№ _________
гр. В. _____________2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският административен съд, VІІІ – ми състав, в публичното заседание на петнадесети януари
две хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен съдия: ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при секретаря Марияна Димитрова, като разгледа докладваното от
съдията Искрена Димитрова адм. дело № 2147 на Административен съд - В. по
описа за 2018 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.215, ал.1, вр.чл.195, ал.5 от Закона за
устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалбата на К.С.М., ЕГН: **********,***, против Заповед №
246/11.06.2018г. на кмета на район „П.“ при Община-В., с която на основание
чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА, чл.195, ал.5 и чл.196, ал.3 от ЗУТ на жалбоподателя
е разпоредено да премахне обект/строеж: „Временен павилион-заведение за
хранене“, подробно описан в протокол от 26.03.2018г. на комисията по чл.196,
ал.1 от ЗУТ и находящ се в ПИ 10135.2572.205 – терен частна собственост /стар
10135.2572.201 и 10135.2572.130/ по КККР на гр.В., като е определен 30 дневен
срок от съобщаване на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото
премахване.
Жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед е нищожна и
незаконосъобразна, т.к. е издадена при несъответствие и в противоречие с целта
на закона, при липса на компетентност, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон.
Конкретно сочи, че в качеството си на едноличен търговец от дълги години по
законоустановения ред стопанисва заведение за бърза закуска в к.к. „Ч.“, спирка
„П.“ №8 на плаж „К.“, като първите му договори за наем с Община-В. и първото му
разрешение за поставяне е от 1996г., а първото експертно заключение, че обектът
отговаря на законовите изисквания, е от 1997г. До 2006г. е получавал ежегодно
разрешения за ползването на обекта и за разполагане на преместваеми обекти за
търговия. След това имотът бил възстановен на физически лица. Във връзка с
твърденията за нищожност на заповедта жалбоподателят сочи, че компетентен да
издава заповеди по чл.195, ал.5 от ЗУТ е само кметът на общината, като законът
не предвижда възможност за делегиране на правомощия. Отделно, не било
съобразено и че се касае за имот с особена териториално устройствена защита по
смисъла на чл.10, ал.2 от ЗУТ, при което компетентен на основание чл.225, ал.2,
т.6 от ЗУТ за издаване на актове за премахване на незаконни строежи е
началникът на ДНСК, а в случая е налице хипотезата на чл.10, ал.3 ЗУТ. Сочи, че
временният павилион е поставен на терена през 1996г., поради което дори да е
незаконен строеж е търпим такъв, т.к. е изграден в рамките на сроковете по §16
ПЗР от ЗУТ. Счита, че съдържанието на заповедта и съдържащите се в нея
разпореждания към трети лица – адресати, не са предвидени правомощия по чл.195,
ал.5 от ЗУТ, а са типичните такива по чл.223 ЗУТ, които са предхождащи или
съчетани с изпълнението на заповед по чл.225а от ЗУТ. Във връзка с твърденията
за допуснати процесуални нарушения сочи, че е уведомен за започване на
административно производство с друго правно основание, насочено към
установяване законността на строежа, както и че заповедта е издадена при наличие
на спор за материално право, поради което неправилно е определен адресата на
акта. Относно материалната незаконосъобразност на заповедта сочи, че липсват
предпоставките по чл.195, ал.5 от ЗУТ.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.Т., който
поддържа жалбата. В представени по делото писмени бележки с вх.№
1622/28.01.2019г. в допълнение към нея сочи, че от заключението по изслушаната
СТЕ се установява, че наличната в имота постройка е строеж по смисъла на
закона, който не попада сред изброените по чл.195, ал.5 от ЗУТ, поради което
заповедта е издадена на недействително правно основание. Моли съдът да не цени
грешното заключение на вещото лице, в частта, според която разрешението за
поставяне се отнася за съседен имот. Сочи, че от СТЕ се установява, че строежът
е незаконен и попада в територия с особена устройствена защита – свлачищна
зона, поради което заповедта е издадена от ненадлежен орган. Иска се
прогласяване нищожността на оспорената заповед, алтернативно - нейната отмяна.
Претендират се разноски.
Ответната страна – кмета на Район „П.“ при Община-В., чрез юрк.Ц.,
оспорва жалбата. Сочи, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган
съгласно Заповед № 4794/25.11.2015г. на кмета на Община-В., като делегирането
на правомощия е извършено на основание §1, ал.3 от ДР на ЗУТ. Счита, че
заповедта е издадена и при спазване на разпоредбите на ЗУТ – в съответствие с
чл.196 от ЗУТ комисия, назначена от кмета на р-н П., е установила, че обектът
се намира в частен имот и е с неподходящо местоположение. Отделно, по отношение
на ПИ 10135.2572.205 СТЕ е установила, че се намира в територия с особена
устройствена защитена зона и поради тази причина обектът е с неподходящо
местоположение. Липсва и идентичност с обекта по разрешения за поставяне. Моли
жалбата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на
юриконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна „Ф. 98“ ЕООД, чрез адв.В., оспорва жалбата и
моли същата да се отхвърли като неоснователна. Сочи, че заповедта е издадена
при спазване на разпоредбите на ЗУТ. Безспорно е установено по делото, че ПИ
10135.2572.205 се намира в територия с особена устройствена защитна зона,
поради което местоположението на обекта се явява крайно неподходящо. Заповедта
е издадена при наличие на предпоставките по чл.195, ал.5 от ЗУТ и от
компетентен орган, съгласно делегирането на правомощия на основание §1, ал.3 от
ДР на ЗУТ.
След преценка на събраните доказателства съдът намира за установено от
фактическа страна, следното:
С Разрешение за поставяне № 39/18.06.1996г. на основание чл.197 ЗТСУ, на
С. П. И. и К.С.М. е разрешено поставянето на временен павилион в к.к. Ч. до
с-ка П., съгласно скица № ЧСА-9400 (С-82) от 11.06.1996г. – л.59 от ч.дело №
2064/2018г. Към същата скица препраща и приложеното на л.45 от делото
разрешение за поставяне на павилион № 39а/18.06.1996г., поради което съдът не
кредитира заключението на СТЕ в частта, според която Разрешение №
39а/18.06.1996г. касае друг имот.
Видно от скица № 15-346285-15.07.2016г., ПИ 10135.2572.205 (със стар
идентификатор 10135.2572.102 и 10135.2572.130; № по предходен план
10135.2572.201 и 10135.2572.130 – вж.скица
№ 5684/16.03.2010г. на л.60 от ч.а.д. № 2064/2018г. за съседния ПИ 10135.2572.104,
стар идентификатор 3076) е вписан в КР като собственост на „Ф. – 98“ ЕООД,
въз основа на н.а. № 116, том 72, рег. № 27301, дело 15038 от 26.11.2013г.
Видно от скици № ЧСА-9400 (С-82) от 11.06.1996г., №
15-346285-15.07.2016г. и
№ 5684/16.03.2010г., временният павилион по разрешение за поставяне №
39/18.06.1996г. попада в обхвата на сегашен ПИ 10135.2572.205. В този смисъл и
изготвената от в.л. комбинирана скица - Приложение 1 към СТЕ.
По отношение на същия имот от „Геозащита“ ЕООД – В. е изготвено
становище с изх.№ ИПП – 162/17.03.2014г., според което ПИ10135.2572.205 се
намира под път VAR 1082 (бивш ІV90023), в района на спирка „П.“, в близост до
хотел „Н.“. Имотът попада в територия, за която през 2005г. са изпълнени ППР и
е приета Обща укрепителна схема за обект: „Свлачище сп.П. – път ІV90023 – В. – Зл.п.“.
ПИ 10135.2572.205 попада в зона с наложена строителна забрана [съгласно Заповед
№ РД-02-14-300/21.04.1997г. на МТРС]. Имотът се намира в територия, засегната
от съвременни свлачищни процеси.
Във връзка с жалби на „Ф.-98“ ЕООД с № РД 15012913ВН/22.05.2015г. и
Рег.№ УСКОР15002498ПР_001ПР/06.06.2017г. относно законността на изградена в ПИ
10135.2572.205 барака, общинската администрация предприела действия по
извършване на проверка.
На 26.03.2018г. на основание чл.195, ал.5 от ЗУТ е съставен констативен
протокол за извършена проверка на обект: павилион – заведение за хранене,
находящ се в ПИ 10135.2572.205 – гр.В., ул.П. № 8. При проверката били установени
следните факти и обстоятелства: ПИ 10135.2572.205 (стар 10135.2572.201 и 130) е
собственост на „Ф.-98“ ЕООД, съгласно н.а № 116, том 72, рег. № 27301, дело
15038 от 26.11.2013г; обектът е собственост на С. П. И. – поч. м.12.2017г. и К.С.М.,
на основание Разрешение № 39/18.06.1996г. за поставяне на павилион на основание
чл.197 ЗУТ; основанието за заемане на поземления имот е отпаднало, т.к. имотът
вече не е общинска собственост; относно наличието и законосъобразността на
издадените строителни книжа и разрешения за строеж (поставяне) е констатирано,
че за обекта има издадени скица
№ ЧСА9400/С-82/11.06.1996г. от гл.архитект на район П. и Разрешение
№ 39/18.06.1996г. за поставяне на павилион на основание чл.197 от ЗТСУ. При
проверката е установено, че обектът представлява: временен павилион с дървена
конструкция и приблизителни размери – ширина 4м., дължина 6,80м. и височина
2,50м., обща застроена площ приблизително 27,20кв.м. Павилионът е трайно
закрепен към бетонова основа и южната му стена е изградена чрез зид от тухли.
Върху павилиона е поставена козирка/навес от сандвич панели, която е закрепена
към бетонова площадка, посредством 12бр. метални пръти, козирката е с размери:
ширина и височина 4,70м./7,80м.
На 27.03.2017г. Д. К. Г. – ст.инсп. „Контрол строителство“ при р-н П., в
присъствието на В. С. И.а - ст.инсп. „Контрол строителство“ при р-н П. и С. Б. С.
– инсп. „Екология и контролни дейности“ при р-н П., в сградата на р-н П.,
провел в 12:23 часа телефонен разговор с К.С.М.. За удостоверяване на разговора
бил съставен протокол № 47/27.03.2018г., според който Г. М. е поканен на
изслушване на 28.03.2018г. в 10,00 часа,
във връзка със започнато производство съгласно чл.195 от ЗУТ за обект: павилион
– заведение за хранене, находящ се в ПИ 10135.2572.205 по КККР на В., ул.П. №
8. Същият заявил, че ще се яви на 28.03.2018г. в 10,00 часа за да присъства на
изслушването.
На 27.04.2018г., на основание чл.195, ал.5 от ЗУТ, комисия по чл.196,
ал.1 от ЗУТ (съгласно Заповед № 128/22.03.2017г.-л.43) се събрала във връзка с
проведено изслушване на 27.03.2018г. на
заинтересованите страни по констативен протокол от 26.03.2018г., на което не се
е явил К.С.М. – уведомен за датата и часа на изслушването в проведен телефонен
разговор, отразен в КП № 47/27.03.2018г. В протокола е посочено, че при
установеното в предишен протокол от 26.03.2018г., обектът към настоящия момент
се намира в частен имот и не е подходящ по местонахождение. Същият се ползва с
предходно предназначение и поради непроведено изслушване на собственика на
обекта няма констатирани нови факти и обстоятелства, променящи тези в протокола
от 26.03.2018г., поради което обектът следва да бъде премахнат.
На 21.05.2018г. комисията по чл.196, ал.2 от ЗУТ съставила
протокол-заключение, с която предложила на кмета на район „П.“ – Община-В., К.С.М.
– собственик по смисъла на чл.195, ал.5 от ЗУТ, да премахне обект/строеж:
„Временен павилион – заведение за хранене“, находящ се в ПИ 10135.2572.205 –
терен, частна собственост.
Въз основа на протоколи от 26.03.2018г. и 27.04.2018г., и заключение от
21.05.2018г., кметът на район „П.“ издал Заповед № 246/11.06.2018г., с която на
основание чл.195, ал.5 от ЗУТ разпоредил на жалбоподателя да премахне посочения
обект. Заповедта е връчена на К.С.М. на 16.07.2018г.
По делото е работила СТЕ от заключението по която се установява
следното: Процесният обект се намира в гр.В., район П., к.к. Ч., кв.15, ПИ
10135.2572.205 по КК (стари 10135.2572.201 и 10135.2572.130) с площ 405кв.м.,
на ул.П. № 8, като е разположен в югоизточния край на имота, както е показано
на скица, приложение 1 към СТЕ. Обектът е едноетажна постройка състояща се от
две части: обслужващ сектор (еднопространствено
помещение) с площ около 23,8кв.м., разположен на кота +-0,00 (+0,10), оформен
от подпорен зид (25см.) на запад и частично на юг (15см.) и паянтови стени с
облицовка от дърво на изток и север. Строежът е извършен в два етапа: първи
етап - северна половина с площ около 14,5кв.м. и с по-късна дата – южна
половина. Към момента подът е теракот, стените са с дървена облицовка и гиспокартон,
а таванът е от гипсокартон и частично от ОСБ. Покритието е от дървена
конструкция с Етернит и ЛТ ламарина (частично). Размерите и височината на
обслужващия сектор са илюстрирани на Приложение 2; открита покрита тераса с площ около 40кв.м. на три нива – бетонови
площадки с подпорни зидове, с покритие от метална конструкция и етернит, с
обшивка от PVC ламели, положено върху 13бр. колони (Ф45мм), бетонирани в
площадката – Приложение 2 към СТЕ. Със Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997г. на
МТРС е наложена строителна забрана на свлачищните зони по северното Черноморие,
вкл. и отделни части от к.к. Ч.. Към заповедта е приложен графичен материал на
зоните забранени за строителство и зони, застрашени от свлачища. Тази територия
е означена в ОУП от 2012г. като територия със строителна забрана. Процесният
обект попада в тази територия, в който смисъл е приложеното по делото становище
на „Геозащита“ ЕООД. За територията на
процесния имот действа ПУП – ПУР на к.к. Ч., одобрен от ОбС – В. с Решение №
3408-7(35)22, 23 и 29.06.2011г., който предвижда ПИ – 205 и процесния обект в
улична регулация. При така установеното в.л. дава заключение, че процесният
обект може да бъде окачествен като строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ,
но не попада сред изброените по чл.195, ал.5 от ЗУТ, вр.чл.46, чл.151, ал.1 и
чл.49 ЗУТ. По смисъла на §5, т.36 от ДР на ЗУТ, процесния обект няма строителни
книжа. Поради факта, че процесния строеж няма строителни книжа и не се вписва в
чл.151, ал.1 от ЗУТ в.л. дава заключение, че същия не може да бъде окачествен
като заварен строеж в контекста на §21 от ЗР на ЗУТ. От направеното изследване
на процесната територия СТЕ е констатирала следното: С № 1184/08.08.1962г. на
КАБ е одобрен ЗРП на к.к. Ч., гр.В., който план е частично приложен по
отношение застрояването и регулацията в отделни имоти за почивни бази и
предприятия, но не може да се счита за приложен в останалата част,
представляваща имоти, възстановени по реституция или неотчуждени. През 1990г. е
изработен КП на к.к. Ч.; През 1993-1994г. е изработен ЗРП на к.к. Ч., но
започналата процедура е прекратена след първо обявяване. Със Заповед №
РД-02-14-300/21.04.1997г. на МТРС е наложена строителна забрана в свлачищните
зони по северното Черноморие, като според приложения към заповедта графичен материал процесния
имот попада в тази територия. ПУП-ПУР на к.к. Ч. е одобрен от ОбС – В. с
Решение № 3408-7(35)/22, 23 и 29.06.2011г., с което е одобрен: план за улична
регулация; водоснабдяване и канализация; електрозахранване; идейна план-схема
за вертикално планиране и комуникационно-транспортна схема за к.к. Ч., без кв.4,
6, 7, 60 и част от кв.5 (източно от кв.4, 6, 7 и 60), с изключение на ул. от
о.т. 34 до о.т.44. При така установеното в.л. дава заключение, че територията, в
който попада процесния обект, ПИ – 10135.2572.205 никога не е представлявала
урегулиран поземлен имот, а по действащия към момента План за улична регулация,
процесния обект и ПИ-205 попада в улична регулация между о.т. 85, 84 и 83 –
Приложение 1 към СТЕ. Тъй като обектът не е допустим по действащия подробен
устройствен план, в.л. дава заключение, че обектът не може да се определи като
търпим строеж съгласно §16, ал.1 от ПЗ на ЗУТ. §183 и §184 ПЗР на ЗИД ЗУТ ДВ,
бр.65/22.07.2003г. не касаят изследване за търпимост. Обектът не може да бъде
определен като търпим строеж съгласно §127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ, т.к. по делото
няма данни за наличие на урегулиран имот или неурегулиран имот с частично
строително разрешение по смисъла на чл.98 към момента на неговото построяване,
а към настоящия момент не е допустим по действащия подробен градоустройствен
план. При изследване идентичността на обекта по представените разрешения за
поставяне и този, изграден на място, в.л. е установило, че относимо за обекта е
Разрешение № 39/18.06.1996г. (на л.54 от а.д. № 2064/18г.), в което не е
указана квадратура, като липсва идентичност между изградения на място обект и
разрешения за поставяне павилион. Обектът е трайно свързан с терена и предвид
неговата конструкция е невъзможно отД.ето му от терена и преместване, без
пълното му разрушаване. Поради това в.л. е дало заключение, че е невъзможно да
се търси идентичност между процесния обект и „преместваем обект“ по смисъла на
§5, т.80 от ЗР на ЗУТ, вр.чл.56 от ЗУТ, който да е включен в схема на преместваемите
обекти, одобрена от гл.архитект на Община-В.. Във връзка със статута на обекта
и територията, в.л. е дало заключение, че предвид факта, че ПИ 10135.2572.205
не е урегулиран поземлен имот (с подробен устройствен план), съответно няма
предвидено в него застрояване, същият няма устройствен статут. По действащия
към момента План за улична регулация, процесния обект и ПИ 10135.2572.205
попадат в улична регулация между о.т. 85, о.т.84 и о.т.83) – Приложение 1. При
изслушване на заключението в с.з. на 15.01.2019г., в.л. уточнява, че уличната
регулация не е приложена. Територията, в която попада процесния ПИ е означена в
ОУП от 2012г. като територия със „строителна забрана“ във връзка със Заповед №
РД-02-14-300/21.04.1997г. на МТРС за наложена строителна забрана в свлачищните
зони, поради което попада в територия с особена устройствена защита.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, от надлежна страна –
адресат на оспорената заповед, при наличие на правен интерес от оспорването,
поради което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
При извършване на преценката по чл.168, ал.1 от АПК съдът намира за
неоснователно оплакването в жалбата за нищожност на обжалваната заповед, поради
липса на компетентност. Съгласно чл.195, ал.5 от ЗУТ – на което основание е
издадена процесната заповед, компетентен да разпореди премахване на посочените
в разпоредбата обекти е кметът на общината. Съгласно §1, ал.3 от ДР на ЗУТ,
кметът на общината може да предостави свои функции по този закон на
заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от
общинската (районната) администрация. Видно от приложената по преписката
Заповед № 4794/25.11.2015г., т.ІІ.4, на основание §1, ал.3 от ДР на ЗУТ,
вр.чл.195, ал.5 от ЗУТ, кметът на община-В. е предоставил на кметовете на
райони в гр.В. свои функции по ЗУТ - да издават мотивирани заповеди по чл.195,
ал.5 от ЗУТ за премахване, преобразуване или ремонтиране на заверени или
търпими строежи, неподходящи по местоположение, разположение, вид и материали в
интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването,
хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. При така извършеното
надлежно делегиране на компетентност по чл.195, ал.5 от ЗУТ на кметовете на
райони, Заповед № 246/11.06.2018г. се явява издадена от компетентен
административен орган.
Заповед № 246/11.06.2018г. обаче се явява постановена при допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно
приложение на материалния закон. Конкретно, производството по издаване на
заповедта е проведено в нарушение на правилата по чл.195 и чл.196 от ЗУТ за
установяване и премахване на строежи, изчерпателно посочени в чл.195, ал.5 от ЗУТ.
Съгласно чл.196, ал.1 от ЗУТ, състоянието на обектите и необходимите
ремонтни и възстановителни дейности, както и обстоятелствата по чл.195, ал.6 от ЗУТ се установяват с протокол от комисия, назначена от кмета на общината.
Съгласно чл.196, ал.2 от ЗУТ комисията действа служебно или по искане на
заинтересованите лица, като събира всички необходими данни за вида и
състоянието на строежа и изслушва заинтересованите лица. Въз основа на
констатациите, отразени в протокола, комисията предлага на кмета на общината
строежът да се поправи, заздрави или да бъде премахнат.
В конкретния случай изискването по чл.196, ал.2 от ЗУТ – за изслушване
на заинтересованите лица, не е спазено, което е ограничило правото на защита на
жалбоподателя. Състоянието на обекта е установено от комисията с Констативен
протокол от 26.03.2018г., в който изрично е отбелязано, че е основание за
започване на действията по чл.195, ал.5 от ЗУТ. Съгласно констативен протокол №
47/27.03.2018г. ст.инсп. „Контрол по строителството“ при р-н П., провел в 12:23
часа телефонен разговор К.С.М.. В протокола е отбелязано „..Г. М. беше поканен на изслушване на 28.03.2018г. в 10,00 часа, във връзка със започнатото производство
по чл.195, ал.5 от ЗУТ..“. В същото време в протокола-предложение по
чл.196, ал.2 от ЗУТ от 27.04.2018г., е посочено, че изслушването е проведено на 27.03.2018г. и К.М., след като е
уведомен по телефона, не се е явил, поради което и не са констатирани нови
факти и обстоятелства, променящи тези в протокола от 26.03.2018г.
При така допуснатите грешки – в личното име на лицето, което е уведомено
за изслушването и несъответствието в датата, посочена в поканата за изслушване
и отразената в протокола-заключение от 27.04.2018г., не може да се обоснове
извод за спазване на процедурата по изслушване по чл.196, ал.2 от ЗУТ, преди
комисията да направи предложение до компетентния орган, с което е ограничено
правото на защита на лицето.
Следва да се има предвид, че процедурата по чл.195, ал.5 от ЗУТ е строго
формална и е гаранция за спазване правото на участие на собствениците в
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и за спазване на принципа за
истинност в административния процес по чл.7 от АПК. Нарушението на процедурата
е съществено и обосновава незаконосъобразност на административния акт.
Изискванията към процедурата по чл.196, ал.2 от ЗУТ – за служебно събиране на
всички необходими данни за състоянието на строежа и за изслушване на
заинтересованите лица, са кумулативни, поради което неспазването на всяко от
тях е нарушение на административното производство от категорията на
съществените. След като обектите са посочени в чл.195, а установяването на
състоянието им и начина на събиране на данни, вкл. чрез изслушване на
заинтересованите лица – в чл.196 ЗУТ, именно тази разпоредба е приложима и за
тях.
На следващо място оспорената заповед не съдържа мотиви, както по
отношение вида на обекта, така и по отношение на конкретна хипотеза по чл.195,
ал.5 от ЗУТ, поради която е прието, че същият подлежи на премахване.
Разпоредбата на чл.195, ал.5 от ЗУТ не следва да се тълкува разширително, както
по отношение на характера на визираните в нея обекти, така и по отношение на
основанията за издаване на заповед за премахване. Разпоредбата визира изрично
различните хипотези, в които административният орган упражнява това свое
правомощие. По арг. от чл.59, ал.2, т.4 от АПК в негово задължение е да изложи
фактическите основания за издаването на акта по чл.195, ал.5 от ЗУТ като посочи
конкретни обстоятелства относно една или друга от възможностите предвидени в
хипотезиса на правната норма. В конкретния случай като мотив за издаване на
процесната заповед административният орган е посочил „обект/строеж: временен
павилион – заведение за хранене“, който както е посочено в Констативен протокол
от 26.03.2018г. е установен като „трайно прикрепен към бетонова основа и южната
му стена е изградена чрез зид от тухли. Върху павилиона е поставена
козирка/навес от сандвич панели, която е закрепена към бетонова площадка
посредством 12бр. метални пръти…“. При проверката за обекта са установени само
разрешение за поставяне на павилион от 96г. и скица към него, указваща
местоположението на павилиона.
Тези констатации не удовлетворяват изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за
мотивираност на административния акт, нито сочат наличието на хипотеза от вида
на изброените в чл.195, ал.5 от ЗУТ.
Установеното при проверката на място се потвърждава от заключението по
изслушаната по делото СТЕ. Трайното закрепване на павилиона и изградената към
него козирка – към бетонова основа и изпълнените зидове, безспорно
идентифицират изпълненото като строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. От
заключението по СТЕ се установява, че обектът е трайно свързан с терена и
предвид конструкцията му е невъзможно неговото преместване или отД.е без
пълното му разрешаване. В тази връзка липсва идентичност между разрешения за
поставяне преместваем обект и установения на място.
Както е установено в хода на административното производство и потвърдено
от заключението по СТЕ, за процесния строеж липсват строителни книжа по смисъла
на §5, т.36 от ДР на ЗУТ. От описанието на процесния строеж „временен павилион
– заведение за хранене“ и фактически установеното като изградено на място е
безспорно, че същият не попада в обхвата на чл.151, ал.1 от ЗУТ, поради което и
по арг. от §21 от ЗР на ЗУТ не представлява заварен строеж, т.к. според
цитираната разпоредба когато във връзка с устройството на територията се държи
сметка за заварени строежи, се имат предвид законните строежи. Т.к. строежът не
е допустим по действащия градоустройствен план и липсват данни за наличието на
урегулирана територия, процесният строеж не може да се определи като търпим
съгласно §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ. От описанието на
процесния строеж, местоположението му съгласно изготвената към СТЕ комбинирана
скица и установеното със заключението по СТЕ - че ПИ 10135.2572-205 никога не е
представлявал урегулиран поземлен имот, следва и че същият не отговаря на
изискванията по чл.46, вр.чл.41 от ЗУТ да се определи като второстепенна
постройка на допълващо застрояване. Липсата на строителни книжа за процесния
строеж и факта, че е извършен в територия, за която има наложена строителна
забрана обосновава и извод, че същият не попада в обхвата и на чл.49 от ЗУТ.
След като процесния строеж не е заварен и търпим, и не отговаря на
изискванията на чл.46, чл.49 и чл.151, ал.1 от ЗУТ, не попада в обхвата на
чл.195, ал.5 от ЗУТ.
Отделно, видно от протокола-предложение 27.04.2018г., комисията е
приела, че павилионът е неподходящ по местонахождение, т.к. се намира в частен
имот, но това не го прави непременно неподходящ по местоположение в контекста
на чл.195, ал.5 от ЗУТ, а мотиви защо в случая това е така липсват. В случай че
строежът пречи на нормалното използване на имота от неговия собственик,
отношенията следва да се уредят по гражданскоправен ред, а не чрез
административна намеса. Обстоятелството, че обектът попада в територия с
особена устройствена защитена зона [със строителна забрана] има отношение към
допустимостта/законността на строежа, респ. към производство по чл.225 и
чл.225а от ЗУТ, каквото настоящото не е.
По така изложените съображения съдът приема, че административният орган
е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
материалния закон – отменителни основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК, поради
което като незаконосъобразна заповедта следва да се отмени.
С оглед изхода на спора на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на
жалбоподателя следва да се присъдят сторените в производството разноски. От
страна на жалбоподателя се претендират разноски общо в размер на 1210лв., от
които 10лв. за държавна такса, 600лв. за депозит за вещо лице и 600лв.
адвокатско възнаграждение. По делото обаче не са представени доказателства,
доказващи пълния размер на претендираните разноски. Адв.Т. е осъществил
процесуално представителство по отношение на жалбоподателя на основание
пълномощно, приложено на л.20 от делото, но не е представен договор за
адвокатска защита и съдействие или друг документ, доказващ изплащане на
адвокатско възнаграждение, поради което в тази част претенцията за разноски е
неоснователна. По изложените съображения на жалбоподателя следва да се присъдят
разноски общо в размер на 610 (шестстотин и десет) лева.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, Варненският
административен съд, VІІІ-ми състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на
К.С.М., ЕГН: **********,***, Заповед № 246/11.06.2018г. на кмета на район „П.“
при Община-В., с която на основание чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА, чл.195, ал.5 и
чл.196, ал.3 от ЗУТ на жалбоподателя е разпоредено да премахне обект/строеж:
„Временен павилион-заведение за хранене“, подробно описан в протокол от
26.03.2018г. на комисията по чл.196, ал.1 от ЗУТ и находящ се в ПИ
10135.2572.205 – терен частна собственост /стар 10135.2572.201 и
10135.2572.130/ по КККР на гр.В., като е определен 30 дневен срок от съобщаване
на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване.
ОСЪЖДА Община-В.
да заплати на К.С.М., ЕГН: **********,*** разноски за производството в размер
на 610 (шестстотин и десет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Административен
съдия: