Р Е Ш Е Н И Е № 106
Гр. Разград, 09 юли 2021 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и девети юни две хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 103 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение №РД-02-36-468/25.03.2021г.
на Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в
качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е наложена финансова
корекция в размер на 105 495, 81 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.
Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт,
издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР ( л.233 – л.241)
за изпълнение на проектно предложение „Насърчаване на социалното приобщаване
чрез доизграждане на социалната инфраструктура в община Разград за предоставяне
на резидентни и съпътстващи услуги в общността за деца и младежи“. Във връзка с
изпълнение на проекта от Община Разград е сключен договор с изпълнител „Йорданов
Инжинеринг“, гр. София (л.221- л. 232) на
стойност 351 652, 70 лв. без ДДС с предмет
„Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
строително-монтажни работи (СМР) обекти в
гр.Разград- ЦОП, ДЦДУ и преходно жилище“. Изпълнителят е избран след проведена открита процедура по
реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тази процедура е била предмет на проверка, при
която е прието, че има данни за допуснати нередности, изразяващи се във въвеждането
на незаконосъобразни/ограничителни
критерии за подбор и незаконосъобразно избран изпълнител. Във връзка с тези
констатации е подаден Сигнал за нередност №1671, ведно с приложен към него
контролен лист (л.40- л.93). Въз основа
на него е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е
надлежно уведомен с писмо (л.94- л.111), в което са описани подробно от
фактическа и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена
възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да
ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е
депозирал възражение (л.114 – л.117), в което сочи, че не са допуснати
нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена
поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на
неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при
провеждане на процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения,
квалифицирани от него като нередности по
смисъла на т. 11, б.“б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности, Наредбата), а именно „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор и нередности по смисъла на т. 14 „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно.“, Предложение 1: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на това с Решение № РД-02-36-468/25.03.2021г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е извършил
финансова корекция общо в размер на 105 495, 81 лв. с ДДС. Това решение е
предмет на съдебен контрол в настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Д. Н. -
заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е установената от закона
форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени
фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното
производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е
предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира
доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.
Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в случая спорът между страните е
дали при провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения,
които да съставляват нередности по смисъла на т. 11 и т. 14 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически
и правни изводи относно констатираните нарушения:
І.Приложени
незаконосъобразни/ограничителни критерии за подбор.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя в рамките на
неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на принципите, залегнали в ЗОП и законовите
разпоредби. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания, които необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, количеството или обема на обществената поръчка.
В хода на административното производство РУО е констатирал пет нарушения, които
е възприел като въведени незаконосъобразни/ ограничителни критерии за подбор.
Първото нарушение касае необосновано завишено изискване към участниците да са вписани в
Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за първа група строежи—
четвърта категория - а за
чуждестранни лица, в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата,
в която са установени, тъй като според издадените Разрешения за строеж (РС) и
трите обекти, предмет на обществената поръчка, са от пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от Закона за
устройство на територията (ЗУТ). Както във възражението си пред РУО, така и в
жалбата си бенефициентът твърди, че процесният строеж е безспорно от ІV
категория според изготвения Технически паспорт, поради което издаденото РС е
без значение за определяне категорията на строежа и не е породило установените
последици. Това твърдение не се споделя от съда.
Разрешението за строеж е индивидуален административен акт, който се издава
въз основа на одобрен проект, след преценка на представената
строително-техническа документация и след проведена съгласувателна процедура. Съгласно
чл. 148, ал. 9 от ЗУТ в РС се вписват всички фактически и правни основания за
издаването му, както и условията, свързани с изпълнението на строежа, в това
число и категорията на строежа. Не се твърди и не се представят доказателства,
че РС са обжалвани от възложителя (Община Разград) досежно определената с тях
категория. Наред с това РС подлежат на служебен контрол от органите на ДНСК,
които ако установят, че категорията на разрешения строеж е определена в
противоречие със закона, разполагат с правомощието да ги отменят. В случая не е
установено несъответствие при упражнения административен контрол.
Строежите са категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация, като различните категории са
регламентирани в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи. Жалбоподателят не е ангажирал
доказателства, които да оборят установената от РС категория на строежите, предмет на проведената обществена поръчка.
Твърдението, че те са от ІV категория е положителен факт, от който черпи
благоприятни последици и в негова тежест беше да го установи.
Въз основа на изложеното РУО правилно и обосновано е приел, че изискването към
кандидатите за регистрация в ЦПРС за строежи от четвърта категория се явява непропорционално,
тъй като не съответства на предмета, обема и сложността на дейностите, които ще
се извършват, а именно – строеж от пета категория. Това обуславя и завишено изискване
към размера на застрахователните суми, които следва да се заплатят на основание
чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. В приетата на основание чл. 171, ал. 2 от ЗУТ Наредба за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
(НУРЗЗПС) са посочени минималните застрахователни суми за проектантите и
строителите за различните категории строежи. Според чл. 5, ал. 1, т. 4 и т. 5
от нея минималната застрахователна сума за проектант за строежи четвърта
категория съгласно чл. 137. ал. 1, т. 4 ЗУТ е 50 000 лв., а за строежи пета
категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ е 35 000 лв. Съответно в чл. 5, ал.
2, т. 4 и т. 5 от НУРЗЗПС е предвидено,
че минималната застрахователна сума за строител за строежи четвърта категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ е 100 000 лв., а за строежи пета
категория съгласно чл. 137. ал. 1, т. 5 ЗУТ е 70 000 лв.
С действията си бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59,
ал. 2 ЗОП, което необосновано е ограничило кръга на участниците.
Второто нарушение касае въведено ограничително условие във връзка с изискването за вписване
в ЦПРС на всички участници в неперсонифицираните обединения.
Възложителят е въвел като изискване всеки участник в процедурата да е
регистриран за съответната категория строежи в ЦПРС, като това изискване се
отнася за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР, както и за всеки
подизпълнител, който ще извършва СМР.
По правило кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена
поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо
лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да
изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на
държавата, в която то е установено (чл. 10, ал. 1 от ЗОП). Съгласно чл. 59, ал.
6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Специалният нормативен акт, който урежда реда и условията за вписване в
ЦПРС е Законът за камарата на строителите (ЗКС). Според чл. 3, ал. 3 от него
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно достатъчно условие
при участие на неперсонифицирани обединения е поне един от участниците в това
обединение да е вписан в регистъра. С оглед на това правилно и обосновано РУО е
приел, че изискването на възложителя за регистрация на всички участници в
обединението се явява в противоречие на съществуващата нормативна уредба и е
ограничило участието на субекти, които не са вписани в ЦПРС, но имат това право съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности като част от обединението, спечелило обществената
поръчка.
Третото нарушение касае необосновано ограничение във връзка с доказване на технически и професионален опит от
страна на участниците.
При обявяване на обществената поръчка жалбоподателят е определил изискванията за техническите и професионални
способности на кандидатите (л. 125 гръб, т. 1 и т. 2), като е посочил, че
участникът следва през последните пет години да е изпълнил минимум една дейност-
строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката.
Под дейности сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира - изграждане
и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено ползване. Наред
с това е посочил, че участникът следва да е изпълнил минимум една дейност-
проектиране , с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата
обществена поръчка, за последните три години. За сходни дейности ще се приемат
дейности, свързани с проектиране на изграждане и/или преустройство и/или
реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на сгради за обществено ползване.
Следователно възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в
областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване през
предходните пет години и 2) в областта на проектирането с период на придобиване
през предходните три години. Той не е съобразил, че ако дейностите по
проектиране са извършени в рамките на инженеринг (проектиране и изпълнение на
СМР) те съставляват строителство по смисъла на ЗОП (по арг. на чл. 3, ал. 1, т.
1 от ЗОП) и в тези случаи референтният период е пет години съгласно чл. 63, ал.
1, т. 1 от ЗОП. С оглед на това правилно и обосновано е прието от РУО, че е
ограничено правото на кандидатите да докажат опита си в областта на
проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през предходните пет
години.
Четвъртото нарушение касае въведено ограничително изискване към образованието и опита на
техническия ръководител на обекта.
При обявяване на обществената
поръчка (л. 125 гръб, т. 3) жалбоподателят е посочил, че участникът следва
да разполага с технически ръководител – „строителен инженер или строителен
техник - образование - минимум средно образование с четири годишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите “Архитектура и
строителство или еквивалент, или висше образование по специалност ПГС\ССС или
еквивалентна, с минимум 10 години професионален опит по специалността и да е
ръководил минимум 1 обект, сходен с предмета на поръчката - изграждане и\или
преустройство и\или реконструкция и ремонтни дейности, включително въвеждане на
мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено ползване “
Условията, на които следва да отговарят техническите ръководители на
строежите са нормативно установени с
разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". Според чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи. Други технически правоспособни лица могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. При
съпоставка на цитираната законова разпоредба и въведените изисквания от жалбоподателя
към техническия ръководител се установява, че той е ограничил кръга на лицата, посочвайки
конкретно изискване за придобито висше образование само със специалност
„ПГС/ССС“ и изключвайки възможността това да са други лица, напр. архитекти. Поставените
минимални изисквания не са съобразени с нормативните изисквания, предвидени в
чл. 163а от ЗУТ и са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на други
кандидати, които отговарят на нормативно определените изисквания към
образователния ценз на техническите ръководители.
Петото нарушение касае въведено ограничително изискване към образованието и опита на експерта
- отговорник за контрола на качеството.
При обявяване на обществената поръчка жалбоподателят е посочил, че
участникът следва да разполага с отговорник за контрола на качеството, който
има висше или средно образование с четири годишен курс на обучение, с придобита
професионална квалификация в областта на строителството и една година
професионален опис в контрола на качеството. Така въведеното изискване от една
страна е неясно, а от друга страна е ограничително, тъй като не съответства на
действащата нормативна уредба. Право да осъществяват контрол на строителството
имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация. По смисъла
на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) „професионална
квалификация“ е квалификация по професия или по част от професия, която включва
съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране
общообразователни знания и умения. Квалификацията се придобива въз основа на
проведено обучение както във висшите учебни заведения и професионалните
гимназии, така и в съответните центрове за професионално обучение и
следдипломна квалификация. В ЗУТ няма въведени изисквания към степента на
образование и специалността на лицата, които ще изпълняват функциите на
отговорник за контрола на качеството.
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС) в ЦПРС се вписват строители, които отговарят на посочените
изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов
договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Наетият
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите
работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение
на извършваните строителни дейности ( чл. 15, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗКС) .
В чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е посочено, че възложителят може да постави
изискване към участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Легална
дефиниция на понятието „професионална компетентност“ е дадено в § 2, т. 41 ,
според което "професионална компетентност" е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В случая въведеното
изискване за образование и професионална квалификация не са нормативно
установени за заемане на длъжността "Специалист за контрол по качеството
на изпълнение на строителството" и са ограничили възможността за участие
на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с
персонал, който има необходимата професионална компетентност, придобита след преминато
професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със съществените
изисквания към строежите, но нямат завършено образование със съответната
професионална квалификация.
ІІ.Незаконно избран изпълнител
Жалбоподателят в качеството си на възложител е поставил изискване към
кандидатите да разполагат с ръководител на екипа — архитект, притежаващ пълна
проектантска правоспособност, стаж по специалността минимум 8 години и опит в
проектирането на минимум 1 обект сходен с предмета на поръчката - строителство
и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на сгради за обществено
обслужване. Процесната обществена поръчка е проведена с участието само на
един кандидат „ Йорданов Инжинеринг“ ЕООД, гр. София. Във връзка с установяване
на професионалния опит на посочения от дружеството технически ръководител ( арх.
Х. Г.) е декларирано, че той е участвал в реализирането на следните проекти:
01) Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в Многофамилна жилищна
сграда - жилищен блок 20, вх. А и Б, УПИ I - за жилищно строителство, кв. 90 на
к-с „Гео Милев“, гр. Видин - РЗП 2968 кв.м., III категория;
02) Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в Многофамилна жилищна
сграда, блок „Ангел Кънчев“, ул. „Стефан Караджа“ №3, гр. Кубрат, РЗП 3802 M2,
III категория;
03) Жилищна сграда с магазини и гаражи, УПИ XVIII-7, кв. 42, м. “Зона
В-15“, гр. София, РЗП 1654 M2, III категория.
РУО е приел, че така декларираният опит на експерта не отговаря на
минималните изисквания, поставени от възложителя, тъй като е в областта на
жилищното строителство, а не е свързан със сгради за обществено ползване. Този
извод се споделя и от съда.
Според разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗУТ сградите на основното
застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни,
обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение. Това
разграничение е доразвито и с разпоредбите на Наредба №1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, в която видовете сгради
също се определят като жилищни или смесени сгради или сгради и съоръжения за обществено обслужване.
В чл. 107, т. 1 от ЗОП е регламентирано задължение за възложителя да
отстрани кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за
подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията. В случая е установено, че офертата на избрания
изпълнител не е отговаряла на заложеното от възложителя минимално изискване по
отношение на придобития професионален опит на експерта - ръководител на екипа,
тъй като не касае сгради за обществено ползване. Неотстраняването на участника
„Йорданов инжинеринг“ ЕООД е в противоречие с разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП и принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По този начин той е поставен в
по-благоприятно положение, като едновременно с това е ограничено и евентуалното
участие на повече икономически оператори, които биха могли да предложат
икономически по-изгодна оферта ако предварително беше поставено условието, че
придобитият професионален опит може да е свързан с проектирането на жилищни
сгради и/или смесени сгради и/или сгради за обществено обслужване.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия, при които е допуснала констатираните по-горе нарушения. Същите
правилно и обосновано са квалифицирани от РУО като нередности по смисъла на т. 11,
б. „а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности „Използване на критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/ регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ и съответно като нередност по смисъла на т. 14, предл. 1 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно.“, Предложение 1:
„Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“.
Тези нарушения биха довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване на неоправдан разход, тъй като от една страна имат възпиращ, разубеждаващ
и ограничаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до разходване на средства
в полза на участник, който не е отговарял на предварително въведените условия. В
процесния случай, ако бенефициентът не беше допуснал тези нарушения, би могло обществената
поръчка да бъде проведена с участието на повече кандидати, в условията на
конкурентост, което да доведе до избиране на икономически по-изгодна оферта, а следователно
и по- ефективно разходване на средствата от ЕСИФ.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са изпълнени
и трите кумулативни условия, за да се
приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2
(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е
извършена процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 и чл.7 от Наредбата. Съгласно
чл. 5, ал. 1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. Като в случаите, когато са установени две
или повече нередности, посочени в Приложение № 1, се определя една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент (чл. 7 от Наредбата). Процесните нарушения се квалифицират
като нередности по т. 11 и т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В
този случай, според цитираните норми, се прилага процентен показател, който е в
размер на 10 % от стойността на допустимите разходи за всяка нередност по т. 11
от Приложението, тъй като е получена само една оферта, която е допусната и съответно
в размер на 25% от стойността на допустимите разходи за нарушението,
квалифицирано като нередност по т. 14 от
Приложението. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции,
въведен с разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, РУО е
определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по
сключения договор, които са на стойност 351 652, 70 лв. без ДДС.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява валидно, правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК в
полза на ответника следва да се присъдят сторените в това съдебно производство
разноски в размер на 4 424, 73 лв. Същите са своевременно предявени и
доказани по размер.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград против Решение №РД-02-36-468/25.03.2021г. на
Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 105 495,
81 лв., като неоснователна и недоказана.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 4 424, 73 лв. (четири хиляди четиристотин
двадесет и четири лева и седемдесет и три стотинки)- дължими деловодни
разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ: /п/