Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 2241
30 ноември 2018 година град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД БУРГАС, трети състав, в открито заседание на двадесет и първи ноември, две
хиляди и осемнадесета година, в състав:
Съдия: Чавдар Димитров
Секретар И.
Ламбова
като разгледа
административно дело номер 2793 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка
с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на община Карнобат с ЕИК по
Булстат ******, гр.Карнобат, бул. „България“ №12, представлявана от кмета Г. Димитров
против решение №02-36-1031 от 31.08.2018 г. на заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с
което, за установени нередности по сигнал, рег.№449, на общината, в качеството
й на бенефициер, е наложена финансова корекция, представляваща 10% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017
г. с изпълнител Консорциум „Карнобат 2017“с ЕИК ******** на стойност
855 224,76 лева без ДДС с предмет на Договора „Изпълнение на
строително-ремонтни дейности, внедряване на мерки за енергийна ефективноств
сградите на ПГССЛП, гр. Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027
„Реконструкция и обновяване на материалната база на Професионална гимназия по
Селско стопанство и лека промишленост гр. Карнобат“.
Жалбоподателят, редовно уведомен, чрез процесуалния
си представител поддържа сезиращата съда
жалба и твърди, че решението на управляващия орган на оперативната програма е
неправилно и незаконосъобразно. Счита, че не са били налице основания за
налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения. Иска да се отмени
решението. Не ангажира доказателства. Не претендира разноски. Представени са
писмени бележки.
Ответникът по жалбата-зам.министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., редовно уведомен, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна. Иска да се
отхвърли. Представя административната преписка по издаване на решението. Не
ангажира допълнителни доказателства. Претендира разноски.
Административен съд Бургас, като взе предвид доводите
на страните, съобрази събраните по делото доказателства и закона, намира за
установено следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от
лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
По делото няма спор по фактите, които се
установяват от представената административна преписка, както следва:
На 12.12.2016 година между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството-управляващ орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и община Карнобат като
бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция
и обновяване на материалната база на Професионална гимназия по селско
стопанство и лека промишленост гр. Карнобат“ и одобрено на 06.12.2016 г. от
ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен договор
№РД-02-37-296 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата/100
%/ в максимален размер до 1 299 999,70 лева/л.26-30 от делото/.
С решение №РД-136 от 09.03.2017г. община Карнобат
като възложител е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет- изпълнение на строително-ремонтни дейности, внедряване на мерки за
енергийна ефективност в сградите на ПГССЛП гр. Карнобат, процедура BG16RFOP001-3.001 „Подкрепа
на професионалните училища в Р. България“ без обособени позиции. Предметът на
поръчката включва- изпълнението на одобрени технически проекти на шест обекта –
четири сгради с обща застроена площ 2068 кв.м. и обща разгъната застроена площ
4214 кв.м., площадково отводняване и ремонт на външна канализационна
връзка към уличната канализационна мрежа и паркоустройство, озеленяване и
благоустрояване и е с прогнозна стойност 856 551,90 лева без ДДС /л.42-43
от делото/. Решението е изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на
09.03.2017 г. и е заведено в преписка под № 00190-2017-0004/л.44-47 от делото/.
На 17.11.2017 г. между община Карнобат като възложител
и Обединение Консорциум „Карнобат 2017“-изпълнител е сключен договор № BG16RFOP001-3.002-0027-C01-S-01, съобразно който консорциумът приема да изпълни, срещу възнаграждение,
обществена поръчка с предмет„Изпълнение на строително-ремонтни дейности,
внедряване на мерки за енергийна ефективноств сградите на ПГССЛП, гр. Карнобат,
във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция и
обновяване на материалната база на Професионална гимназия по Селско стопанство
и лека промишленост гр. Карнобат“. Стойността на договора е в размер на 855 224,76 лева без ДДС /л.61-70
от делото/.
По повод подаден сигнал за нередност №449
ръководителя на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка и е направено
предложение да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ като се наложи финансова
корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушенията сключен договор № BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017 г. с изпълнител Консорциум
Карнобат 2017 на стойност 855 224.76 лева без ДДС.
С писмо, изх.№99-00-6-740/2/ от 23.07.2018г. кметът
на община Карнобат е уведомен са становището на УО на ОПРР по повод постъпилия
сигнал за нередност №449и че стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за констатираните
нарушения, посочени в т.2 от писмото/л.96-103 от делото/. Последното е получено
от общината на 25.07.2018 г./л.104 от делото/.
В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е постъпило
възражение от 07.08.2018г., в което се сочи, че община Карнобат не е извършила
нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция по
сигнал №449/л.105-114 от делото/.
На 08.05.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е
издал решение №02-36-1031, с което е приключен сигнал за нередност, рег.№449;
установени са нередности по:
т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“
т.13 „Изменение на критериите за избор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
кандидатите/участниците в процедурата“
т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в процедурата“, всички от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.; С допуснатите нарушения е прието за нарушено
от страна на Община Карнобат по чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
във вр. с чл.107, ал.2, б. „а“ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП и чл.112 от ЗОП, вр. чл.58,
ал.1 и чл.67, ал.6 ЗОП и е определена финансова корекция на бенефициера община
Карнобат в размер на 102 626,97 лева с ДДС, представляващи 10% от
допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017 г. с изпълнител Консорциум
Карнобат 2017 на стойност 855 224,76 лева без ДДС /л.122-136/.
Това решение е предмет на разглеждане в настоящото
производство.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
На първо място, решение
№02-36-1031 от 31.08.2018 г. е издадено от компетентен орган-зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/,
съобразно чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ и заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството/л.23 от делото гръб/ ,
изменена със заповеди №РД-02-36-1118 от 12.10.2017 г./л.23, от делото/ и №РД-02-36-27
от 15.01.2018 г./л.25 от делото/.
На второ място, решението е издадено и при спазване
на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел,
като съображенията за това са следните:
Няма спор, че на 17.11.2017 г. между община
Карнобат,като възложител и Консорциум „Карнобат 2017“ - изпълнител е сключен
договор № BG16RFOP001-3.002-0027-C01-S-01, съобразно който обединението приема да изпълни срещу възнаграждение,
обществена поръчка с предмет„Изпълнение на строително-ремонтни дейности,
внедряване на мерки за енергийна ефективноств сградите на ПГССЛП, гр. Карнобат,
във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция и
обновяване на материалната база на Професионална гимназия по Селско стопанство
и лека промишленост гр. Карнобат“. Стойността на договора е в размер на 855 224,76 лева без ДДС /л.61-70
от делото/.
Спорът се свежда до това, дали жалбоподателят е извършил
вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и на нормите на ЕС
– Регламент 966/2012 на ЕП и Съвета.
Разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Като
правно основание за издаване на оспорения
ИАА, административният орган
е приел нарушение на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на
решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като
нередност от административния орган, следва да „има или би имало
за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г./наредбата/.
В
случая, финансовата корекция на общината е наложена, поради установени
нередности по по т.9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към приложение №1 към чл.2, ал.1
от наредбата- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ за
нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП, по т.13 от
същия акт „Изменение на критериите за избор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно допускане на кандидатите/участниците в процедурата“,
т.13 от раздел 2 „Оценяване на предложения“ към приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от
28.03.2017 г./обн.ДВ, бр.27/31.03.2017 г./- „Изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участниците/кандидатите“ за нарушение по чл.112 ЗОП във връзка с чл.58, ал.1 и
чл.67, ал.6 ЗОП и т.14 от раздел 2 „Оценяване на предложения“ към приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57
от 28.03.2017 г./обн.ДВ, бр.27/31.03.2017 г./- „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участниците/кандидатите“ за нарушение по чл.2, ал.1 ЗОП във връзка с чл.107,
ал.2, б. „а“ ЗОП
В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че
нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК.
Финансовата
корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за
дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013
г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия
орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г.
изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и
доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, което да произтича от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход. Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата
на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал 2 от същия закон
съгласно § 8, ал 2 и 3 от с.з. препраща към приложението на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Целта на налагане на посочените финансови
корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или
възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е
санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от
26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС,
С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането
на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто
последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата,
произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин
получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва
да се има предвид, че финансовата корекция като размер вече не се определя
пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските
фондове, но и от това от бюджета на Република България.
Предметния
обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че
нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на
обществените поръчки по ЗОП.
Няма
спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове
Спорно
по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на
административния орган нарушение на вътрешното ( национално) право, изразяващо
се по-конкретно в наличие в документацията за обявената Обществена поръчка на
незаконосъобразни критерии за оценка, представляващи наложени ограничителни
условия по чл.2, ал.2 ЗОП, незаконосъобразноотстранени участници – по чл.2,
ал.1 ЗОП, вр. чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП и на последно място по нарушение
изразяващо се в незаконосъобразно сключен договор – по чл.112 от ЗОП вр. чл.58,
ал.1 и чл.67, ал.6 ЗОП.
Относно
нарушението по чл.2, ал.2 ЗОП и чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №996/2012 на Европейския парламент и Съвета -
поставено ограничително условие за обособена позиция №2.
В
настоящия казус претендираното от страна на административния орган нарушение на
националното право е свързано с условията за участие и по-конкретно с изискванията към
техническите и професионални възможности на участниците. Изискването е за това
участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена
професионална компетентност за
изпълнението на поръчката както следва: „Участникът
да разполага с персонал и/или с ръководен състав - Строителен инженер с професионален
опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5
години".
Според
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ „Строителят е
длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническото ръководство на строежите.“
Съгласно
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ „Технически
правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са
лицата, получили дипломи с квалификация „строителен инженер",
„инженер", „архитект", или лица със средно образование с четири
годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство" и „Техника". Съгласно ал. 4 на същия
член „Техническият ръководител е
„строителен инженер", „архитект" или „строителен техник", който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по
чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ.“
При
такацитираната нормативна база, става ясно, че технически ръководител на
строителен обект може да бъде и архитект, което обстоятелство не е предвидено
сред условията в обявлението за обществената поръчка. По този начин потенциално
може да бъде отказан кандидат, който не разполага с персонал, съответстващ на
двете допустими от Община Карнобат позиции, но разполагащ сред персонала си с
архитект. Вероятната вреда за потенциалните участници е дори още по-голяма,
заради трансграничния характер на ОП, като обявена в Официален весстник на ЕС,
тъй като сред чуждестранните потенциални кандидати е възможно да са налице
такива, неразполагащи с персонал заемащ, коя да е от трите длъжности, но за
сметка на това притежаващ специалисти с техническа правоспособност, призната
при условията на взаимност в съответствие със специалните изисквания на
чл.163а, ал.3 ЗУТ. В този смисъл е правилно заключението на адм. орган, който
приема, че разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ описва по-широк кръг лица които са
технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на
строеж и като не са били изрично или общо предвидени в коментираните Условия,
практически е било ограничено участието на кандитати неразполагащи с персонал
от вида на изричнопосочения, но разполагащи с такъв с идентични права и функции.
Съгласно
чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
конкретния случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе
критерии нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие
на бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на
средствата от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от
участници да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с
обективно нарушение на закона като ограничителното изискване, нарушило
конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка
на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния
бюджет или бюджета на ЕС.
Относно
нарушението по чл.2, ал.1 ЗОП вр. с чл.107, ал.2, б. „а“ ЗОП и чл.102 от
Регламент №996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 01605/2022 на Съвета-незаконосъобразно отстранен
участник.
Комисията
е отстранила участника „Партньори А.Т.“ ЕООД като е установила несъответствие на
техническото му предложение с предварително обявените условия. Като основание
за това е посочила, че в представения линеен график липсват: „Норма време за
труд и механизация и Вид на механизацията и количеството механизация, което ще
се ползва на обекта.“
Комисията
е отстранила и участника „Бургстрой-2“ООД на основание чл. 107, т. 2, б.
„а" от ЗОП, поради несъответствие на техническото му предложение с
предварително обявените условия, а именно за това, че в представения линеен
график липсвала: Норма време за труд и механизация и Вид
на механизацията и количеството механизация, което ще се ползва на
обекта".
Във връзка с тези констатации контролният орган е приел, че е нарушена
нормата на чл.2, ал.1 ЗОП във вр. с чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП; Според първата
разпоредба „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация;
2. свободна конкуренция;
3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност.“
Съгласно втората разпоредба „Освен на
основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата:
2. участник, който е представил
оферта, която не отговаря на:
а) предварително обявените
условия на поръчката;“
По повод на тези две отстранявания ответният орган е констатирал, че в
документацията за участие няма поставено изискване да се описват Норма време за
труд и механизация в линейния план-график. Тези изводи са верни и биват
констатирани и от настоящия състав.
Видно от условията за участие в обявената ОП, посочено е било всеки
кандидат да представи Техническо предложение (Образец № 3), съдържащо - т.
3.5.6, линеен план - график, който да съдържа подробно и реалистично отразяване
на планираната последователност и продължителност на подготовката и
изпълнението на всички видове работи, последователността на отделните операции;
разпределение на ресурсите - работната сила и техническо оборудване; при изготвянето
на графика да се отчетат технологичната последователност и технологичните
изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните
условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния
и особеностите на терена. Към линейният график е поискано да бъде приложена и
диаграма на работната ръка.
В техническото си предложение и двамата отстранени участници са приложили
диаграма на работната ръка, линеен план-график и подробно разписани Ресурсен
график МПС, строително оборудване и инструменти, както и подробно разписан
Ресурсен график работници по специалности и техническо ръководство, поради
което считаме, че офертата му не е следвало да бъде отстранена. В тази връзка
отстраняването им се явява неоснователно, в нарушение на принципите заложени в
чл. 2, ал.1 от ЗОП. Нарушението се явява съществено, както е приел това и УО,
както заради трансграничния характер на ОП, така и поради възможността за
нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.
Относно нарушението по чл.112 ЗОП вр. с чл.58, ал.1 и чл.67, ал.6 ЗОП и чл.102
от Регламент №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 01605/2022 на Съвета-незаконосъобразно сключен
договор.
За изпълнител на обществената поръчка е избран Консорциум „Карнобат
2017". Участници в същия са „Роял 2008" ООД и „Балев-7" ЕООД.
Видно от документацията по процедурата, в офертата на Консорциум „Карнобат
2017" са представени ЕЕДОП от всеки един от участниците в обединението. В
съответствие с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, според която при подаване
на оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).
Горното е било направено и в съответствие с изискването на
жалбоподателя-възложител в документацията за участие ( т. 2.11.1 и т.3.2.1.1),
според които ЕЕДОП се представя за всяко физическо или юридическо лице,
включено в състава на обединението.
В чл. 67, ал. 6 от ЗОП е регламентирано задължението за възложителя, преди
сключването на договора за обществената поръчка, да изиска от участника, определен
за изпълнител, да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основание за отстраняване от процедурата,
който в съотвествие с поставените критерии за подбор. Съгласно чл. 112, ал. 1,
т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за
обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният
изпълнител изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП.
В представената в ИСУН 2020 документация ответният орган е констатирал, че липсват
документите, които членовете на Консорциум „Карнобат 2017" - „Роял
2008" ООД и „Балев-7" ЕООД следва да представят преди сключване на
договора, за да удостоверят липсата на основанията за отстраняване от
процедурата. Такива са представени единствено за обединението участник. Не се
спори, че същите са били изискани от възложителя с нарочно писмо. Видно от
представения отговор, (л.105-115) Възложителят счита, че „в чл. 58, ал. 1 от
ЗОП изрично е записано, че участникът представя изброените в разпоредбата
документи. В конкретните случаи участниците са обединение и консорциум и по
отношение на тях са представени изискуемите документи. В ЗОП няма изрична
разпоредба задължаваща възложителите да събират документи за всеки един от
участниците в обединение и консорциум."
Това становище е неправилно, както е счел и ответния орган. Доколкото
Консорциумът е особена форма на Дружество по ЗЗД, то няма собствена
правосубектност. В този смисъл, съгласно разпоредбата на чл.358, ал.2 ЗЗД „Внесените пари, заместими вещи и вещи, които
се унищожават чрез употреба, са обща собственост на съдружниците. Всяка друга вещ се счита внесена за общо
ползуване, ако не е уговорено друго.“ Т.е. става ясно, че консорциумът
не е в състояние да притежава собственост, която не е заместима или потребима,
а единствено да ползва такава на учредителите. В тази връзка би било и е
безмислено от консорциума да се иска деклариране на обстоятелства като тези по
чл.58, ал.1 ЗОП, вр. чл. 54, ал.1, т.3 например,
т.е. липса на данъчни задължения към местната и централна власт, след като тези
към местната касаят обичайно недвижими имоти и МПС, които не могат да бъдат
притежание на консорциумът. Смисъла на изискването по чл.67, ал.6 ЗОП е друг –
да бъде удостоверено и един вид гарантирано това, че проитежаваната от
учредителите на консорциума (в случая две дружества с ограничена отговорност) техника,
с която последният е доказал капацитета си да извърши конкретната ОП, няма да
бъде запорирана и евентуално продадена по време на изпълнението, така че да
постави постигането на резултата от обществената поръчка в невъзможност. Това
охранително по характера си изискване за деклариране на посочените
обстоятелства би било безсмислено, в случай че касае само до безсубектният
консорциум. Аргумент в подкрепа на тезата на съда е и обстоятелството, че щом
същите документи следва да се представят и за подизпълнителите и третите лица,
ако има такива, то на още по-силно основание следва да се представят и от
дружествата формиращи консорциума, които практически са негов подизпълнител,
доколкото осигуряват материалната, а обичайно и кадровата обезпеченост на
проекта, доколкото като експерти на консорциума се представят служители на
учредилите го дружества. От правна гледна точка нарушението произтича от
действие на бенефициера и същото има финансово отражение- нанесена е вреда на
средствата от ЕСИФ. Възложителят незаконосъобразно е отстранил участник, като
по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Приел е, че нередността се обосновава с
обективно нарушение на закона като ограничената конкуренция е създала
предпоставки да не бъде класирана икономически най-изгодната оферта, което би
довело до вреда на националния бюджет
или бюджета на ЕС.
Гореизложеното
доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза.
Разбира се това
нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако
„има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“
Нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна
последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от
понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие", т.13 „Изменение на критериите
за избор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане
на кандидатите/участниците в процедурата“ и т.14 „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в процедурата“ нот
Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е необходимо да се
доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на
ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване
от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в
поръчката.
Относно конкретните
нарушения, описани в процесното решение, безспорно има финансово отражение,
както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна
вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да
настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената
методика, както правилно е забелязал това РУО, обективно нарушават принципите
на свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които
следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1-т.4 ЗОП. С тези
свои противоправни действия възложителят е възпрепятствал неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти, сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта, доказателство за което е участието на само четири
кандидата, два от които са били отстранени. Като процедурата е била обявена в
ОВ на ЕС и има трансграничен ефект.
Правилни са
мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява
нередност, за която съгласно т.9, т.13 и т.14 от Раздел I "Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана",
към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№ 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова
корекция.
Предвид
спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразна методика,
която има действие на ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да
се определи точен размер на загубата на публични средства.
В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При
установяване на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид именно
възпиращият ефект на нередността, изразил се в ограничената конкуренция сред
кандидатите на обществената поръчка и били четирима и останали двама след
неправомерно отстраняване на двама от тях, както и обстоятелството, че ОП е с
трансграничен ефект, заради обявяването и в официалния вестник на ЕС.
При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е
доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно -
ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл. 2 на ЗОП, незаконосъобразно отстраняване на участници
почл.2, ал.1, вр. чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП и незаконосъобразно сключен договор по
чл.112 ЗОП, вр. чл.58, ал.1 и чл.67, ал.6 ЗОП. В този случай финансовото
отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е
определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 и ал.4 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи" и „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“
Това са и
мотивите за ОУ да наложи именно тази корекция, в размер на 10% от допустимите
разходи по договора за обществена поръчка, сключени между община Карнобат и
изпълнителя Консорциум „Карнобат 2017“с ЕИК ********.
Самите т.9,
т,13 и т.14 дават възможност корекцията да бъде "25 на сто от стойността
на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в
зависимост от сериозността". Именно в такава насока са съжденията на УО,
че нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи възможност за налагане на
финансова корекция в намален размер-10%, който обаче правилно не може да бъде
сведен до предвидения минимум заради трансграничния интерес, който е бил
засегнат с допуснатата нередност, като той следва да се счита наличен заради
обявяването на ОП в Официален Вестник на ЕС, т.е. заради трансграничния ефект
на нередността.
Правилно при
определяне на окончателния размер на финансовата корекция е взета предвид
актуалната към момента на постановяване на спорното решение разпоредба на чл.1,
ал..2 ЗУСЕСИФ, според която „За средства
от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.“
Съгласно чл.69,
ал.2 ЗУСЕСИФ Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива
на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния
случай, тя е започнала по сигнал №449. Предвид на всичко гореизложено,
оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява законосъобразен
административен акт и липсват основания за неговата отмяна.
С оглед изхода
на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за адвокатско
възнаграждение, доказани в размер на 4 267,52 лева.
Воден от
горното, Административен съд Бургас, III-ти състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на община Карнобат с
ЕИК по Булстат ******, гр.Карнобат, бул. „България“ №12, представлявана от
кмета Г. Димитров срещу Решение №02-36-1031 от 31.08.2018 г. на заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с
което, за установени нередности по сигнал, рег.№449, на общината, в качеството
й на бенефициер, е наложена финансова корекция, представляваща 10% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017
г. с изпълнител Консорциум „Карнобат 2017“с ЕИК ******** на стойност 855 224,76
лева без ДДС с предмет на Договора „Изпълнение на строително-ремонтни дейности,
внедряване на мерки за енергийна ефективноств сградите на ПГССЛП, гр. Карнобат,
във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция и
обновяване на материалната база на Професионална гимназия по Селско стопанство
и лека промишленост гр. Карнобат“.
ОСЪЖДА община Карнобат с ЕИК по Булстат
******, гр.Карнобат, бул. „България“ №12, представлявана от кмета Г. Димитров да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от
4 267,52 лева с включен ДДС, разноски по делото за адвокатско възнаграждение.
Решението може
да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
Съдия: