процесният строеж, попадат в границите на защитена зона „Емине - Иракли“.
Основната разлика между строителството, разрешено с разрешенията за строеж №
481 – 483/2014г. и строителството, разрешено през 2019 г. в имота, според
вещото лице, е в категорията на строежите – предходно разрешеното строителство
е за обекти четвърта категория (средноетажно застрояване), а понастоящем
разрешеното строителство е за пета категория (нискоетажни жилищни сгради).
Вещото лице по назначената
съдебно-екологична експертиза е установило, по косвен път – с оглед наблюдаваното
от него значително увреждане (изсичане и опити за изкореняване на
високостеблената растителност) в ПИ 11538.15.156, че теренът, зает от имота, е
част от доскоро непрекъснат в разпространението си цялостен горски комплекс от
космат дъб по южните склонове на този дял от Стара планина (Еминската планина),
предвид липсата на характерни морфографски, климатични и биотонични особености
(реки, езера, скални разломи, вихрови ветрови потоци и др.), които да
предположат прекъсване в характера на изявата на природното местообитание
„Източни гори от космат дъб“ код 91AA * (категория
„застрашено“, според Червената книга на Република България) в границите на
имота. Степента на увреждане на природното местообитание е определена от
експерта на III степен – т.е. трудно (или невъзможно) възстановяване.
ПРАВНИ ИЗВОДИ.
Възможността Прокуратурата да протестира административни актове с
възражения за унищожаемот и/или нищожност са регламентирани в чл.147, ал.2 вр.
чл.16 от АПК. Разрешение за строеж № 324/05.12.2019г.,
издадено от главния архитект на Община Несебър е протестирано от Прокуратурата с искане да
бъде прогласена неговата нищожност, което не е обвързано с преклузивен срок –
чл.149, ал.5 от АПК. Сроковете за обжалване на този административен акт с
възражения за неговата унищожаемост за прокуратурата са изтекли на 06.01.2020г.
– чл.149, ал.4 от АПК. По тези съображения сезиращият съда протест е допустим
за разглеждане. По същество е основателен.
Обжалваното
разрешение за строеж е издадено от компетентен орган – главния архитект на Община
Несебър, съобразно уредбата на чл.148, ал.2 от ЗУТ. Спазена е и изискуемата
форма – оспореният акт е в надлежна писмена форма. Описаните две фактически
констатации относно компетентността на административния орган и формата на
обжалвания административен акт водят до извода, че този акт не е нищожен поради
липса на форма, както и поради издаването му от некомпетентен орган.
Производството по
одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж е регламентирано
в глава Осма от ЗУТ „Инвестиционно проектиране и разрешаване на строителство“.
Съгласно чл.140, ал.1
и ал.2 от ЗУТ възложителят или упълномощено от него лице може да подаде
заявление за издаване на виза за проектиране, която представлява копие
(извадка) от действащия ПУП с обхват поземления имот и съседните поземлени
имоти, в която са означени наличните сгради и постройки в имота и в съседните
имоти, нанесени са линиите на застрояване и допустимата височина, плътност и
интензивност на застрояване, както и други изисквания, ако има такива, в т.ч. и
допустимите отклонения по чл.36 от ЗУТ. Когато кадастралната карта е влязла в
сила след влизане в сила на ПУП, визата се издава върху комбинирана скица от
кадастралната карта и ПУП.
В процесния случай
такава виза е издадена на 22.10.2019г. (л.97). В нея главният архитект се е
позовал на подадена от възложителя молба, депозирана на 11.10.2019г., и
заповедта на кмета, с която е одобрен ПУП – заповед № 7/18.01.2012г. С визата е
допуснато проучване и проектиране на жилищни сгради и хотел в имот с
идентификатор 11538.15.156 по КК на гр. Свети Влас, местността „Касада“, с
коефициент на плътност 30%, Кинт 1,5 и h корниз
15 м и максимално озеленяване 50%.
Протестиращата
прокуратура е навела възражения, че визата е издадена въз основа на ПУП, който
предвижда средно високо строителство (15 м), съобразно одобрения устройствен
план, въз основа на който са издадени трите разрешения за строеж от 2014г. (РС
№ 481, 482 и 483 от 27.11.2014г.). Процесното разрешение за строеж предвижда
ниско строителство – до 10 м. За него не е променен устройственият план, според
който строителството в имота следва да е средно, а не ниско. От там и
издадената виза за проектиране, според протестиращата прокуратура, не може да
бъде отнесена към параметрите на разрешеното строителство с обжалваното
разрешение за строеж.
Възражението е
неоснователно. Аргументите на протестиращата страна касаят единствено
предвижданията на плана относно височина на проектираното строителство. Според
плана тя е средна до 15 м, което означава, че в имота може да се разреши
строителство с височина до 15 м, а не 15 м. Това логическо съждение води до
извода, че всяко строителство, разрешено до тази височина е в съответствие с
плана. След като планът разрешава по-голямото, то няма пречки да се одобри
инвестиционен проект и да се издаде разрешение за строеж за по-малко.
Възражение с такова съдържание би било основателно в обратната хипотеза - ако планът предвиждаше
разрешаване само на ниско строителство, а разрешението за строеж допуска средно
или високо строителство.
Визата за проектиране
е издадена въз основа на заявление, депозирано в общината на 11.10.2019г.
(л.362), подадено от възложителя „ВЕНИД“ ЕООД, което е придружено с декларация
от същото търговско дружество, според която в ПИ 11538.15.156 по КК на гр.Свети
Влас, местност „Касада“ са издадени три разрешения за строеж, всички от
27.11.2014г., с предвидено строителство на жилищни сгради с басейни, с обща
разгърната застроена площ 67 481 кв.м. Към момента на подписване на
декларацията дружеството заявява, че има промяна в инвестиционните си
намерения, а именно за изграждане на двуетажни къщички, всяка от които с
разгърната застроена площ 200 кв.м. По тази причина дружеството декларира отказ
от вече издадените три разрешения за строеж – РС № 481, 482 и 483 от
27.11.2014г., тъй като новите инвестиционни намерения в конструктивен и
архитектурен план са съвършено различни и са несъвместими със съществуващия до
момента одобрен инвестиционен проект, въз основа на който са издадени трите
разрешения за строеж от 2014г.
Едно от възраженията
на протестиращата прокуратура за нищожност на издаденото разрешение за строеж
почива именно върху този описан по-горе факт. В протеста и в уточненията към
него се твърди, че след като има три влезли в сила разрешения за строеж, които
не са отменени, следващите издадени разрешения за строеж в същия имот са
нищожни, тъй като органът не може два пъти да се произнася по един и същ
въпрос, а ако го е сторил, то вторият акт поради липса на материална
компетентност би следвало да бъде прогласен за нищожен.
Според представени по
делото три протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия (л.68-л.82) строителните площадки въз основа на трите
разрешения за строеж, издадени през 2014г., са открити на 19.12.2017г. По
делото няма данни дали въз основа на така откритите строителни площадки е
започнало реализирането на разрешеното с тези разрешения за строеж
строителство.
Съгласно чл.153,
ал.2, т.1 от ЗУТ разрешението за строеж губи правно действие, когато в
продължение на три години от влизането му в сила не е започнало строителство.
Според т.2 на същата разпоредба разрешението за строеж ще загуби правно
действие, ако в продължение на пет години от започване на строителството не е
завършен грубият строеж, вкл. покривът на сградите.
Трите разрешения за
строеж от 2014г. не са били оспорвани и са влезли в сила на 16.12.2014г., както
е отбелязано върху всяко от тези разрешения. Това означава, че на 17.12.2017г.
разрешенията са загубили своето правно действие, съобразно предвиденото в
чл.153, ал.2, т.1 от ЗУТ, тъй като в продължение на три години не са били
извършвани никакви строителни дейности. Представените протоколи за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия не променят този извод.
Вярно е, че те са издадени на 16.12.2017г. – последния ден от визирания
тригодишен срок, но по своята същност те са юридически актове, докато законът
във визираната разпоредба изисква в продължение на три години да не е започнало
строителството, т.е. да не са започнали фактически действия по осъществяване на
това строителство. Дори в процесния случай такива действия да са започнали, то
това е след 16.12.2017г., което означава, че тези строителни действия по-скоро
нямат основание, тъй като от 17.12.2017г. няма валидно разрешение за строеж.
По делото не се
твърди, нито се установява от събраните доказателства, че възложителят на
основание чл.153, ал.4 от ЗУТ е поискал презаверяване на тези разрешения за
строеж, което обосновава извода, че разрешенията за строеж, издадени през
2014г. са изгубили своето правно действие в края на 2017г.
По изложените
аргументи възражението на протестиращата прокуратура се явява неоснователно,
защото обжалваното разрешение за строеж е издадено почти две години след като
трите разрешения за строеж, издадени през 2014г., са загубили правно действие
на основание чл.153, ал.2, т.1 от ЗУТ.
Преди издаване на
разрешението за строеж е необходимо да бъде одобрен предложеният инвестиционен
проект, въз основа на който ще бъде издадено такова разрешение. Самото
одобряване на проекта е основание за издаване на разрешението за строеж.
Изискванията, които законът поставя, за да бъде съгласувано инвестиционното
предложение, са регламентирани в чл.142, ал.4 и ал.6 от ЗУТ. Документите, които
удостоверяват тези изисквания, са описани в чл.143 и чл.144, ал.1 от ЗУТ. От
представените по делото писмени доказателства и от назначената
съдебно-техническа експертиза се установи еднозначно, че строежът, разрешен с
процесния акт, е предвиден в подробен устройствен план на поземления имот,
одобрен със заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Несебър.
Няма спор между
страните и че възложителят, който е заявител и инициатор на административното
производство пред органа – „ВЕНИД“ ЕООД, е собственик на поземления имот, в
който е предвидено изграждане на процесното строителство. Извън безспорността
на този факт, той се установява и от представения по делото нотариален акт №
162, том ХІХ, дело №3633/2008 по описа на нотариус С.А.под №208 в Нотариалната
камара (л.49). Както беше посочено по-горе, налице е издадена виза за
проектиране. Според вещото лице инвестиционният проект е материализиран в
необходимите копия, които са с обхват и съдържание, определени с наредбата по
чл.139, ал.5 от ЗУТ.
За да бъде законосъобразно
съгласуван инвестиционният проект, а оттам и да се издаде разрешение за строеж,
което не противоречи на материалния закон, ЗУТ в чл.142, ал.5, т.8 и чл.143,
ал.1, т.4, както и чл.144, ал.1, т.4 изисква възложителят да представи влезли в
сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа
са необходимо условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на
околната среда, Закона за биологичното разнообразие или друг специален закон и
съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове.
От назначената по
делото съдебно-геодезична експертиза се установи, че имотът с идентификатор
11538.15.156 по КК на гр. Свети Влас, непосредствено граничи със защитена зона BG „Емине“ без тя да навлиза в
имота. Същевременно част от имота (показан на приложение към експертизата –
л.456 и л.458) попада в друга защитена зона, а именно BG0001004 „Емине-Иракли“.
След анализ на всички
наведени възражения и на представените писмени доказателства се установява, че
процесният инвестиционен проект, послужил за основание за издаване на
обжалваното разрешение за строеж, е съгласуван от главния архитект без да
съществува какъвто и да е административен акт, издаден от компетентен орган на
Министерство на околната среда и водите, от който да се установява дали
предвиденото строителство съответства с предмета и целите на защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли“. Безспорен е
фактът, че тази защитена зона е възникнала след като с решение на Министерския
съвет №802/04.12.2007г. (ДВ бр. 107/2007г., изм. с решение № 660/01.11.2013г.,
ДВ бр. 97 от 08.11.2013г.) е одобрен списъкът на защитени зони за опазване на
дивите птици и списъкът на защитените зони за опазване на природните
местообитания и на дивата флора и фауна, в който под BG0001004 фигурира ЗЗ „Емине-Иракли“.
Не е спорно също така, че заповедта на министъра на околната среда и водите, с
която на основание чл.12, ал.6 във вр. с чл.6, ал.1, т. 1 и т.2 от ЗБР е
обявена същата защитена зона, е издадена едва на 17.12.2020г. и е публикувана в
Държавен вестник, бр. 19 от 2021г.
Съгласно чл.31, ал.1
от ЗБР планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които не са
непосредствено свързани или необходими за управлението на защитените зони и
които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти или
инвестиционни предложения могат да окажат значително отрицателно въздействие
върху защитените зони, се подлагат на оценка за съвместимостта им с предмета и
целите на опазване на съответната защитена зона. В алинея 4 на същия член е
регламентирано, че за плановете, програмите и инвестиционните предложения,
попадащи в обхвата на Закона за опазване на околната среда, оценката по алинея
1 се извършва чрез процедура по екологична оценка, съответно чрез процедура по
оценка на въздействието върху околната среда по реда на Закона за опазване на
околната среда и при спазване на специфичните разпоредби на ЗБР и на Наредбата
за ОС.
Анализът на тези
разпоредби налага извода, че преди издаване на оспореното разрешение за строеж
и преди съгласуване на инвестиционния проект е следвало да бъде проведена
процедура по извършване на оценка за съвместимостта на инвестиционния проект
(наречен в ЗБР „инвестиционно предложение“, защото процедурата в този закон
предхожда съгласуването на инвестиционния проект) с предмета и целите на
опазване на защитената зона по реда на ал.4 на чл.31 във вр. с ал.1 чрез
изготвяне на екологична оценка или съответна процедура по оценка на
въздействието върху околната среда по реда на ЗООС при спазване на специфичните
изисквания на Наредбата за ОС и ЗБР.
Възраженията на
ответника и на заинтересованата страна „ВЕНИД“ ЕООД за неприложимост на това
изискване що се касае до съобразяване на инвестиционното предложение именно със
защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“, защото към датата на издаване на разрешението за строеж все още
не е издадена заповед на министъра на околната среда и водите, с която
окончателно да се обяви същата защитена зона, са неоснователни. Посочената
защитена зона попада в мрежа „НАТУРА 2000“, изградена по силата на Директива
92/43/ЕИО на Съвета от 21.05.1992г. за опазване на естествените местообитания и
на дивата флора и фауна.
Защитена зона „Емине – Иракли” е
включена в решение на Европейската Комисията от 12.12.2008 г. за приемане
съгласно Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21 май 1992 г. за опазване на
естествените местообитания и на дивата флора и фауна на първоначален списък на
териториите от значение за Общността в Черноморския биогеографски регион
(нотифицирано под номер С(2008) 7974) (2009/92/ЕО/. Съгласно чл.4, параграф 5
от посочената Директива, след включване на дадена територия в списъка, посочен
в параграф 2, трета алинея (този, приет от Европейската комисията), тя „подлежи
на разпоредбите на чл.6, параграфи 2, 3 и 4”. Съгласно параграф 3 от чл.6 на
Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21 май 1992 г. за опазване на естествените
местообитания и на дивата флора и фауна, планове и проекти, които не са
непосредствено свързани с управлението на територията или не са необходими за
него, но които поотделно или във връзка с други планове и проекти, могат да
окажат значително влияние, се подлагат на проверка, за да се оцени
въздействието им върху територията от гледна точка на целите на съхраняването
на тази територия. При съблюдаване на резултатите от изпитанието за
въздействието върху територията и при спазване на параграф 4, компетентните
национални органи одобряват плана или проекта само след като установят, че той
няма да има отрицателно въздействие върху съответната територия и ако е
подходящо, след като са получили мнението на обществеността.
Разпоредбите
на чл.31, ал.2, т.1 и т.2 от ЗБР предвиждат оценката по ал.1 (оценка за
съвместимост) да се извършва и за защитените зони, които са: разгледани и
одобрени по принцип от Националния съвет по биологичното разнообразие,
независимо дали са отложени за допълнително проучване и разглеждане, или са
включени в списъка по чл.10, ал.3 за внасяне в Министерския съвет за приемане (т.1), или включени в
списъка по чл.10, ал.4, обнародван в "Държавен вестник" (т.2). Защитена зона „Емине-Иракли” е
включена в списъка по чл.10, ал.4, обнародван в ДВ, бр.107 от 18.12.2007г. по
т.3 с допълнението на решение № 122 на МС от 02.03.2007г.
В случая, в процедурата по глава шеста от ЗООС, предмет на
преценка е бил само първоначално изготвеният ПУП-ПЗ за имот 11538.15.156, като
с решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. директорът на
РИОСВ – Бургас е дал заключение да не се извършва екологична оценка на плана,
но само при отчитане наличието на другата ЗЗ „Емине“. Впоследствие, с
писмо изх. № 208/13.01.2012 год. (л.362) директорът
на РИОСВ – Бургас е дал становище, че имотът е с променено
предназначение „урбанизирана територия” и начин на трайно ползване „незастроен
имот за жилищни нужди”, който остава извън границите на защитена зона „Емине”
за опазване на дивите птици, след тяхното окончателно обявяване със заповед №
РД-560/21.08.2009г на министъра на околната среда и водите и е включен в
регулационните граници на гр.Свети Влас. Изложени са доводи, че заявените
изменения на устройствените показатели не попадат в обхвата на чл.2, ал.1 от
Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове,
програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване
на защитените зони (Наредбата за ОС) и няма вероятност от въздействия върху
най-близко разположената защитена зона „Емине” от мрежа Натура 2000, поради
което не следва да се провежда процедура по реда на глава втора или трета от
Наредбата за ОС.
Предвид липсата на
влязъл в сила административен акт (всъщност липсва какъвто и да е въобще
издаден акт) на компетентен орган в системата на МОСВ, издаден на основание ЗБР
и ЗООС, с който да се извършва качествена оценка за съвместимостта на
защитаваните от ЗЗ BG0001004
„Емине-Иракли“ естествени местообитания и видове с процесното инвестиционно
предложение (по смисъла на ЗБР), въз основа на което да се съгласува
инвестиционен проект и да се издаде разрешение за строеж, оспореното разрешение
за строеж притежава порок, който обосновава неговата унищожаемост. Тук е
мястото дебело да се подчертае, че този
порок на разрешението за строеж е следвало да бъде констатиран от
местнокомпетентните структури на Дирекция за национален строителен контрол, тъй
като по силата на чл.149, ал.5 от ЗУТ органът, издал разрешението за строеж, е
длъжен писмено да уведоми съответните органи на ДНСК по местонахождение на
строежа за издаденото разрешение за строеж и да изпрати копие от същото
разрешение в 7-дневен срок от издаването му. Очевидно в процесния случай такъв
контрол ефективно не е бил извършен.
На основание чл.149,
ал.6 от ЗУТ органът, издал разрешение за строеж, за чието издаване е налице
приложено решение за ОВОС или решение за преценяване на необходимостта от
извършване на ОВОС, както и решение за одобряване на доклад за безопасност за
изграждане и реконструкция на предприятие и/или съоръжение с висок рисков
потенциал или на части от него, е длъжен да постави съобщение на интернет
страницата си, в което да посочи и начина за осигуряване на обществен достъп до
съдържанието на разрешението и приложените към него документи. В конкретния
случай е налице втората хипотеза – има решение за преценяване необходимостта от
извършване на екологична оценка от 2007г. на директора на РИОСВ Бургас (л.500),
както и последващи актове на същия орган, обективирани в писма от 2012г.,
2014г. и 2019г. относно строителство в процесния имот, като последното от тези
писма касае процесния инвестиционен проект. Така описаните актове на директора
на РИОСВ Бургас са във втората хипотеза, а именно решение за преценяване на
необходимостта от извършване на ОВОС. Въпреки това административният орган,
който е издал обжалваното разрешение за строеж, не го е публикувал съобразно
изискванията на цитираната норма на своята интернет страница и не е дал
възможност за обществен достъп до съдържанието му и до приложените към него
документи, издадени от РИОСВ Бургас. Това процесуално нарушение също е възможно
да обоснове унищожаемост на издаденото разрешение за строеж, доколкото в
процеса на неговото издаване е нарушена норма, която регламентира възможност за
предоставяне на повече публичност и за граждански контрол върху действията на
административния орган що се касае до разрешаване на строителство на територии,
където има нужда от ОВОС или от преценяване необходимостта от извършване на
ОВОС.
При описание на
фактите съдът изрично посочи, че по делото, посредством назначената
съдебно-геодезична експертиза е установено, че имотът, в който е предвидено
изграждането на строежа, разрешен с оспореното разрешение за строеж, попада
частично в защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“ и граничи непосредствено с друга защитена зона BG0002043 „Емине“. Установено
е също, че предходният собственик на имота „Белведере Резорт“ ООД е заявил пред
директора на РИОСВ Бургас искане за преценка на необходимостта от извършване на
ОВОС за подробен устройствен план – план за регулация и застрояване за „Жилищно
застрояване в поземлен имот 11538.15.156 в местността „Касада“, в землището на
гр. Свети Влас“. По делото е установено и не е спорно, че това е друг план на
имота, предхождащ плана, одобрен през 2012г., въз основа на който е издадено
процесното разрешение за строеж. Директорът на РИОСВ Бургас е издал решение №
БС-218-ЕО/2007г., с което е постановил да не се извършва екологична оценка на
горецитирания план. В решението изрично е заявено, че планът попада в
потенциална защитена зона BG0002043
„Емине“, кореспондираща с Директива 79/409 на ЕЕС на Съвета на ЕИО за
съхранението на дивите птици. В решението е заявено, че екологичните цели на
плана се вписват в плана за развитие на Община Несебър. Отпадъчните
битово-фекални води ще се включват в съществуващата канализационна мрежа и ще
попадат в реконструираната ПСОВ Несебър-Слънчев бряг-Равда. Според директора на
РИОСВ Бургас реализацията на плана няма да доведе до унищожаване на редки и
застрашени растения и растителни съобщества, както и местообитания от
европейска значимост. Предвидената ниска етажност не може да окаже негативно
въздействие върху видовете птици и височината на техния прелет, а реализацията
на плана няма да попречи на постигането на целите на опазване на защитените
зони за запазване на най-важните местообитания и коридори за мигриращи видове
птици и запазване на естественото състояние на местообитанията на видовете птици, предмет на опазване.
Реализацията на плана не се очаква да доведе до значително нарушаване на
ландшафта и промяна на геоложката основа с произтичащи от това последици.
Прави впечатление, че
административният орган се е произнесъл без да се извърши каквото и да е
обстойно изследване. Изложил е общи и абстрактни аргументи без да се впуска
подробно в защитата на конкретните местообитания и видове, които касаят не
просто защитена зона BG0002043
„Емине“, а тази нейна част, която непосредствено граничи с имота. Оценката е
формална и е в противоречие с целите на ЗООС. В нея нищо не се казва за това
дали имотът попада в Приложение № 1 или Приложение № 2 към глава Шеста на ЗООС.
Другото, което е очевидно, че административният орган говори за потенциално
защитена зона BG0002043
„Емине“, тъй като към 2007г. за тази защитена зона също не е било издадено
решение на министъра на околната среда и водите за обявяване на защитената
зона. Същевременно, въпреки че имотът именно в частта, в която е предвидено
строителството на целия комплекс „Венид Еко Вилидж“, в който попада и
строителството на процесната сграда, се намира в очертанията на друга защитена
зона BG0001004 „Емине-Иракли“, с аргумента,
че за тази зона към датата на издаване на разрешението за строеж няма заповед
на министъра на околната среда и водите по чл.12, ал.6 от ЗБР заинтересованата
страна „ВЕНИД“ ЕООД не е заявявала инициатива за образуване на административно
производство пред директора на РИОСВ Бургас за преценяване необходимостта от
извършване на екологична оценка.
Заинтересованата
страна „ВЕНИД“ ЕООД се позовава на няколко писма от директора на РИОСВ Бургас,
които представляват отговор на нейни искания за провеждане на процедура за
преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и процедура по
реда на ЗБР. Тези писма (изх. № 208/13.01.2012г. (л.502), изх.
№2916/15.05.2014г. (л.503) и изх. № ПД-2988-(2) от 28.11.2019г. (л.432))
съдържат почти идентичен текст, в чиято основа е позоваването на гореобсъденото
решение № БС-218-ЕО/23.07.2007г. на директора на РИОСВ Бургас. Във всички писма
същият орган, след като препраща към това решение констатира, че има нов
собственик и че поставените в решението от 2007г. условия следва да бъдат
изпълнени от новия възложител.
В писмото от 2012г. е
заявено още, че изменените устройствени показатели не попадат в обхвата на
чл.2, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за
съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с
предмета и целите на опазване на защитените зони. Затова е направен извод, че
при реализация на предвидените промени няма вероятност от вредно въздействие
върху най-близко разположената защитена зона BG0002043
„Емине“. Изведен е извод, че не следва да се провежда процедура по реда
на глава Втора и Трета от същата наредба. Освен това изрично е заявено, че
предвижданията по реализация на плана не могат да се отнесат към никоя от
позициите на Приложение № 1 и № 2 на ЗООС и не подлежат на регламентиране с
глава Шеста от същия закон. Това накратко е съдържанието на писмото от 2012г.,
от което не става ясно дали се съгласува план или инвестиционно предложение.
Следващото писмо от
2014г. отново съдържа позоваване на решението от 2007г., с което е постановено
да не се извършва екологична оценка на плана на предишния собственик.
Преразказано е съдържанието на писмото от 2012г. Изрично е заявено, че теренът,
предвиден за реализация на плана от 2012г., одобрен по инициатива на
заинтересованата страна „ВЕНИД“ ЕООД, не попада в защитени територии по смисъла
на Закона за защитените територии и в защитени зони от екологична мрежа „НАТУРА
2000“. Последното очевидно е извращаване на фактите, тъй като имотът попада в
защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“, която възниква с решение № 802/04.12.2007г. на Министерски
съвет, изменено впоследствие през 2008г., 2013г. и 2020г., като в частта
относно тази защитена зона с изменението от 2013г. се добавя към нея още площ.
От създаването обаче на защитената зона имотът попада в нея, а самият орган в
писмо до съда (л.481 и сл.) признава, че знае за съществуването на защитена
зона BG0001004 „Емине-Иракли“, но не е
извършил оценка за съвместимост поради това, че защитената зона е потенциална,
т.е. за нея няма издадена заповед на министъра на околната среда и водите по
чл.12, ал.6 от ЗБР. И всичко това въпреки нормата на чл.31, ал.2, т.1 и 2 от
ЗБР и въпреки обратната практика на същия орган въплатена в представеното по
делото като доказателство решение № БС-218-ЕО/2007г. на директора на РИОСВ
Бургас, където изрично е посочена защитена зона BG0002043 „Емине“, която към 2007г. също е
потенциална.
В писмото от 2014г.
нито буквално, нито по тълкувателен път може да се установи какво се съгласува
– план или инвестиционно предложение.
Последното писмо от
2019г. изрично сочи, че касае промяна на инвестиционно предложение, а
познавайки останалите факти по делото може да се предположи, че се касае за
промяна на намерението на възложителя, свързано с отказа му да изгражда
сградите, разрешени с трите разрешения за строеж, издадени през 2014г. Това
писмо по съдържание отново преразказва хронологически издадените от директора
на РИОСВ Бургас актове, като започва с решението от 2007г., постановено по
искане на предходния собственик във връзка с друг устройствен план, след което
е преразказано съдържанието на писмото на директора на РИОСВ Бургас от 2012г.
Изрично е заявено, че „настоящото изменение“ предвижда вместо изграждане на
високи жилищни сгради (всъщност първоначалните предвиждания са за средно, а не
за високо строителство) да се изградят самостоятелни еднофамилни къщи и хотел.
Според директора на РИОСВ Бургас тази промяна не представлява изменение по
смисъла на чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС и не може да доведе до значително
отрицателно въздействие върху околната среда, както и не подлежи на
регламентиране с глава Шеста от ЗООС.
Очевидно е, че никое
от тези писма, които за разликата от първото решение от 2007г. са издадени по
повод иницииране на процедура от заинтересованата страна „ВЕНИД“ ЕООД, не
съдържа анализ и оценка на степента на въздействие на устройствения план от
2012г. и на инвестиционното предложение върху защитаваните от двете защитени
зони природни местообитания и видове. Едва след наличието на такъв анализ,
който следва да се изготви в нарочен доклад от компетентни специалисти по реда
на ЗБР и Наредбата за ОС, могат да се правят изводи какво би било въздействието
на плана, респ. на инвестиционното предложение спрямо охраняваните от
защитените зони местообитания и видове.
Съдът намира за нужно
изрично да посочи, че с горния анализ на съдържанието на волеизявленията на
директора на РИОСВ Бургас има за цел да изтъкне действителните причини, които
са довели до унищожаване на част от защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли“, а не да
извършва косвен контрол върху описаните актове на директора на РИОСВ Бургас.
С описаните
произнасяния на директора на РИОСВ Бургас очевидно се цели да се създаде
впечатление, че е проведена процедура пред този орган при спазване на
регламентираните в закона правила и тази процедура е минала през всички етапи –
а именно съгласуване на ПУП, след което съгласуване на инвестиционно
предложение. В действителност обаче съгласуване, що се касае до защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли“, липсва, а
съгласуването относно другата защитена зона BG0002043
„Емине“ представлява единствено имитация на упражнени правомощия от страна на
директора на РИОСВ Бургас, така че да изглежда, че е изпълнено изискването на
чл.143, ал.1, т.4, респ. чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ при подаване на заявление за
съгласуване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж.
Административните
органи (в случая ДНСК и РИОСВ) имат задължението да контролират
правосъобразното протичане на обществените отношения, регламентирани в ЗУТ,
респ. в ЗРБ и ЗООС, както и подзаконовите нормативни актове по тяхното
прилагане. Те трябва да бъдат институционален гарант, че в тези отношения ще се
провежда и стимулира поведение на субектите-участници, което е нормативно съобразено
и ще бъде санкционирано всяко действие или друг акт, които са в разрез със
законодателно уредения спрямо тези обществени отношения правен регламент. В
процесния случай, обратно на установените в закона правомощия, посочените два
административни органа или бездействат, или „съдействат“ на възложителя да
получи необходимите документи, за да се придаде привидност на изпълнение на
законовите изисквания, независимо от множеството нарушения, които
административните органи или сами допускат, или пропускат да установят, че са
допуснати такива нарушения от възложителя.
В противоречие с
мнението на директора на РИОСВ Бургас, изложено в описаните по-горе писма, че
имотът се намира в регулационните граници на гр.Свети Влас и не попада в никоя
от позициите на Приложение № 1 и № 2 на ЗООС, по делото от съдебно-техническата
експертиза, изготвена от вещо лице – строителен инженер, се установи, че
имотът, в който е предвидено процесното строителство, действително е УПИ, но не
е част от строителните граници на гр. Свети Влас.
Според чл.93, ал.1, т.1 и 2 от ЗООС необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за инвестиционни предложения съгласно Приложение № 2, тази необходимост се преценява и за всяко разширение или изменение на инвестиционни предложения, съгласно Приложение №2, които вече са одобрени или са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда. Съгласно чл.93, ал.3 от ЗООС компетентен да извърши преценката по ал.1, т.1-3 от ЗООС за всеки конкретен случай е директорът на съответната РИОСВ, който се произнася с мотивирано решение.
В случая, инвестиционното
предложение на „Венид” ЕООД за изграждане на „Венид Еко Вилидж” като жилищен
комплекс от еднофамилни къщи и хотел, попада в обхвата на т.10, б.“б“ от
Приложение № 2 към чл.93, ал.1 т.1 от ЗООС - „Инфраструктурни инвестиционни
предложения за урбанизирано развитие, включително строителство на търговски
центрове и паркинги”. За същото се изисква преценка на необходимостта от
извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС. Инвестиционното
предложение попада и в обхвата на дял 10 („Инфраструктурни проекти”), б.„б“ („проекти
за обекти с обществено предназначение, включително строителство на търговски
центрове и паркинги”) от Приложение II към Директива 2011/92/ЕС на Европейския парламент
и на Съвета от 13.12.2011 г. относно оценката на въздействието на някои
публични и частни проекти върху околната среда, която изцяло е транспонирана в
ЗООС. В тази връзка следва да се съобрази както практиката на СЕС (напр.Решение
С-75/92), така и Насоките на Европейската комисия -
„Тълкуване на дефиниции на категориите проекти в приложение I и II на
Директивата за ОВОС“, съгласно които посочването на търговски центрове и
паркинги в изброяването на проектите, включени в дял 10, б. „б“ от Приложение
II към Директивата за ОВОС, не е изчерпателно и при тълкуването на обхвата му
винаги следва да се има предвид широкият обхват и широката цел на директивата,
а именно: опазването на околната среда и качеството на живот. Цитираните Насоки
на ЕК са актуализирани през 2015 г. с цел да улеснят държавите-членки в
прилагане правото на ЕС. Съгласно това ръководство, за проекти с
характеристики, сходни с характеристиките на паркинги и търговски центрове,
може да се приеме, че попадат в обхвата на дял 10, б. „б“ от Приложение II към
Директивата за ОВОС, както и строителството на жилищни комплекси, болници,
университети, спортни стадиони, кина, театри и други центрове, като основният
принцип е, че всички тези видове проекти са с градски характер и могат да
причинят подобни въздействия върху околната среда. Предвид посоченото, обхватът
на инвестиционните предложения по т. 10, буква „б" от Приложение № 2 към
чл.93, ал.1, т.1 и т.2 от ЗООС не следва да се ограничава единствено и само до
изброените „търговски центрове и паркинги”, тъй като това би било в
противоречие с целта на Директивата за ОВОС и в противоречие с общностното
законодателство.
Наред с горното,
следва да се посочи, че строителството
според процесното разрешение за строеж ще се реализира в поземлен имот, който
не попада в регулационните граници на гр.Свети Влас, независимо от неговото
конкретно предназначение по ПУП-ПЗ за изграждане на обекти, характерни за
урбанизирана територия. Поради това инвестиционното предложение, като такова за
изграждане на комплекс от еднофамилни къщи и хотел попада и в обхвата на т.12,
озаглавена „Туризъм и отдих”, б.„в“ от
Приложение № 2 на ЗООС – „ваканционни селища, хотелски комплекси извън
урбанизирани територии и съпътстващи дейности, невключени в Приложение №1, за
които се изисква преценка на необходимостта от извършване на ОВОС, съгласно
чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС.
По изложените съображения инвестиционното
предложение на „Венид” ЕООД за строителство на „Венид Еко Вилидж” неправилно е
било изведено от обхвата на приложение на процедурата за преценка
необходимостта от извършване на ОВОС, регламентирана в чл.93 от ЗООС. Горният
извод е друга предпоставка за незаконосъобразност на обжалваното разрешение за
строеж, тъй като то е издадено при отсъствие на изискуема по Приложение № 2 на
ЗООС оценка за въздействие на околната среда.
Обсъдените до тук
пороци на обжалваното разрешение за строеж, изразяващи се в това, че
инвестиционният проект е съгласуван и въз основа на него е издадено спорното
разрешение за строеж без да е извършен ОВОС на основание чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС,
както и при липса на извършена оценка за съвместимост на процесния
инвестиционен проект с плановете и програмите на двете защитени зони и най-вече
на защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“ – всеки поотделно, а и в съвкупност, водят до унищожаемост на
разрешението за строеж. С тях не може да се обоснове нищожност на оспорения акт.
В настоящото съдебно производство административния акт е протестиран
извън срока, в който законодателят допуска да бъде разгледана неговата
законосъобразност. По тази причина, поради пропускането на този срок от
прокуратурата – чл.149, ал.4 от АПК, съдът не разполага с процесуална
възможност да отмени разрешението за строеж като незаконосъобразно, въпреки
констатирането на две различни самостоятелни основания, които водят до такъв
извод. Доколкото прокуратурата разполага с възможност, регламентирана в АПК да
протестира административни актове въобще, тя следва да извърши необходимата
организация на своите структурни звена така, че ефективно да упражнява
правомощията си визирани в чл.16, ал.1, т.1 от АПК, като своевременно оспорва
актовете в срока по чл.149, ал.4 от АПК за да има смисъл регламентираното й в
Конституцията правомощие да следи за спазването на законността като предприема
действия за отмяна на незаконосъобразни актове – чл.127, т.5 от К на РБ.
По принцип нарушенията на материалния закон засягат
законосъобразността на административните актове и водят до тяхната
унищожаемост, за това нищожен на това основание би бил само този акт, който
изцяло е лишен от законова опора. Според проф.К.Л.(Административно право,
издателство за правна литература „Фенеа” 2004г. стр.74) „Когато сме изправени
пред пълна липса на условията (предпоставките), визирани в хипотезата на приложимата
материално-правна норма; когато актът е изцяло лишен от законово основание;
когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв
закон от нито един орган е налице нищожност на административен акт поради
нарушение на материалния закон.”
Само пълната липса на условията и предпоставките предвидени в
приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и
изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание, би
довело до нищожност на административния акт на основание чл.146, т.4 от АПК.
В процесния случай не
може да се изведе извод, че е налице такова особено съществено нарушение на
материалния закон, което обосновава пълна липса на материалноправни
предпоставки за осъществяване на фактическия състав на чл.148 от ЗУТ. От
назначената по делото съдебно-екологична експертиза се установи, че в защитена
зона BG0001004 „Емине-Иракли“ има 91AA *
„Източни гори от космат дъб“, които са приоритетен тип естествени местообитания
по смисъла на чл.1, буква „г“ от Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21.05.1992г.
за опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна. Към
момента на извършване на проучванията с цел изготвяне на това експертно
заключение вещото лице е установило, че частта от имота, която попада в
защитената зона, е с изсечена дървесна растителност (с малки изключения). От
представеното заключение се установява, че имотът е попадал в подотдел 465д
съгласно лесоустройствения проект от 1999г., който е действал до 2019г. Според
Приложение № 1 към експертизата (л.738) 40% от територията на този подотдел е
заета от гори от космат дъб. При разпита в съдебно заседание вещото лице
уточни, че територията на подотдел 465д е по-голяма от частта от имот 11538.15.156,
която попада в защитената зона. Така описаните факти водят до извода, че към
настоящия момент не може да се определи с максимална степен на достоверност
каква част от горите от космат дъб, които се намират в посочения подотдел, са
били на територията на имота на заинтересованото лице, за който е издадено
процесното разрешение за строеж. Това от своя страна означава, че не би могло
да се определи каква част от местообитанието 91AA * „Източни гори от космат
дъб“ ще бъде засегната пряко при осъществяване на инвестиционния проект, въз
основа на който е издадено разрешението за строеж. Съгласно европейски
стандарти и Ръководство за определяне на природозащитното състояние на
местообитания и видове по европейската екологична мрежа „НАТУРА 200“ в България
допустимият праг на такова пряко засягане е 1 % годишно. Поради посочените
по-горе обстоятелства и с оглед бездействието на органите, компетентни да
контролират тези обществени отношения, към настоящия момент вече не може да се
установи какъв е размерът на този приоритетен тип местообитание, който е
засегнат с инвестиционния проект. Оттам не може да се изведе и извод дали в
случая разрешеното строителство ще окаже значително отрицателно въздействие
върху защитената зона и в частност върху местообитанието 91AA * „Източни гори
от космат дъб“.
На следващо място
липсата на надлежен доклад, изготвен от орган компетентен по смисъла на ЗБР, в
който да е извършена реална оценка до каква степен предвиденото с
инвестиционния проект засяга видовете и местообитанията в двете защитени зони,
също представлява препятствие да се обоснове извод, различен от този, че
порокът, който съдът е констатирал, обосновава единствено унищожаемост на
разрешението за строеж. Това е така, защото при извършване на надлежен анализ евентуално
може да се установи, че инвестиционният проект е съвместим с целите, плановете
и програмите на защитените зони. Друга възможна хипотеза е тази съвместимост да
се постигне след някакво минимално преработване на инвестиционното предложение
или при съблюдаване на по-радикални условия, постановени от директора на РИОСВ
Бургас.
От тук изложените
хипотези водят до извода, че такъв административен акт като процесното
разрешение за строеж не е изключен, а би бил възможен при подобни или при малко
по-различни условия и предпоставки. В допълнение към тези аргументи е и
обстоятелството, че по време на съдебното производство министърът на околната
среда и водите все пак 14 години след издаване на решението на Министерски
съвет обяви защитена зона BG0001004
„Емине-Иракли“, определи предмета на опазване в нея, регламентира целите й и
изрично посочи какви дейности се забраняват. Сред тези забрани няма изрична
забрана за строителство. Затова съдът счита, че протестираното разрешение за
строеж не може да бъде прогласено за нищожно поради нарушение на материалния
закон, защото съществуват хипотези, при осъществяването на които такова
разрешение за строеж може да бъде издадено правосъобразно.
По изложените
съображения протестът, с който е сезиран съда, следва да бъде отхвърлен като
неоснователен, тъй като не са налице пороци по смисъла на чл.146 от АПК с
тежест, която да обоснове извод за нищожност на процесното разрешение за строеж
№ 324/05.12.2019 г., издадено от главния архитект на Община Несебър.
При този изход на спора и своевременно направеното искане
от страните за присъждане на разноски, на основание чл.143, ал.3 и 4 от АПК, ответникът и заинтересованата страна
имат право на разноски. Ответникът е направил такива
в размер на 600 лева, представляващи платено възнаграждение за един адвокат (л.360 и 753), които следва да му се
присъдят. На заинтересованата страна „Венид” ЕООД следва да се присъдят направените по делото разноски, които са общо в
размер на 1 450 лева, от които 1 000 лева – договорено и заплатено по
банков път адвокатско възнаграждение (л.361 и л.755) и 450 лева – платен
депозит за експертиза (л.452).
По
тези съображения и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор от Окръжна
прокуратура – Бургас против разрешение за строеж № 324/05.12.2019г., издадено от главен
архитект на Община Несебър на „Венид” ЕООД.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура
– Бургас да заплати на Община Несебър направените по делото
разноски в размер на 600 (шестстотин) лева.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура
– Бургас да заплати на „Венид” ЕООД, ЕИК: ********, със седалище и адрес на
управление: гр.Свети Влас,
х-л Лагуна направените
по делото разноски в размер на 1 450 (хиляда четиристотин и петдесет)
лева.
Решението може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
Съдия: