Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 371/01.06.2023г.
гр.Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Монтана,ІІІ
състав , в открито съдебно заседание на
двадесет и втори май ,през две хиляди двадесет и трета година в състав :
Административен съдия :БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при
секретаря Димитрана Димитрова ,и с участието на прокурора Камелия Цветкова,като
разгледа докладваното от съдията….БИСЕРКА БОЙЧЕВА…адм.д.№246/2023г.по описа на
Административен съд-Монтана взе предвид следното
Производството е по
реда на чл.
73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ) ,във вр. с чл. 145
и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Монтана , със седалище и адрес на
управление: гр.Монтана,п.к. 3400,ул „Извора“№1 ,представлявана от Кмета Златко
Живков ,чрез упълномощени процесуални представители адв. А.Т. и адв.И.Г. ,двете
вписани в САК ,преупълномощени от Адвокатско дружество „С*** ,Т*** ,Х. и С*** “,с
адрес за кореспонденция:гр.София 1000,ул“Ц*** Ш*** “№5,,вх.* ,ет.* /надпартерен/
срещу Решение №РД-02-36-210 от
20.02.2023г. на заместник -министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,с
което на жалбоподателя е наложена финансова корекция/ФК/ в размер на 25% от
допустимите разходи по договор от 26.05.2020г. с изпълнител: „Инекс Трейд“ЕООД
на стойност 1 349 824,56лв. без ДДС ,с предмет:Основен ремонт на Читалище Разум
1883“ ,гр.Монтана“ ,в рамките на проект BG16RFOP001-1.026-0004 „Развитие на
културния живот в община Монтана чрез
инвестиции в културната инфраструктура“ . Размерът на финансовата корекция е
364 244,40лв.с ДДС.
В жалбата се излагат
доводи, че оспореният административен акт е незаконосъобразен ,като издаден в противоречие
с материалния закон и целта на закона. Твърди се,че липсват извършени нарушения
по ЗОП,на правото на ЕС ,в частност на нормите на Регламент/ЕС/ №1303/2013г.,неправилно
квалифицирани като нередности по т.11б.
„б“,т.10 буква „б“,т.14 и т.23,б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности,обуславящи упражнената от УО властническа компетентност за налагане
на ФК.Моли за неговата отмяна, претендират се и разноските в производството.В
съдебно заседание жалбоподателят ,чрез адв. И.Г. поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски ,съгласно
списък,за които представя разходо-оправдателни документи/фактура от 07.03.2023г. и преводно нареждане/.
Ответникът- заместник-министър
на МРРБ и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в
растеж“2014-2020г., не изпраща представител в съдебно
заседание ,но в писмено становище ,вх.№2442/02.05.2023г.,чрез пълномощника си гл.
юрисконсулт Л*** Л*** моли да се отхвърли жалбата и да се потвърди оспореното
решение,като правилно и законосъобразно. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Представителят на
Окръжна прокуратура –Монтана ,прокурор Камелия
Цветкова дава заключение за
основателност на жалбата.Моли за отмяна на оспореното решение.
Настоящият състав на
Административен съд -Монтана, като взе в предвид оплакванията в жалбата,
доводите на страните, събраните по делото доказателства и приложимата
нормативна уредба извършвайки служебна проверка на обжалвания акт по реда на чл.
168, ал. 1 от АПК,на всички основания по чл.146 ,т.1-5 АПК , намира за
установено следното:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално
допустима. Решението е съобщено на жалбоподателя по ел. път на 20.02.2023г. /
л.56/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган на 06.03.2023г. /л.65/,т.е.
в 14 -дневния срок по чл.149,ал.1 АПК.
Разгледана по
същество ,жалбата е и ОСНОВАТЕЛНА, като съображенията за това са следните:
Предмет на спора е
законосъобразността на Решение №РД-02-36-210 от
20.02.2023г. на зам.-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,с
което на жалбоподателя е наложена финансова корекция/ФК/ в размер на 25% от
допустимите разходи по договор от 26.05.2020г. с изпълнител: „Инекс Трейд“ЕООД
на стойност 1 349 824,56лв. без ДДС.
За да мотивира издаването на оспорения
административен акт, УО по програмата е
приел, че при проведената обществена поръчка са допуснати 5/пет/ нарушения
,квалифицирани като нередности по т.11,буква “б“,10,буква “б“,т.14 и т.23 ,буква
„а“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,при
което е определена ФК в размер на 25% от
допустимите разходи по договор от 26.05.2020г. с изпълнителя: „Инекс Трейд“ЕООД
на стойност 1 349 824,56лв. без ДДС,т.е. по пропорционалния метод.
Установено е от
административната преписка по делото ,че между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството ,УО по ОП“РР“ 2014-2020г. и Община
Монтана-бенефициент ,е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП“РР“ 2014-2020г.по процедура на директно
предоставяне №BG16RFOP001-1.026 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020г.-Монтана ,част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020г.“,№ от ИСУН-BG16RFOP001-1.026-0004-С01,№РД-02-37-9/12.03.2021г.
Установено е също ,че
Проектното предложение BG16RFOP001-1.026-0004 „Развитие на културния живот в
община Монтана чрез инвестиции в
културната инфраструктура“ е на стойност
2 161 072,06лв. и срок на изпълнение по договора е 30 месеца, считано от подписването му от
двете страни,като срокът обхваща продължителността на всички дейности ,свързани
с изпълнение на проекта ,включително окончателното разплащане от бенефициента
към изпълнителя.
С Решение№ЗОП-52А от
02.12.2019г.на кмета на община Монтана е открита обществена поръчка/ОП/ от вида „публично състезание“ по ЗОП с предмет:
„Основен ремонт на Читалище „Разум 1883“,гр.Монтана. Документите по процедурата
са публикувани в РОП с № 00019-2019-0024.Видно от Документацията за възлагане
на ОП /л.146-157,т.ІІ/Възложител на процедурата за избор на изпълнител на
обществената поръчка ,чрез публично състезание
по реда на ЗОП е кметът на община Монтана. Процедурата е с
предмет:“Основен ремонт на Читалище“Разум 1883“,гр.Монтана.По процедурата не се
предвиждат обособени позиции.Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 1 446 007,47лв.без
ДДС.Срокът на изпълнение на поръчката не
следва да бъде по-малък от 180
календарни дни и не по-дълъг от 240 календарни дни.
Приета е Документация
за възлагане на ОП/л.145-157,т.ІІ/ ,в която подробно са разписани изискванията
към участниците в процедурата, ,критерий за подбор,самото провеждане на
процедурата-разглеждане, оценка и класиране на офертите , и определяне на изпълнител.Приложена
по делото е и Техническата спецификация с изисквания за изпълнение на ОП/л.158-165,т.ІІ/,изискуемите
документи по чл.39,ал.2 ППЗОП,ведно с опис/л.166-167,т.ІІ/ ,приета е и Методика
за определяне на комплексна оценка на оферта/л.181-184,т.ІІ/.Видно от протокол
№1 на назначена със заповед№ЗОП-2А/03.11.2020г. на кмета на община Монтана ,комисия
в състав -Председател: К*** К*** -гл. инж. в Дирекция“ТУС“ в общинска
администрация гр.Монтана и членове:Калин
К*** -гл. експерт строителство на сгради и съоръжения в Дирекция“ТУС“ в
общинска администрация ,гр.Монтана и Таня Цветанова-мл експерт „ОПОФП“ към
дирекция „ЕИИР“ в общинска администрация, гр.Монтана ,постъпили са 5 оферти от кандидати-участници в процедурата.Видно от
Протокол №2 на комисията ,разгледани са офертите на кандидатите ,като техническите предложения са оценени ,съгласно
приетата Методика за оценяване ,а с Протокол №3 са оценени и ценовите предложения
,като най-висок брой точки е получил кандидатът „Инекс Трейд“ЕООД /97,67 точки/спрямо
останалите четири кандидати.
На 26.05.2020г. Община
Монтана чрез кмета ,е сключила договор с изпълнителя „Инекс Трейд“ЕООД на
стойност 1 349 824,56лв. без ДДС ,или 1 619 789,47лв. с ДДС. Изпълнителя
се задължава да извърши срещу заплащане дейностите ,включени в ОП с предмет: „Основен
ремонт на Читалище „Разум 1883“гр.Монтана ,съгласно Техническо и Ценово
предложение –Приложение № 1 и Приложение №2 ,неразделна част от договора.Срокът
на изпълнение на дейностите по договора е 180 календарни дни,считано от датата
на подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строеж-Акт ,обр.2 по Наредба№3/31.07.2003г.за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Към договора са
сключени следните допълнителни
споразумения:
1.Допълнително споразумение №1А от 11.03.2022
г., с което са възложени допълнителни работи;2.Допълнително споразумение №1Б от
11.03.2022 г., с което са възложени нови работи, непредвидени в инвестиционния
проект;3.Допълнително споразумение № 2А от 03.05.2022 г., с което са възложени
допълнителни работи;4.Допълнително споразумение № 2Б от 03.05.2022 г., с което
са възложени нови работи, непредвидени в инвестиционния проект.5.Допълнително
споразумение № 3 от 03.06.2022 г., с което е удължен срокът на сключения
договор със 75 дни./л.201-213,т.ІІ/.
В Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие към МРРБ е получен сигнал за нередност№2142. Сигналът
за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за
предоставяне на БФП BG16RFOP001-1.026-0004 „Развитие на културния живот в
община Монтана чрез инвестиции в
културната инфраструктура“.Установени са 5 нарушения по т.1.1;т.1.3;1.4;1.5 и
1.6,описани в решението.
Бенефициентът е
уведомен за сигнала за нередност с Писмо изх.№99-00-6-26/17.01.2023г.,както и
за правото му да представи възражения в двуседмичен срок/л.75-95,т.ІІ/.Писмото
е получено на 17.01.2023г. и с възражение изх.№04-01-9/31.01.2023г./л.96-104,т.ІІ/,Кмета
на община Монтана моли да не му се налага от
УО по програмата финансова корекция ,с подробни аргументи за това ,прието
от органа за неоснователно.
С оспореното в
настоящето производство , Решение
№РД-02-36-210 от 20.02.2023г. на
зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г., на жалбоподателя Община Монтана е наложена финансова
корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 26.05.2020г.
с изпълнител: „Инекс Трейд“ЕООД на стойност 1 349 824,56лв. без ДДС/л.26-55,т.І/.
Доказателствата по
делото са писмени.
С Разпореждане от 22.03.2023г.
съдът е насрочил делото в открито съдебна заседание и е разпределил доказателствената
тежест на страните ,с оглед нормата на чл.170,ал.3 АПК.
От събраните по
делото доказателства, съдът, стига до следните правни изводи:
По компетентността на
органа,издал акта.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен административен орган. Това е
така, тъй като съгласно чл.69 ,ал.1 ЗУСЕФСУ/ред. ДВ ,бр.101/2015г./,
управляващите органи провеждат процедури по администриране на „нередности“ по смисъла
на чл.2,т.36 и 38 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013г. на Европейския Парламент и на
Съвета.Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ , финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона
за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно, на основание чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 5, т.10 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка по аргумента на чл.9,ал.5 ,предл. последно от ЗУСЕФСУ , министърът да делегира своите
правомощия на друго лице, като в случая това е сторено със Заповед №
РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство (л. 10,11,т.ІІ по
делото), с която на Десислава Георгиева- зам.-министър на МРРБ в т.1 ,са
предоставени функции да ръководи и
организира дейността на УО по ОП“РР“ 2014-2020,както и в т.2 –да представлява
МРРБ при сключване на административни договори по програмата ,както и тези по
т. 3 -да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ,свързани
с управление на програмите ,както и всички индивидуални административни актове
по см. на ЗУСЕФСУ, тоест издателя на акта е надлежно овластен с материална
компетентност.
По формата на акта.
При издаване на
оспорения административен акт е спазена изискуемата
писмена форма. Административния орган е изложил фактически и правни основания,съобразно
нормата на чл.59,ал.2,т.4 АПК , които са мотивирали издаването на
административния акт.Следователно решението не страда от липса на форма на акта
,което да дава основание за отмяна на акта по чл.146 ,т.2 АПК.Напротив
–решението е надлежно мотивирано.
По спазване на
административно-производствените правила .
Спазена е процедурата
по налагане на ФК ,като оспорващият е бил надлежно уведомен за започналото административно производство по налагане
на ФК,и в съответствие с разпоредбата на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е
предоставена възможност да ангажира писмени възражения, от което той се е
възползвал.При това не са налице съществени процесуални нарушения в процедурата
,които да обосновават отмяна на акта по чл.146,т.3 АПК.
По спазване на
материалния закон.
В чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ е посочено, че финансова корекция се извършва за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Такава нередност може да бъде извършена, чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ, както и на т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за
понятието "нередност". При определянето на едно действие или
бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат
предвид три елемента от обективна страна: 1.)
Доказано нарушение на разпоредба на общностното право или на националното
право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2.)
Доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет; 3.) Доказана причинна връзка между нарушението и
вредата. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като
действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект
е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. В този смисъл са и Решения на
Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г.,
където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се
стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на
Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
В този смисъл не е необходимо да се доказва дали в действителност е имало лица,
които не са участвали или са се отказали от участие в обществената поръчка,
поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на
предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията в поръчката, поради което и констатираните нарушения имат
финансово отражение, доколкото такава вреда би могла да настъпи в конкретния
случай, тъй като допуснатите нарушения, обективно нарушават принципите на
прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води възложителят.
По разбиране на
настоящия състав , решението противоречи на материалния закон.
Липсва извършено
нарушение на правото на ЕС, в частност на Регламент № 1303/2013 г.
В акта са визирани
пет нарушения ,както следва:
1. Относно твърдяното нарушение -чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП ,вр. чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор по т. 1.1 от
решението, квалифицирано като нередност по т. 11,б“б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Според УО по ОПРР, в обявлението за поръчката не са
посочени функциите ,които ще извършва ръководителят на екип.
В сигнала за
нередност се уточнява ,че в обявлението за поръчката са заложени от възложителя изисквания спрямо
„Ръководител екип" за квалификация и образователна степен ,които са
ограничителни спрямо конкуренцията и препятстват възможността за по-широк избор
на изпълнител с оглед евентуална по-ниска оферта, като освен това възложителят
не е посочил функциите, които ще извършва ръководителя на екипа. Видно от
поставените изисквания за образование в сферата на строителството, то неизменно
тази ръководна фигура, ще изпълнява функциите в строителството със съществената
особеност ,че се очаква да ръководи екип. Еднозначно, в съвременния стопански
оборот е прието, че ръководителят на екип осъществява дейности по съставяне на
планове за действие, разпределяне и организация на задачите в екипа, контрол
върху изпълнението на работата, спазването на планираните интервали от време и
други. Доколкото обаче тези дейности са част и са неизменно свързани със
строителството, безспорно се налага необходимостта лицето, което ще ги осъществява
да има образование именно в тази сфера- „висше образование степен
„бакалавър" или еквивалентна, с професионална квалификация „строителен
инженер" и/или инженер или еквивалента със специалност „Строителство на
сгради и съоръжения“ или „Строително инженерство“, а когато е придобито извън
страната- в област на посочените“. Като цяло ръководителите в строителните
мероприятия планират, управляват и координират строителните отделните процеси в
строителството. Съдът не споделя твърдението на УО, че изискването на специално
образование е излишно, че за ръководител на екипа на строителен обект би могло
да се назначи лице с друго образование от сферата на медицината, правото,
търговските услуги или друго. Напротив, най-логичното и целесъобразно решение
за целите на строителството би било лицето, което ръководи, администрира и
организира целия процес в строителството да е с подобно образование, за да се
гарантира качеството и ефикасност на изпълнението. Следва да се вземе предвид,
че професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с
изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото
образование и/или натрупания професионален опит (в т.см. е Решение № 1258 от
01.02.2021 г. по адм. д. № 9373 / 2020 на Върховния административен съд).
На следващо място, в
ЗУТ няма изрично формулирани изисквания към подобна длъжност. Следва да се
посочи, че този закон има за предмет правната уредба по устройство на
територията, а не гарантира и описва изчерпателно всички възможни и потенциални
участници в строителния процес, нито изискванията за професионалните им
качества и образование.
Няма припокриване на
дейността на „Технически ръководител“ и „Ръководител екип“. Нещо повече, в
Националната класификация на професиите и длъжностите (НКПД 2011), има главен
раздел с код 1323 за позицията „ръководител в строителството", като
технически ръководител с код 31233001, дори не е част от тази обща група, а
принадлежи към раздел с код 3123, включваща Приложни специалисти с контролни
функции в строителството. Следователно, дори по смисъла на трудовото
законодателство те са йерархично разделени и обособени, като обаче логично, за
да надзирава и организира строителния процес, е неизменно лицето да притежава
специални знания в областта на строителството. Обстоятелството, че „никъде в
нормативната уредба не се съдържали изисквания относно ръководителя на екипа“
по никакъв начин не обосновава извода, че изискването на възложителя на
поръчката било „завишено", което от своя страна действало ограничаващо
спрямо конкуренцията.
Несъмнено всяко
изискване, което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително.
Съдебната практика обаче приема, че на възложителите на обществените поръчки е
предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и
потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма
степен (в т.см. Решение № 6430 от 28.05.2021г. по адм.д. № 4452/2021г. на
Върховния административен съд). Освен това, преценката за законосъобразност на
критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да
бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на
възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна
степен искания начин на изпълнение на поръчката (в т.см. Решение № 13031 от
20.12.2021 г. по адм. д. № 8158 / 2021 на Върховния административен съд).
УО по ОПРР обаче
формализирайки изцяло процедурата необосновано пренебрегва спецификите на
самото строителство и на неговия обект. В тази връзка ,не може да се
пренебрегне фактът, че обсъжданата
обществена поръчка касае основен ремонт на читалище „Разум 1883“, гр. Монтана, която
е една от най-старите обществени сгради
в Монтана. До 70- те години на миналия век е единствен културен институт в гр.
Монтана и извършва широка образователна и просветителска дейност. Със своите
самодейни колективи и други дейности, читалище "Разум" е активен
участник и важен фактор в културния живот на града и общината. Предвид
необходимостта от ремонт, част от залите в читалището не са използвани от над
30години, докато се стигне до въпросното финансиране по Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014- 2020г. Площта на имота е 7 138,17 кв.м., като
застроената площ е 709,90 кв.м., а РСП е 2 970,10 кв. м. Недопустимо би било
този толкова дълго отлаган и наложителен ремонт на сграда с голямо обществено и
културно значение, да бъде извършен с компромиса, че ръководителят на екипа би
могло да е лице без каквото и да било строително образование. Да се приеме
обратното, би било несериозно с оглед значимия обществен интерес, за който се
отнася, а също и би могло да причини значителни имуществени вреди и да окаже финансовото
отражение върху безвъзмездна финансова помощ по АДБФП.
В чл. 63, ал. 1 ЗОП е
предоставена оперативна самостоятелност на възложителите да определят критерии,
въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Законодателят е изброил в 11 точки
критериите, които възложителят може да постави за доказване на професионалните
и технически способности към участниците /в т.см. Решение № 6626 от
21.05.2018г. по адм. д. № 5180/2018г. на Върховния административен съд). Целта
на изискването за опит е да добие възложителят достатъчна увереност за
способността на изпълнителя да изпълни предмета на поръчката ( в т.см. Решение
№ 4633 от 12.04.2021г. по адм. д. № 10829/2020г. на Върховния административен
съд)А според практиката на ВАС, когато
кръгът на потенциалните участници в процедура за обществена поръчка не се
стеснява необосновано и със залагането на определено изискване не се
предопределя изборът на изпълнител, условието не е дискриминационно (Решение №
12946 от 12.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9047 / 2011г., докладчик съдията
Добринка Андреева).
В оперативната самостоятелност на възложителя
е да прецени какви документи за покриване на критериите за подбор да изиска от
участниците, с оглед съответствието и спецификата на предмета на обществената
поръчка - законът не може да изчерпи всички хипотези при възлагане на
обществени поръчка с конкретни специфични предмети. Законовата формулировка
"може да определи" в чл. 59, ал. 1 ЗОП сочи, че разпоредбата е
диспозитивна и следователно е въпрос на оперативната самостоятелност на
възложителя дали и как ще определи съответните критерии за подбор към
участниците (в т.см. Решение № 3115 от 04.04.2022 г. по адм. д. № 1534/2022 на Върховния административен съд).
На последно място, съдът
споделя тезата на жалбоподателя ,че ако някой от участниците в процедурата за
възлагане на обществената поръчка е имал затруднение относно смисъла на
заложените критерий в обявлението , е можел да поиска от възложителя разяснение
по този въпрос по смисъла на чл. 33 от ЗОП /Решение № 6533 от 02.06.2020 г. по
адм. д. № 2452/2020г. на ВАС; Решение № 5351 от 05.05.2020 по адм. дело №
11608/2019 г., четвърто отделение, Решение № 2593 от 18.02.2020 по адм. дело №
1815/2019 г., четвърто отделение, Решение № 15299 от 12.11.2019 г. по адм. дело
№ 15113/2018 г., четвърто отделение и Решение № 14363 от 28.10.2019 г. по адм.
дело № 14744/2018 г., четвърто отделение.). Следва да се вземе предвид, че
упражняването на това право не е обвързано с предоставена възможност от
възложителя в документацията на обществената поръчка, а произтича пряко от
законова норма (Решение № 1690 от 06.02.2014г. по адм. д. № 16532/2013г. на
ВАС).
2. Относно твърдяното нарушение по чл.
2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП –
незаконосъобразен критерий за подбор по
т. 1.3 от решението,квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
УО при ОПРР е приел,
че изискването за придобит опит в изпълнение на строежи, категоризирани по
българското законодателство, без възможност за еквивалент, необосновано
ограничавал участниците, които са изпълнили такива строежи в чужбина, като
изискването било дискриминационно спрямо последните.
В обявлението е
поставено изискването участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем ,
идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 години, считано
от датата на подаване на офертите". За „сходни" дейности с предмет на
поръчката се разбира: „Изпълнени строителни- монтажни работи на строежи от
трета категория, съгласно Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на
видовете строежи, а именно реконструкции, преустройства, основни ремонти и
смяна на предназначението на сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ- минимум 2 497,30 кв.м. или с капацитет над 200 места
за посетители."
Посоченото твърдение на УО на ОПРР не отговаря
на действителното фактическо положение. Във формулировката на изискването
никъде не е посочено, че кандидатите следва да са изпълнявали подобни проекти само в България. Посочени са размерите,
респ. капацитета на проектите, както и евентуалното сходство или идентичност с
други проекти, по които следва да са работили кандидатите, но никъде не е
поставено подобно национално ограничение. УО неправилно и стеснително е
тълкувал поставената формулировка. Основното изискване е с оглед мащаба на
поръчката и се отнася до предходната работа по проект с тези размери, като
единствено по критерия за „сходство" е приложима Наредба № 1 от 30 юли
2003г., но това е само алтернатива, която се извежда от поставената
формулировка „или“. Следователно, ако кандидатите са имали опит по други
проекти с тези минимални размери („2 497,30 кв.м. или с капацитет над 200 места
за посетители"), то приложението на алтернативната опция за приложение на
Наредба № 1 от 30 юли 2003г. отпада.
В този смисъл,
езиковото тълкуване на поставеното изискване, т.е. изясняването на същността на
изискването с помощта на езикови средства, и в частност на семантичните,
синтактичните и прагматичните правила, не дава основание да се направи приетият
от органа извод.
3. Относно твърдяното нарушение по чл.
70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" и чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка по т. 1.4 от решението,квалифицирано като нередност по
т. 11,б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г.
УО при ОПРР посочва,
че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП, тъй
като предвидената методика за оценка не осигурявала възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците
и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които
са количествено непреодолими.
В обявлението си
възложителят е посочил минимално задължително съдържание на предложението, при липсата
на което предложението на участника ще се счита за неотговарящо на минималните
изисквания и няма да подлежи на оценка. Наличието на минималното задължително
съдържание се оценява с минимален брой точки- 10 точки. След това възложителят
е дефинирал определени надграждащи елементи за показатели, които при наличието
си водят до повишаване на оценката- възможната скала на надграждане е разделена
на 4- съответно 25, 50, 75 и 100 точки.Според УО този начин на оценка не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
По разбиране на съда
това твърдение е невярно. От една
страна, заключенията му за липса на обективност при тази оценка са
необосновани, доколкото не съдържат никаква аргументация за причините и анализът,
които е направил, за да достигне до този извод. Като цяло писмото му в тази
част съдържа единствено констатация/ преразказ на съдържанието и методиката и
извод, че не отговаряла на изискванията на чл. 70 от ЗОП, без аргументация, без
проследяване на причинно-следствените връзки в съжденията, без мотиви за
начинът на формулиране на тези изводи и без преглед на съдебна практика по
въпроса.
Анализът на
поставените надграждащи изисквания говори именно за обективност, еднозначност и
прозрачност на поставените критерии при тяхната съпоставка и обобщена оценка.
Във формулировките им навсякъде са посочени изрични и конкретно формулирани
параметри, включващи:
1. Предложение за последователността на
изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС в зависимост от
представения технологичен подход за постигането на целите на договора,
включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с
Техническите спецификации и одобреният инвестиционен проект и начинът по който
те гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката.
2. Предложение за организация, мобилизация и
разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна
техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи
и дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на
поръчката (строителство) и начинът, по който те гарантират изпълнение на
дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати.
3. план за организация по осигуряване
(поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали за
извършване на всички видове работи и дейности от КСС. Предвид разнообразието на
материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да
представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в
съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР, както и
начинът, по който те гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и
качествено постигане на целените резултати.
4. материали за влагане в строителството, предмет
на настоящата обществена поръчка, доказващи по-високо качество и устойчивост на
изпълненото строителство./л.182-гръб и л.183,т.ІІ/.
Чисто математически
допълнителните критерии за надграждане са общо 4, като точките се повишават
съответно в зависимост от това дали от тези четири критерии са изпълнени един -
за 25 точки; два- за 50 точки; три - за 75 точки и всичките 4- за 100 точки. На
практика комисията има за задача единствено да прецени дали и до колко са
изпълнени тези допълнителни критерии (а именно дали е предоставена обосновката
за гарантиране изпълнението на дейностите в срок, качествено и надлежно), за да
даде, ако е необходимо допълнителен брой точки. Няма място за отклонение от тази, донякъде формална, но
строго професионална преценка на комисията. Чрез тази формулировка и въвеждайки
оценяване в зависимост от наличието/ липсата на конкретни елементи,
възложителят ясно и еднозначно би могъл да разграничи предимствата и ползата от
всеки един от тях по отношение на крайния резултат, като по този начин изцяло
са спазени изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Разсъжденията на УО при
ОПРР относно неяснотата на критериите е изцяло субективна и лишена от
доказателства.
На следващо място, прави впечатление, че мотивът
на органа е лишен от всякаква конкретика и прецизност, тъй като се свежда най-общо
до възпроизвеждане съдържанието на нарушените разпоредби , но като цяло по
никакъв начин не става ясно какво точно органът счита за незаконосъобразно,
нито е ясно кой е неясният термин, словосъчетание или формулировка, нито е ясно
как той обосновава нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.
По разбиране на съда,
критериите за оценка по методиката са достатъчно ясно формулирани и прецизирани
до степен ,до която, да е равностойно и обективно преценено участието на всички
кандидати. Съгласно съдебната практика, предвидените в ЗОП правила за
провеждане на възлагателни процедури не са самоцел, а функция на заложеното в
закона начало за ефективно разходване на публичните финансови средства
съобразно принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Видно от
съдържанието й, в настоящия случай методиката е предвидима, прозрачна и ясна.
Определеният от възложителя начин на оценяване предпоставя обективното й
прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на кандидатите.
Липсата на субективен елемент в подлежащите на оценяване показатели и
отсъствието на свобода на помощния орган при присъждане на точките обуславят
реална конкуренция между участниците, като се има предвид предмета на поръчката
- основен ремонт на читалище, при която диапазоните за оценка на техническите
характеристики не са измерими в особено големи граници. Утвърденият начин на
оценяване допуска да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения на участниците - чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като всички оферти се
съпоставят с конкретно определени обективни величини, като скалата на оценяване
гарантира равнопоставеност и липса на субективизъм в оценъчния процес.
Посочвайки ясно и точно конкретните надграждащи дейности и начина за
изчисляване на оценката, методиката осигурява на кандидатите достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. В настоящия случай, с откриването на процедурата
заинтересованите лица са информирани как да подготвят офертите си, за да бъдат
допуснати до участие и да получат максималния брой точки. Потенциалните
участници изначално разполагат с познанието и задълбочена информация колко
точки биха получили при оценяването им по съответните технически показатели.
Ясно са разграничени отделните компоненти, чието наличие в техническата оферта
би довело до съответната по-висока оценка.
Що се отнася до
потенциалните участници в поръчката следва да се има предвид, че това са
разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа оференти, които са наясно
с това какво е съдържанието на техническата спецификация и с оглед на това кои
мерки са необходими за минимално изискуемото качество и кои биха били
гарантиращи качество над минимално изискуемото.
На последно място,
качественото изпълнение на предмета на договора е това, което гарантира
постигане на заложените цели на предмета на поръчката посочени конкретно в
техническата спецификация. В контекста на изложеното, преценката на органа за
ограничителен характер на методиката и за вероятност същата да окаже
разубеждаващо въздействие върху потенциалните кандидати или да ограничи достъпа
до участие в процедурата не кореспондира на фактите и на приложимото право.
4. Относно твърдяното нарушение по чл.
107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП -
незаконосъобразно избран изпълнител по т. 1.5 от решението. ,квалифицирано като
нередност по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
УО на ОПРР счита, че
представените преди сключване на договора от изпълнителя документи, не
удостоверявали изпълнението на всички поставени от възложителя критерии за
подбор.
Съгласно изискванията към екипа за изпълнение
на поръчката възложителят е поставил изискване при сключване на договора да
бъдат представени „ Списък на екипа за изпълнение на строителството, с
посочване на следната информация: експерт (трите имена), позиция (съгласно
изискванията на възложителя), образование (степен, специалност, година на
дипломиране, № на диплома, учебно заведение), професионална квалификация
(направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател),
професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции), както и
представянето на документи, които доказват професионалната компетентност на
лицата .
Според УО по ОПРР
избраният за изпълнител участник е представил списък, но същият не отговарял на
изискванията, тъй като първо не съдържал изискуемите данни за професионална
квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения документ,
издател) и професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции)
и освен това не бил придружен с документи, които доказват професионалната
компетентност на лицата - И*** Г*** , Н*** Н*** , М*** Й*** и М*** Д*** , тъй
като за тях липсват документи за изискуемия професионален опит.
Това твърдение на РУО
при ОПРР съдът намира за неправилно и необосновано и не отговарящо на
действителните факти по преписката, поради следните съображения.
Видно от
представените от избрания кандидат документи/на приложения на л.58 диск,приет
като доказателство по делото/, към момента на кандидатстване за участие в
поръчката е представен Списък с екипа с трудови договори с Инекс Трейд ЕООД за
изпълнение на строителството с общ обем от 36 страници с включени приложения. В
него сред изброените лица, са и въпросните и за тях са приложени всички
изискуеми от възложителя удостоверителни документи със съответните реквизити:
-За инж. И*** Г*** -
относно професионалната квалификация, към документите е приложена негова
диплома за бакалавър по специалност - строителен инженер с диплома за висше
образование № 2934, издадена на 04.08.2015г. от ВСУ „Л*** Каравелов",
специалност - строителство на сгради и съоръжения. Относно професионалния му
опит- е посочено, че той е 4 години, като видно от приложения му трудов договор-
същият има трудов стаж 10г. 9м. 13д.
-За инж. Н*** Н*** -
относно професионалната квалификация, към документите е приложена негова
диплома за магистър по специалност „Строителен инженер по водоснабдяване и
канализация" с диплома за висше образование серия ВДФС-95-УАСГ № 000346 от
23.07.1996г., издадена от Университет по Архитектура, Строителство и Геодезия,
гр. София. Относно професионалния му опит- видно от представения му трудов
договор № 70 от 13.09.2013г., същият е служител в дружеството изпълнител от
13.09.2013г., т.е. към датата на сключване на договора- 26.05.2020г. е имал повече
от 7 години професионален опит или общо 11 години трудов стаж, като описани в
договора са също неговата длъжност, месторабота и основни функции.
-За инж. М*** Й*** -
относно професионалната й квалификация, към документите е приложена нейна диплома
за магистър по специалност „Електроенергетика и електрообзавеждане" с
диплома за висше образование № 116 от 08.02.2008г., издадена от Русенски
университет „Ангел Кънчев" с професионална квалификация магистър инженер.
Относно професионалния й опит- видно от представения й трудов договор № 262 от
19.12.2019г., същата има над 22 години трудов стаж, от които почти 7 години
професионален стаж на подобна длъжност.
-За инж. М*** Д*** -
относно професионалната му квалификация, към документите е приложена неговата
диплома за магистър по специалност „Промишлена топлотехника" с диплома за
висше образование № 0007436 от 1975г., издадена от ВМЕИ - Ленин- София. Относно
професионалния му опит- видно от представения му трудов договор № 130 от
11.07.2017г., същият има над 16 години трудов стаж, като длъжността й функциите
му също са посочени там.
Следва да се посочи,
че информацията от всички описани по-горе данни е обобщена в документ,
представени от кандидата и озаглавен Списък
с екипа с трудови договори с Инекс Трейд ЕООД за изпълнение на строителството,
към който са приложени копия от всички цитирани дипломи за завършено
образование, трудови договори, сертификати и удостоверения за завършени курсове
и придобити умения и др. Т.е. избраният за изпълнител участник е предоставил
надлежни доказателства за заявените и декларирани от него обстоятелства за
професионална квалификация и опит на служилите си, а не предлага просто
голословни твърдения по темата.
По отношение на специализираната техника възложителят
е поставил изискване при сключване на договора, избраният изпълнител да
представи Декларация на техническото оборудване с посочване на следната
информация: вида на техническото оборудване; капацитет, брой, основание за
ползване (собственост, наем, лизинг, предварителен договор или друго основание,
конкретизирано от участника). Според УО действително декларация има, но тя не
отговаряла на изискването на възложителя, тъй като в нея няма „капацитет"
и освен това същата няма посочена дата. Предвид това не можело да се установи
момента на деклариране на посоченото обстоятелство.
Според съда ,това
твърдение на УО,не отговаря на действителното фактическо положение. Във втората
графа на декларацията са описани техническите спецификации, като от описанието
на всяка една машина и съоръжение може да се установи неговия капацитет,
доколкото това е приложимо за съответната техника.
Видно от изложеното,
се установява еднозначно, че изпълнителят е представил всички изискуемите от
ЗОП документи за сключване на договор за обществена поръчка. В този смисъл,
възложителят е установил надлежно и всестранно дали избраният изпълнител
отговаря на критериите за подбор. Тези обстоятелства налагат извода, че
възложителят е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в изпълнение
на изискванията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
5. Относно твърдяното
нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 5 вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 ЗОП - незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена
поръчка по т. 1.6 от решението, квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп.
ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Според УО на ОПРР липсвали обективни данни за извършеното
спиране на строителството за срок от 62 дни, поради което е налице забава в
строителството, което следвало да бъде санкционирано с начисляването на
неустойка от страна на възложителя. Тези факти се субсумирали под хипотезата на
недопустимо изменение на договора за възлагане на обществена поръчка.
Видно от данните по преписката, акт образец 2
за откриване на строителната площадка е съставен на 19.10.2021 г., което
означава, че първоначалният срок на договора е бил до 18.04.2022г. С подписване
акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Акт
обр. 10, строителството е спряно на 11.01.2022г., поради настъпване на
неблагоприятни метеорологични условия. С подписване на акт за установяване
състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на
строителството - Акт обр. 11, строителството е възобновено на 14.03.2022г. От
наличната метеорологична справка, издадена от НИМХ, филиал Плевен, е видно, че
в периода 01.01.2022г. - 14.03.2022г. температурите са били минусови и с валежи
от дъжд и сняг.
Според УО на ОПРР, независимо от метеорологичните
условия, нямало обективни основания за спиране на строителството, доколкото в
предмета на поръчката се включвали редица дейности, които се изпълняват вътре в
обекта.В този смисъл, независимо от лошите метеорологични условия за посочения
период, изпълнителят е имал възможност да изпълнява такива СМР, които не се
влияят от външните атмосферни условия.
Това становище на УО
на ОПРР също е неправилно. Причината е,
че предвидените по проект за изграждане
етапи и елементи включват:
- Реализиране на мерки по подобряване на
енергийната ефективност на сградата- външно изолиране на фасадите посредством
10 см EPS и полагане на топлоизолация 12 см минерална вата в подпокривното
пространство. Фасадите ще бъдат завършени с декоративна силикатна двупластова
мазилка. Цоклите от кота терен до кота ±0,00 ще се изпълняват с мразоустойчива
структурна мазилка за цокъл.
- Подмяна на стенни и таванни покрития-
заложен е демонтаж на съществуващите подови настилки, като където е необходимо
ще се изпълнява нова изравнителна циментова замазка.
- Ремонт на покривна конструкция и подмяна на
покривните покрития- поради компрометирания вид на покривната конструкция и
покривното покритие и констатираните течове в подпокривните пространства и
помещения е предвидено демонтаж на всички съществуващи пластове на покрива до
достигане носещата дървена конструкция. В частта над зрителната зала
конструкцията изпълнена от дървени ферми ще се запази, като ще се накове нова
дървена обшивка, ще се положи хидроизолация и керемиди. В останалата част от
сградата покривната конструкция е в изключително лошо състояние, което налага
нейното демонтиране и изграждане на нов покрив и нов дървен гредоред на кота
+7,75 показани в проекта по част конструкции. В северната част от сградата на
кота +4,15 в двете помещения предназначени за канцелария и преддверието към тях
ще се изпълни стоманобетонна плоча върху дървения гредоред.
- Монтиране на нови водосточни тръби-
Предвижда се монтиране на нови улуци и нови водосточни тръби от PVC-UV тръби,
устойчиви на UV лъчи /атмосферни влияния/ по архитектурен детайл. Преди
вкопаването им следва да се изпълнят ревизионни отвори. Новите водосточни тръби
ще се монтират открито по фасадата.
- Изграждане на ново стоманобетонно стълбище-
при североизточния вход на сградата е предвидено разрушаване на съществуващата
метална стълба преодоляваща денивелацията между терена и входа на сградата
поради компрометираното състояние на конструкцията.
Следователно,
предвидените за изграждане СМР са значителни, всестранни и многопрофилни и
голяма част от тях включват или поне са свързани с работа на открито и/или с
процесите, които се извършват там има и много съпътстващи дейности, които
следва да бъдат съобразени с тези екстремни условия на работа. Не би могло
просто и едностранно да се вземе решението да се продължи работа по обекта. От
една страна, причина е, че строителят изпълнител като специалист и
професионалист в областта си, би могъл най-точно и коректно да прецени и
съобрази последователността, взаимната свързаност и етапност на процесите с
оглед най-качествено и целесъобразно изпълнение на възложеното строителство. В
този смисъл, след като възложителят, строителният надзор, строителят и
проектанта са преценили единодушно и са взели решение за спиране на
строителството, твърдението на УО на
ОППР, че работата „е могла да продължи", е недопустимо.
На следващо място,
според УО на ОПРР към датата на съставяне на Акт образец 10 - 11.01.2022г. и
според съдържанието му „покривът бил ремонтиран". Такива изводи обаче не
мога да се направят от подписания документ. Действително, в него се посочва, че
има завършени ремонтни дейности на покривната конструкция, но в никакъв случай
не може да се прецени колко и каква точно работа остава да бъде извършена от
изпълнителя на открито, съдейки по изразите, че при някои от тях предвидените
СМР са изпълнени частично, други цялостно.
В действителност,
съществуват редица технически особености и нормативни изисквания, налагащи
внимателна преценка относно климатичните изисквания към процесите в
строителството, а именно:
Според чл. 50, ал. (1) от Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на строителни и монтажни работи- извършването на СМР на
открито се преустановява при неблагоприятни климатични условия (гръмотевична буря,
обилен снеговалеж, силен дъжд и/или вятър, гъста мъгла, през тъмната част на
денонощието или при прекъсване на изкуственото осветление и др,). В тези
условия, законодателят не предвидил възможност за преценка дали да се спре или
не работата на открито, а го е вменил с императив на участниците в
строителството.
Сходна е и
разпоредбата на чл. 22 от Наредба №
РД-07-3/18.07.2014г. за минималните изисквания за микроклимата на работните
места на открито, според която работата на открито се преустановява при опасно
ниски или високи температури, гръмотевични бури, обилен валеж, силен вятър и
гъста мъгла, определени с код "оранжево" или "червено" от
Националния институт по метеорология и хидрология, ако създават заплаха за
живота и здравето на работещите и за безопасното изпълнение на трудовата
дейност.
Налични са нормативно
приети правила в Наредба № 3 от
9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции
и ПРАВИЛА за контрол и приемане на
бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на
Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни
конструкции, обн., ДВ, бр. 53 от 11.06.1999 г., в сила от 1.08.1999 г.
Съобразно чл. 2 от Правилата, при температура на въздуха, по-ниска от 5 °С и
по-висока от 30 °С, се допуска да се изпълняват бетонови работи и
замонолитвания на фуги само при наличие на съответни предписания от проектанта.
Съобразно чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД-02-20-2 от
8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни
системи на строежите, хидроизолационната система на база огъваеми битумни,
пластмасови и каучукови мушами не се полага при следните атмосферни условия:1. температурата на въздуха, по-ниска от
плюс 5 °С и не по-висока от плюс 35 °С, или температурата на въздуха да
съответства на указаната от производителя;2. при
валежи (роса, дъжд, слана и сняг) и вятър със скорост, по-голяма от 5 m/s;3. при високи подземни води;
Технически правила и
нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации в
строителството са свързани със следните изисквания: 1. за топлоизолация със сух
монтаж (изпълнение) без използване на мокри процеси - не по-ниска от минус 5
°С; 2. за пароизолации, замазки, мазилки и други видове защитни покрития на
водна основа или полимерни състави - не по-ниска от плюс 5 °С; 3. Не се допуска
изпълнение на топлоизолационни и пароизолационни работи на открито при валежи
(дъжд и сняг) или при образуване на роса и слана.
В заключение,по
изложените по-горе аргументи, разглежданото спиране на договора е изцяло
законосъобразно, доколкото такива са нормативите и законоустановени изисквания
и са били налице обективни причини за това спиране. В този смисъл, при
изпълнение на сключения Договор от 26.05.2020 г. с изпълнител Инекс Трейд ЕООД
на стойност 1 349 824,56 лв. без ДДС, строителството не е забавено с въпросните
62 календарни дни.
В този случай, за
установяване на обективните факти ,УО на ОПРР е следвало в съответствие с чл.
49 АПК служебно да назначи експертиза за установяване на релевантните
обстоятелства или, в краен случай, да извърши оглед по реда на чл. 52 АПК, а не
просто да гадае при преглед на документи и без използването на специални
знания. Като не е сторил това, административният орган от една страна е нарушил
принципа на служебното начало, израз на който е нормата на чл. 36, ал. 1 АПК, а
от друга рискува да издаде незаконосъобразен административен акт.
СМР дейностите са извършени със забава от 62
календарни дни, за което обстоятелство е следвало да бъде начислена неустойка
от страна на възложителя. В тази връзка, възложителят не бил начислил и удържал
неустойка на изпълнителя, съгласно чл. 31 от сключения договор, за така
констатираното закъснение от 62 календарни дни. Според УО при ОПРР
неначисляването на неустойки при такова просрочие и невъзстановяването им по
сметката на възложителя е счетено от УО
при ОППР за изменение на договора за обществена поръчка съгласно одитната
практика. Причината била, че закъснението от 62 календарни дни при изпълнението
на строителството, което не е било санкционирано от бенефициента,
представлявало съществено изменение на договора за възлагане на обществена
поръка, по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП.
В чл. 2, ал. 1 от Договора от 28.05.2020г.,
сключен с изпълнителя Инекс Трейд ЕООД, е предвидено, че срокът за изпълнение
на дейностите по договора е 180 календарни дни, като започва да тече от
подписването на Акт образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне
на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството. Според ал. 2 от същия член,
срокът по ал. 1 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е
съставен Акт образец № 10 за спиране на строителството. След съставянето на Акт
образец № 11 за продължаване на строителството, срокът по договора продължава
на тече. Договорено е в чл. 31 от договора, че изпълнителят дължи неустойка за
забава в определен процент от общата стойност за всеки просрочен ден,но не
повече от 10% от тази стойност.
От една страна, тази
формулировка на практика означава, че с подписването на Акт образец № 10 от
11.01.2022г. срокът за изпълнение на СМР по договор спира да тече, до
съставянето на Акт образец № 11 от 14.03.2022г. В този смисъл, няма изрично
допълнително договорено между страните удължаване на срок за този период,
постигнато между страните, а по тяхната изначална воля, изначално закрепена в
договора, а преди това и документацията по обявяване на поръчката, този период
не се включва в изначално договорения 180-дневен срок.
Неустойката е форма
на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението
и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват - чл.
92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД).
В случая, видно от
чл. 31 от договора за обществена поръчка, е уговорена неустойка, т. е.
неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е
уговорена в полза на възложителя - бенефициер. Така договорената неустойка дава
право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да
иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното
изпълнение.
Разпоредбата на чл.
176, ал. 1 от Закона за устройство на територията предвижда, че след завършване
на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо
строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът
е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на
сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени
единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и
предаването на строежа от строителя на възложителя
Съгласно чл. 7, ал.
3, от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството, актовете и протоколите се съставят от участниците в
строителството, както следва: т.2. (изм. - ДВ, бр. 37 от 2004 г„ бр. 29 от 2006
г.) - протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на
строителна линия и ниво (приложения № 2 и 2а); т.15.- констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение
М 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите
по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и
от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен
надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от
пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от
лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на
строежа и строителната документация от строителя на възложителя.
Гореизложената
регламентация, навежда на извода, че не е допусната нередност по т. 23
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, б. „а" в
частта: „Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са
изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Според
тази разпоредба, незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка
се констатира, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения. Т.е„ внася се яснота, като са изброени
елементите, чиято съществена промяна сочи на нередност. Един от тези елементи е
срокът на изпълнение на предмета на договора.
Следователно,
установените от УО при ОПРР факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на
договора в частта за извършване на предвидените СМР, не могат да обосноват
извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка, касаещо неговия
срок, което да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение
на поръчката е бил заложен още изначално като условие в документацията за
участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка ,като е определена
неговата продължителност (според обявлението за поръчката срокът за изпълнение
на строителството не следва да бъде по-малък от 180 календарни дни и не
по-дълъг от 240 календарни дни). Определен е и началният момент, от който
сроковете текат, а именно с откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството. Изрично в проекта на договора,
достъпен до всички евентуални участници е предвидено, че при спиране на
строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични
условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др., за които
изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на
спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба №
3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Уговорено е,
че строежът/ обектът, предмет на настоящия договор, се счита окончателно
завършен с въвеждането му в експлоатация. Следва да се отбележи, че за
нарушение на чл. 116, ал. 5 от ЗОП може да се говори само в случай, че
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата. От техническата спецификация по
обществената поръчка и обявлението за провеждането й може да се направи извод,
че на всички участници в процедурата е било ясно, че при неблагоприятни
метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР ще бъде удължен със срока,
за който същите са спрени. С оглед на този факт не може да се приеме, че е
налице описаното нарушение на чл. 116, ал. 5, т.1 и т.2 от ЗОП, доколкото
възможността за такова удължаване е била известна на всички участници в
процедурата (в т. см. решение № 1273 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. №
7911/2020 г.)
Неправилно
управляващият орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с
извършено необосновано спиране на строителството с актове обр. 10, като не
възприема становището на жалбоподателя за наличие на специфични метеорологични
условия, които са възпрепятствали изпълнението му. В този ред, в разсъжденията
си по този въпрос управляващият орган отъждествява института на предварително
уговореното и достъпно до всички бъдещи участници чрез предоставения проект на
договора спиране на изпълнението му, със същинска забава на изпълнението му,
което е изцяло неправилно и не следва да бъде поддържано.
В този смисъл е и
задължителната практика на ВАС, а именно Решение № 3027 от 31.03.2022 г. по
адм. д. № 9664/2021г. на Върховния административен съд, според което няма
правна норма, при действащата регламентация на договора за обществената
поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка е „изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Между
изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено
право на мораторна неустойка има съществена разлика.За да е налице изменение на
договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено
споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова
съгласие в случая не е постигнато. Спирането на изпълнението на договора,
независимо от това дали са били налице предпоставките за това, не е равносилно
на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП.
Видно от изложеното,
бенефициерът не е осъществил твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 1,т.5 във вр.
с чл.116,ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП и
чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП, съответно - не
е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция.
При липса на първата
предпоставка от фактическия състав на нередността по см. на чл.70,ал.1,т.9
ЗУСЕФСУ ,е безпредметно съда да обсъжда останалите две предпоставки.
По спазване целта на
закона.
Съдът намира ,че
сградата на читалище“РАЗУМ 1883“ ,построена през 1937г.представлява Паметник на
културата и от 1987г. не функционира като такава,поради липса на финансиране от
държавния бюджет. Същата,като основно културно средище в град Монтана се нуждае от цялостно реновиране и подмяна на
инсталациите от повече от 30г., била е частна държавна собственост ,но за да
участва във финансиране по ОП“РР“ 2014-2020г е прехвърлена в собственост на
Община Монтана. С успешното финансиране по програмата и извършване на основен
ремонт на сградата, е възобновен културния живот в града и в частност в Читалище“Разум
1883“ ,като от датата на неговото откриване-27.01.2023г., на сцената на
читалището са играни общо над 20 театрални
постановки и музикални спектакли,което безспорно доказва ,че е изпълнена генералната
цел по проекта-да се развива културния живот в града,чрез инвестиции в
културната инфраструктура, при което така издаденото решение на УО по ОП“РР“
2014-2020г. не съответства и на целта на закона.
С оглед на
гореизложеното ,не може да се обоснове извод, че са извършени цитирани по-горе
5 нарушения от възложителя по ОП, съставляващи
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,които да съставляват основания за налагане на финансова корекция по
т.11буква „б“,т.10,буква „б“,т.14 и т.23 ,буква „а“ от Приложение №1 по
чл.2,ал.1 от Наредбата за нередности.
Съобразно
гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, че оспореното Решение на УО по програмата е незаконосъобразно,като
издадено при нарушение на материалния
закон и целта на закона и следва да бъде
отменено.
Жалбата следва да
бъде уважена, като основателна.
Предвид изхода на
делото и направено искане от пълномощника на оспорващия ,адв.И.Г. за присъждане разноски по водене на съдебното
производство и съгласно разпоредбата на чл.
143, ал. 1 от АПК, ответника, следва да бъде осъден да заплати в полза на
оспорващия разноски по делото,съгласно списък,при липса на възражение за
прекомерност .
Предвид
гореизложеното и на основание чл.172,
ал.
2 пр.2 от АПК, ІІІ състав на
Административен съд Монтана
РЕШИ
ОТМЕНЯ по жалба на Община Монтана , със седалище и
адрес на управление: гр.Монтана,п.к. 3400,ул „Извора“№1 ,представлявана от
Кмета Златко Живков ,чрез упълномощени процесуални представители адв. А.Т. и
адв.И.Г. ,двете вписани в САК ,преупълномощени от Адвокатско дружество „С*** ,Т***
,Х. и С*** “,с адрес за кореспонденция:гр.София 1000,ул“Ш*** “№5,,вх.* ,ет.* /надпартерен/
, Решение №РД-02-36-210 от 20.02.2023г. на зам.-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г.,с което на жалбоподателя е наложена финансова
корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 26.05.2020г.
с изпълнител: „Инекс Трейд“ЕООД на стойност 1 349 824,56лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Монтана , със
седалище и адрес на управление: гр.Монтана,п.к. 3400,ул „Извора“№1
,представлявана от Кмета Златко Живков ,чрез упълномощени процесуални представители
адв. А.Т. и адв.И.Г. ,двете вписани в САК ,преупълномощени от Адвокатско
дружество „С*** ,Т*** ,Х. и С*** “,с адрес за кореспонденция:гр.София 1000,ул“Ш***
“№5,,вх.* ,ет.* /надпартерен/, разноски по воденото съдебно производство в размер на
общо 29 117,46лв./двадесет и девет хиляди сто и седемнадесет лв и
четиридесет и шест стотинки/, от които 1700,00/хиляда и седемстотин/лв.
държавна такса и 27 417,46/двадесет и седем хиляди четиристотин и
седемнадесет лв и четиридесет и шест стотинки/лв. адвокатско възнаграждение с
ДДС.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: