Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 16.01.2020 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на 16 декември 2019 година, в състав:
Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа
докладваното от съдия АГУШ административно
дело № 761 по описа за 2019 година,
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
от Община Русе срещу Решение № РД-02-14-1172/07.11.2019 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към МРРБ (Министерство
на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на
община Русе е наложена финансова корекция в общ размер на 5% или 4 428,44
евро от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (88 568,89 евро с ДДС) по договор № РД-ЗОП-129/15.12.2017
г. с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация на
кейовите стени на пътнически терминал Русе – център и подобряване на
навигационните условия на 3 корабни места““, сключен със „Стройнорм“ ЕООД, в
изпълнение на проект № 15.1.1.041 „Развитие на поречието на река Дунав за
по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен
коридор № 7“.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в нарушение на
материалния закон. Твърди се, че е налице нарушение на основни принципи,
регламентирани в АПК – за равно третиран и за последователност и предвидимост
(чл. 8 и чл. 13 от АПК), тъй като самият административен орган е възприел и
използвал при провежданите от него като възложител обществени поръчки същите
критерии, които твърди в оспореното решение, че са незаконосъобразни. Отделно
от това в жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение на чл. 70 от
ЗОП при утвърждаване на Методиката за оценка в процесната обществена поръчка
като изводите на НО в обратната посока са неправилни. Излагат се подробни и
мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в
решението за наложена финансова корекция нарушения.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски в размер на 300 лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител
гл. юрисконсулт Запрян Игнатов, счита жалбата за неоснователна, като излага
подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт в
представени писмени бележки. Претендира разноски също за юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. с № РД-02-29-197 от 28.06.2017 г. (л. 49 и сл. от адм. преписка).
Договорът касае предоставяне от НО на община Русе на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Development of River
Danube for better connectivity of the Euroregion Ruse-Giurgiu with Pan-European
transport corridor No 7“. Общият размер на бюджета по проекта е 7 349 963.06 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на допустимите разходи,
съгласно цитирания договор е 4 605 429,69 евро.
Въз основа на
този договор, община Русе е стартирала процедура по ЗОП. Обявена била обществена поръчка с № 00115-2017-0026/17.07.2017г.
с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация
на кейовите стени на пътнически терминал Русе – център и подобряване на
навигационните условия на 3 корабни места““.
Информация за
тази процедура е налична на интернет страницата на АОП (http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333437393238).
Вследствие на
проведената обществена поръчка, община Русе е сключила и договор
под № РД-ЗОП-129 от 15.09.2017 г., със страни община Русе
в качеството на възложител и „Стройнорм“ ООД – изпълнител, с предмет „Упражняване
на строителен надзор на обект „Рехабилитация на кейовите стени на пътнически
терминал Русе – център и подобряване на навигационните условия на 3 корабни
места““.
Била извършена
проверка (л.11-25 от адм. преписка) от външен експерт, за спазване на правилата
на ЗОП и ПП на закона при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на
договора с възложител община Русе и „Стройнорм“ ООД – изпълнител. Проверката
приключила на 15.07.2019 г., като в таблица (л.17-23 от адм. преписка) са
отбелязани с отметки констатациите на проверяващия експерт. На л.18-25 от адм.
преписка (л.8-10 от съставения документ за проверката), проверяващият е записал
в графа „Забележки“, че по т.7.4 от таблицата е констатирано нарушение – Незаконосъобразна
Методика за оценка на офертите (находяща се на л.79-89 от адм. преписка като
част от Задание за обществена поръчка). Подробно е обяснено, защо изводът на
експерта е такъв.
В придружителното
писмо и доклада до ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020, експертът отново сочи, че според него е налице Нередност,
имаща и финансов ефект, излага подробни мотиви в тази насока и предлага да се
наложи на възложителя – община Русе, финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи. Според експерта в обявлението за поръчка и в
документацията за участие, възложителят е посочил, че Обществената поръчка ще
бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за
възлагане „Оптимално съотношение качество/цена”. Възложителят е включил в
Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите два показателя,
единият от които е ТП – Техническо предложение за изпълнение на поръчката, който показател бил
качествен и с относителна тежест 60%. Самият показател за оценка – ТП, включвал
два подпоказателя: “Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО)”
и „План за управление на риска (ПУР)“. Съответно, оценката по подпоказател РРО
е съгласно таблица, като всеки участник можело да получи 40, 20 или 5 точки.
Съответно, за да получат 40 или 20 точки, според приложеното в таблица към
Методиката описание, участниците трябвало да представят техническо предложение,
което „надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата
спецификация“. Условието било при налични две (за 20 т.) или три (за 40 т.) от
следните обстоятелства: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по
експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; 2. За всяка дейност
са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни, и др.) и задължените за отговорните
за изпълнението й експерти; 3. Обосновани са и други дейности, извън посочените
в изискванията на Възложителя, за които е доказана приложимостта и полезността
за качественото и срочно изпълнение на поръчката.
Анализът на
метода на оценяване сочел, че за да получат максималната оценка от 40 т.,
участниците трябвало да включат в своите технически предложения и трите
обстоятелства посочени в таблицата, но третото обстоятелство включвало
изискване към тях да предложат и други дейности, извън посочените в
изискванията на Възложителя, за които е доказана приложимостта и полезността за
качественото и срочно изпълнение на поръчката. Така посоченото изискване
създавало неяснота, относно това какви „други дейности, извън посочените в
изискванията на Възложителя” би следвало да предложат в техническото си
предложение участниците, за да получат максимален брой точки.
От друга страна,
изцяло на субективната оценка на членовете на комисията било оставено
решението, дали предложените други дейности ще доведат до повишаване качеството
на изпълнение на поръчката.
В този смисъл
липсата на точни указания относно начина на определяне на оценката по подпоказателя
оценка „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“ е прието за
съществено нарушение на нормативната уредба. Налице било нарушение на изискването
на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б” от ЗОП.
Оформеният от
експерта контролен лист бил предоставен на Община Русе, която подала възражение
(наричано в оспореното решение „жалба“) изх. № 04-03-75/31.07.2019 г. (вх. № на
МРРБ 99-00-3-160(1)/02.08.2019 г.) – л. 26-28 от адм.преписка, с което оспорва
констатациите на експерта като излага подробни доводи в подкрепа на виждането
си, че не е била налице неяснота в Методиката по подпоказател „Разпределение на
ресурсите и организация на екипа“.
Независимо от
възражението, до кмета на общината било отправено писмо (л. 29-34 от преписката),
изх. № 99-00-3-160(2)/12.08.2019 г., с което общината била уведомена, че е
налице сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова
корекция. В писмото нарушението било квалифицирано като нередност като била
посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция съобразно
разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-добру наричана само Наредба за посочване на нередности). На
20.08.2019 г., общината е отправила отговор/възражение, с което идентично на
писмото от 31.07.2019 г. отново възразява срещу констатациите на експерта,
излагайки същите доводи, включително и практика на КЗП по идентични казуси, където Комисията не е приела, че
се нарушава ЗОП.
С Постановление на МС № 202/15.08.2019 г. било прието
изменение на Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 68/23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г.), касаещо видовете нарушения, съставляващи нередности и
съответстващите им финансови корекции. Във връзка с това НО извършил
преквалификация на установената нередност, за което изпратил до Община Русе
ново писмо изх. № 99-00-3-190(4)/26.09.2019 г. (л. 38-44 от преписката).
Последвало ново възражение от страна на жалбоподателя (от 30.09.2019 г. – 46-47
от преписката, в което се поддържат вече изложените в предходните отговори на
общината възражения относно констатациите за наличие на нарушение, респективно
нередност.
Неуважайки
доводите на община Русе, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-1172/07.11.2019
г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по
електронен път в деловодната система на общината (л. 10 от преписката). Жалбата
срещу решението е регистрирана в МРРБ, с вх. № 99-00-3-160(8)/21.11.2019 г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България", подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в
сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. „Всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Русе е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег
V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено, дори с оглед преквалифициране на нередността на жалбоподателя повторно
е била дадена възможност да изрази становището си. Представени са възражения от
страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО
сигнал.
Действително оспореният
административен акт не е издаден в едномесечния срок от представяне на последното
възражение, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но
посочения срок е инструктивен и не намира отражение върху законосъобразността
на издадения административен акт.
Спорен в случая
е единствено въпроса за материалната законосъобразност на решението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ“. В конкретния случай не е спорно, че Община Русе е
възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва
при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане по ЗОП,
към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Русе участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че
наложената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да
е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав
приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е приел, че са
допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се незаконосъобразна методика за оценка
посочена от Възложителя, като ги е квалифицирал като нередност по т. 11, буква
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
след извършената преквалификация с оглед извършените нормативни промени в
цитирания акт.
Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет,
какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28
март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл.
72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона
за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда за
европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи
разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за
финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и
борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е
регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 2
е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2,
докато за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага
диференциалният метод (ал. 3 - нова). В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при „използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на
нарушениетята, които представляват този вид нередност, като в буква „б“ са
посочени „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. Процентният показател на финансовата корекция е
диференциран според вида на проведената процедура за избор на изпълнител –
открита процедура по ЗОП или друга процедура по ЗОП или по ЗУСЕСИФ, като в
случая и за двете категории нередности този показател е 5 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното
Решение № РД-02-14-1172/07.11.2019 г., Ръководителят на Националния орган на
програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по
отношение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. с чл. 70, ал. 5, ал. 7, т.
1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от закона (Раздел ІІІ, т. 3 от решението).
В Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят е посочил, че
оценката по подпоказател „Разпределение ни ресурсите и организация на екипа
(РРО)" се извършва съгласно описанието в приложената в Методиката таблица,
като всеки участник може да получи 40, 20 или 5 точки за своето техническо
предложение.
Според
приложеното в таблица описание, за да получат 40 или 20 точки, участниците
трябва да представят техническо предложение, което „надгражда минималните
изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация" при
условие, че са налични две (за 20 т.) или три (за 40 т.) от следните
обстоятелства: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти
(кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; 2. За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни, и др.) и задължените за
отговорните за изпълнението й експерти; 3. Обосновани са и други дейности,
извън посочените в изискванията на Възложителя, за които е доказана
приложимостта и полезността за качественото и срочно изпълнение на поръчката.
От горното е
видно, че за да получат максималната оценка от 40 т., участниците трябва да
включат в своите технически предложения и трите обстоятелства посочени в
таблицата, но третото обстоятелство включва изискване участниците да предложат
и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, за които е
доказана приложимостта и полезността за качественото и срочно изпълнение на
поръчката.
Така формулирана
методиката за оценка, с включените изисквания по подпоказател РРО поражда
неяснота относно това, какво би следвало да включват в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, с
настъпването на кои обективни обстоятелства и/ или по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка относно „качественото и срочно
изпълнение на поръчката“.
Допуснато е от Община Русе нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, а така също и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Първата от цитираните разпоредби изисква „В документацията възложителят да посочи
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва: т. 2- да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и т. 3,
б. „б“- качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка“.
Цитираната разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП предвижда възможност
възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи,
свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят
изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на
възложителя, но при спазване на
императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите да се използва като показател за оценка на офертите. В
настоящия случай възложителят Община Русе е нарушил тази забрана при определяне на начина на
оценка на предложенията на участниците по показател.
Участниците в
процедурата реално не са били поставени при равни условия, не са знаели при
какви предложения ще получат най-високата оценка.
Видно е, че като
част от минималните изисквания към техническото предложение, възложителят е
предвидил участникът да е предложил организация на работата на екипа и да е
посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях.
Същевременно като надграждащо обстоятелство, обуславящо поставяне на по-висока
оценка по този показател, възложителят е предвидил в техническото предложение
за всяка от дейностите да е показано разпределението между членовете на екипа
(кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача като обособена част на
изпълнението, и да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на
работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
От така заложената скала за оценяване се установява, че съгласно утвърдената
методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в
което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно (на
ниво отделна задача) в сравнение с описанието на организацията на работа според
минималните изисквания, съгласно които участникът следва да посочи
разпределението на отговорностите и дейностите между екипа, методите за
осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото
и срочно изпълнение на възложената услуга. Това показва, че по същество и в
двата случая става дума за описание на организация на работния процес на екипа
по изпълнение на услугата (разпределение на дейностите и отговорностите,
взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям
брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния
процес, а именно – описание на отделните задачи на всеки член от екипа. От така
разписаната методика за оценка по този показател се установява, че помощният
орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед
пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на
изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
В този смисъл са
мотивите по Решение № 5186 от 8.04.2019г. на ВАС по адм. д. № 9387/2018г., VII
о., Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 826/2017 г., VII о., Решение
№ 3047 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13941/2018 г., VII о. и др.
Съдът намира за
правилен извода на административния орган, че в конкретния случай така
утвърдената методика за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на
обществената поръчка оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти,
което препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока
степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези
изисквания са неясни.
Така безспорно се
установи нарушение на националното право, което доказа и вторият елемент от дефиницията
за нередност.
Извършеното
нарушение е квалифицирано правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаните констатирани от НО и
възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи
в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател
приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на
финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните финансови
последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в
съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел
наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета
на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при
разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало
разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая
неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. Следва, че доказаното по делото нарушение
би могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано с възможностите за
участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъда остойностено. Приложен е
фиксирано определеният в Нардебата за посочване на нередности процентен
показател – 5% от стойността на допустимите разходи по проекта, т.е. след
приспадане на 2% собствен принос на общината. Така сумата от 4 428,44 евро,
представляваща финансовата корекция, е правилно определена от НО.
С оглед на
изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен
акт, а подадената жалба - за неоснователна и я отхвърля.
При този изход
от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски, искането за които
междувпрочем не е и своевременно заявено – до приключване на делото. На
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят
дължи на МРРБ деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът
определя в размер на 200 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Русе срещу Решение № РД-02-14-1172/07.11.2019 г. на директора на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Националният орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020 за наложена на Община Русе финансова корекция в размер
на 5% или 4428,44 евро от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (88 568,89 евро с ДДС) по договор № РД-ЗОП-129/15.12.2017
г. с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект „Рехабилитация на
кейовите стени на пътнически терминал Русе – център и подобряване на
навигационните условия на 3 корабни места““, сключен със „Стройнорм“ ЕООД, в
изпълнение на проект № 15.1.1.041 „Развитие на поречието на река Дунав за
по-добра свързаност на Еврорегион Русе – Гюргево с Паневропейски транспортен
коридор № 7“.
ОСЪЖДА Община Русе да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 200 (двеста) лева, разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: