РЕШЕНИЕ

                                                              

                                       №…………………./………………2018г.

 

                                   Година 2018                             Град Варна

 

 

                                                В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                               двадесет и седми състав

На десети юли                                                Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ХРИСТОВА- ЖЕЛЕВА

 

Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА

като разгледа докладваното от съдията АНД № 2414 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано  по жалба на „Н.И." ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя - Красимир Александров, депозирана чрез процесуален ппредставител- адв.*,  против НП № 307747-F 365 950 / 19.12.2017г., издадено от Директора на ТД на НАП Варна, с което на дружеството е  наложена „имуществена санкция“ в размер на 1000 лв. на основание чл.185, ал. ал.1 вр.чл.2 от  ЗДДС, за нарушение  на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.           

            В жалбата се сочи, че издаването наказателно постановление е незаконосъобразно – и се моли за неговата отмяна. Алтернативно се моли да бъде приложена разпоредбата на чл. 28 ЗАНН.

      Твърди се, че АУАН и НП страдат от съществени формални пороци, нарушаващи с чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, а именно:не било посочено ясно, кой точно е извършителя на нарушението, тъй като в АУАН не било посочено лицето - служител на жалбоподателя, което работило в обекта в момента на проверката и което е следвало да отрази движението на средствата - липсвало собственото, бащиното и фамилно име на нарушителя, точния му адрес и месторабота и ЕГН. Според въззивника нарушителят винаги е физическо лице. Такива пороци били допуснати и в НП.

        Актът и НП не съдържали посочване на законните разпоредби, които са нарушени.И в двата документа деянието било квалифицирано, като нарушение на "чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ", като не била  посочена нормативната връзка с по-високия по степен нормативен акт, а именно ЗДДС, където било предвидено наказанието за съответното нарушение. В нарушение на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, АУАН е съставен в присъствието само на един свидетел. В нарушение на чл. 42, ал. 7 от ЗАНН, в съставения АУАН, не е било посочено, нито ЕГН, нито адрес, а само трите имена на единствения свидетел.

   Налице било непълно и неясно описание на нарушението - и в АУАН и в НП.

От обстоятелствената част на АУАН и НП не ставало ясно, въз основа на кои факти и доказателства, актосъставителят и АНО са приели, че констатираната разлика от (-)323,24 лв. е резултат именно на „служебно изведени" суми, а не на други обстоятелства. От обстоятелствената част на АУАН и НП не ставало ясно и дали фискалното устройство има възможност да регистрира автоматично посочените операции за "служебно въведени" или "служебно изведени" суми или същите следва да се отразяват по друг начин - чрез отбелязване в книгата за дневните финансови отчети /както е разписано в ал. 2 от чл. 33/, като санкцията на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е била приложима само в хипотезата на ал.1 на чл. 33 от Наредба № Н-18/2006 година, но не и в тази на ал.2.

       Ангажирането на административна отговорност за нарушение на ал.1 на чл.33 от Наредбата, изисквало установяване от административно-наказващия орган наличието на техническите възможности за фискалното устройство в съответния обект да изпълнява предвидените в закона операции, като съществен елемент от обективната страна на нарушението. От съдържанието на процесното НП можело да се направи извод единствено, че в обекта има ФУ, като същото дори не било индивидуализирано с ИН № и № на фискална памет, и не ставало ясно какви са неговите характеристики и в състояние ли е да извършва автоматично посочените операции. Това обстоятелство било от значение за преценката коя от двете хипотези е приложима за всеки конкретен случай.

     Не било посочено и изпълнителното действие, с което санкционираното лице е нарушило своето задължение - „...да отразява всяко движение на парични средства...", като не ставало ясно къде е трябвало да бъдат отразени - във фискалното устройство или в дневните финансови отчети. При това положение, не ставало ясно как АНО е определил коя от двете хипотези е приложима в случая. АНО не извършил разследване на спорните обстоятелства, а именно дължи ли се допускането на нарушението на извинителни причини и на настъпили неочаквани обстоятелства, като не е събрал доказателства в тази насока, които действия, ако бяха извършени, би могло да се достигне до друг краен резултат, респ. до неиздаване на наказателно постановление.

       На последно място се сочи, че  обжалваното Наказателното постановление не е преценено с оглед разпоредбата на чл. 27, ал.2 от ЗАНН. Не били конкретизирани, нито смекчаващите, нито отегчаващите вината обстоятелства, също както тежестта на нарушението и подбудите за неговото извършване.

        В съдебно заседание въззивното дружество редовно призовано,  чрез своя процесуален представител, поддържа жалбата и ангажира гласни доказателства. Моли за отмяна на НП, като излага и аргументи за приложението на чл.28 от ЗАНН.Алтернативно моли за измяна на наказанието към установения минимум.

            Въззиваемата страна , редовно призована, в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Николова, която оспорва жалбата и моли съда да потвърди НП като законосъобразно. Нарушението било безспорно установено, като фискалното устройство имало функции за служебно въведени и служебно изведени средства, като отчетената разлика не била отразена в него видно от приложения служебен бон.

 

        С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

 

         На 29.11.2017 година свидетелите Д.А. и М.Т., двамата служители на ТД на НАП-Варна, извършили проверка на търговски обект: кафе-сладкарница „А*", находящ се в гр.В ул."*" №22, стопанисван от „Н.и." ЕООД с ЕИК200483565. Проверката започнала в 19.36ч. При проверката на касовата наличност било установено, че разчетената касова наличност от ФУ е в размер на 385.84 лв., а установената фактическата наличност е 112.60 лв.- видно от съставения опис на паричните средства. Нямало парични средства в началото на деня и служебно изведени. Имало служебно въведени парични средства в размер на 50.00лв.. Установена била разлика на паричните средства в размер на / -/ 323.24 лв.

      В края на проверката, в заведението пристигнала св*, която била на работа по-рано същия ден. Същата напуснала търговския обект неочаквано , преди края на работната й смяна поради заболяване на детето й, като прибрала част от оборота в офиса на дружеството. Цветанова представила на проверяващите липсващата парична сума. Последните обаче приключили проверката без да отразят това обстоятелство. 

      Проверяващите органи преценили, че „„Н.и." ЕООД с ЕИК200483565 не е изпълнило задължението си , „извън случаите на продажби да отразява всяко движение на парични средства с точност до минута“. Поради това на 07.12.2017г. св.А. съставил АУАН срещу въззивното дружество, в което било описано допуснатото според него нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.

        АУАН бил  съставен  в присъствието на управителя на дружество, бил му предявен и връчен. В срокът по чл.44 от ЗАНН, въззивното дружество депозирало възражения, които АНО приел за неоснователни и 19.12.2017г. било издадено НП, предмет на настоящата въззивна проверка. НП било връчено на управителя на дружеството на 16.05.2018г.

       Описаната фактическа обстановка се  установява и потвърждава от събраните по делото доказателства, а именно гласни доказателства-показанията на * *, писмените доказателства - преписката по АНП, вкл.АУАН, протокол, междинен отчет, опис на касовата наличност и др.които съдът кредитира изцяло като достоверни и непротиворечиви.

      Като непротиворечиви, конкретни и логични, съдът кредитира показанията на св. Д.А., М.Т., депозирани в с.з.

      Съдът кредитира показанията на свидетелките **, макар да отчете подразбиращото се съмнение в тяхната безпристрастност тъй като едната е съпруга на управителя, а другата работи във въззивното дружество. Въпреки това техните показания кореспондират на установената по делото фактическа обстановка.

     Съдът кредитира показанията и на свидетелките *, клиенти в заведението. Същите са в унисон с установената по делото фактическа обстановка, като безспорно подкрепят извода, че проверка в заведението от данъчните органи е извършена, както и че по време на проверката е установена липса на парични средства.

 

           Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:

 

        Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок  от надлежна страна – представител на ЮЛ спрямо което е издадено атакуваното НП, в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

            Наказателното постановление е издадено от компетентен орган- Зам.директора на ТД на НАП-Варна, съгласно заповед № ЗЦУ-1582/23.12.2015г. на Изпълнителния директор на НАП. АУАН също е съставен от компетентно лице- инспектор в ТД на НАП –гр.Варна.

           АУАН и НП са съставени в сроковете по чл.34 от ЗАНН. АУАН е съставен в присъствието на представляващ  нарушителя и свидетел.  Действително АУАН е съставен в присъствието на един свидетел, но това нарушение не е съществено тъй като не рефлектира пряко на правото на защита на наказания правен субект. Съдът намира също, че непосочването на ЕГН и адрес на свидетелката по акта също не съставлява съществено нарушение на административно наказателните правила, тъй като в административния процес са съществени само тези нарушения , които пряко рефлектират върху правото на защита, а непосочването на ЕГН и адрес на свидетеля по акта, при възможност същия да бъде установен и разпитан както  е сторено в случая не засяга правото на защита на наказания субект.

           Съдът намира, че липсата на мотиви в НП, защо АНО приема, че не е налице хипотезата на чл.28 от ЗАНН не е съществено процесуално нарушение от категорията да опорочи НП. Неоснователно е възражението на касатора, че при осъщественото нарушение следва да бъде приложена нормата на чл. 28 от ЗАНН.  По аргумент от разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗАНН, административно-наказващият орган има задължение да извърши преценка за наличие на предпоставките за прилагане на чл. 28 от ЗАНН и ако прецени, че случаят е „маловажен“, да не издава наказателно постановление, като предупреди устно или писмено нарушителя. Но административно-наказващият орган няма задължение да мотивира така извършената преценка и да изложи съображения като задължителен реквизит от съдържанието на наказателното постановление. С издаването на наказателното постановление последният недвусмислено е изразил становището си, че според него случаят не е маловажен. 

   Не е допуснато нарушение като не са събирани доказателства за вината на конкретно лице. Субектът на нарушението е индивидуализиран в достатъчна степен и това е ЮЛ„Н.И." ЕООД. Не почива на доктрината и съдебната практика, че извършител на адм.нарушение може да бъде само физическо лице. В правната теория и съдебната практика никога не е било спорно, че ЮЛ са носители на обективна безвиновна отговорност. Още Пленумът на ВС  в Постановление № 10 от 28.IX.1973 г., е имал повод да посочи, че при ЮЛ не се прилагат разпоредбите на чл.24 от ЗАНН, а на тях може да се налага само имуществена санкция съгласно чл. 83, ал. 1 ЗАНН. Субективната страна в случая не следва да се обсъжда, доколкото административнонаказателната отговорност е реализирана спрямо търговско дружество, което е юридическо лице по смисъла на разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от Търговския закон, а отговорността на юридическите лица или едноличните търговци за неизпълнение на задължения към държавата или общината при осъществяване на тяхната дейност е обективна и безвиновна.

     В АУАН и НП е посочено описанието на нарушението, обстоятелствата, при които е било извършено и законовите разпоредби, които са били нарушени.

   Административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана на основание чл. 185, ал. 2, вр. ал. 1 ЗДДС за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г. на министъра на финансите.

     Цитираната Наредба е издадена на основание чл. 118, ал. 2 и 4 от ЗДДС и в тази връзка представлява подзаконов нормативен акт по прилагането на горната разпоредба.

      Самата норма в чл. 118, ал. 1 ЗДДС задължава всяко регистрирано и нерегистрирано по ЗДДС лице да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Съдът не споделя изнесеното в жалбата, че АУАН и НП не съдържат посочване на законовите разпоредби, които са били нарушени. Както бе споменато наредбата, за чиито нарушение е наложена имуществената санкция е подзаконов нормативен акт по приложение на чл.118 от ЗДДС.

     Въпреки гореизложеното съдът намира, че в хода на АНП са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

      С АУАН и НП на въззивното дружество е предявено обвинение за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба№ Н-18/13.12.2006 г. на МФ, затова че дружеството не е изпълнило задължението си извън случаите за продажби да отразява всяко движение на паричните средства с точност до минутата.             Член 33 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ урежда случаите, при които е установена разлика между касовата наличност и данните от фискалното устройство, когато тя не е резултат от извършени, но нерегистрирани продажби. Нормата съдържа две хипотези, съответно по ал.1 и ал.2. Съгласно ал.1 извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. В ал.2 е предвидена друга хипотеза за отчитане на служебно въведените и изведени от касата суми - за случаите когато фискалните устройства не притежават операциите по ал. 1., а именно : в книгата за дневните финансови отчети се отбелязва всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) в момента на извършването й с точност до минута. От анализа на правната норма е видно, че релевантни за приложението й са няколко обстоятелства като първото от тях е да е установено по безспорен начин, че разликата между касовата наличност и данните от фискалното устройство не е резултат от нерегистрирана продажба, а е резултат на други действия - "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Респективно – за приложението на едната или другата алинея е от значение вида на фискалното устройство и по-точно дават ли неговите функционални параметри възможност да  регистрират конкретно посочените операции. В горният смисъл е и практиката на Административен съд-Варна.

       От гореизложеното е видно, че в НП липсват каквито и да било факти и констатации на проверяващите органи, че промяната на касовата наличност се дължи на действия - "служебно въведени" или "служебно изведени" суми, а не например на нерегламентирани продажби. От обстоятелствената част на АУАН и НП също така не става ясно дали фискалното устройство има възможност да регистрира автоматично посочените операции за "служебно въведени" или "служебно изведени" суми или същите следва да се отразяват по друг начин – чрез вписване в книгата за дневните финансови отчети. Нещо повече в АУАН и НП е посочено, че дружеството не е изпълнило задължението си да отразява всяко движение на паричните средства с точност до минутата. Не е посочено къде и по какъв начин следва да го стори, от една страна, а от друга страна такова фактическо обвинение насочва към изпълнително деяние, респективно нарушение на чл. 33 , ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, приложим в случаите когато фискалните устройства не притежават операциите по ал. 1., а именно : в книгата за дневните финансови отчети се отбелязва всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) в момента на извършването й с точност до минута.

    Правото на защита на наказания субект възниква още при съставянето на АУАН, от който момент по ясен и недвусмислен начин следва да бъде формулирано обвинението както от фактическа така и от правна страна. Както в АУАН, така и в НП е налице противоречие между фактическото и юридически формулираното обвинение, доколкото от фактическа страна е описано нарушение което по –скоро касае  разпоредбата на чл.33, ал.2 от Наредба №Н-18/2006 година, а от правна страна е прието, че допуснатото нарушение е по ал.1 на чл.33 от Наредба №Н-18/2006 година. Горното противоречие съществено накърнява правото на защита на наказания субект да разбере в какво точно е обвинен и да са защитава както по фактите, така и по правната квалификация на нарушението.

     Нещо повече, в съответствие с предвиденото в ал.1 на чл.33 от Наредба №Н-18/2006 година правило разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС въвежда санкция за лицата, които нарушат реда за въвеждане, извеждане, респ. отчитане на документи, издавани от/във връзка с фискалните устройства, т.е. тя е приложима само в хипотезата на ал.1 на чл.33 от Наредба № Н-18/2006 година, но не и в тази на ал.2 на чл.33 от Наредбата. При тези неясноти и противоречия в АУАН и НП, не само за наказания субект е невъзможно да разбере в какво е обвинен, а и за съда е невъзможно да определи коя от двете хипотези е приложима в случая.

   Отделно от това ангажирането на административна отговорност за нарушение на ал.1 на чл.33 от Наредбата на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС изисква установяване от административно-наказващия орган наличието на техническите възможности за фискалното устройство в съответния обект да изпълнява предвидените в закона операции като съществен елемент от обективната страна на нарушението. В АУАН и НП не съдържат данни за възможностите на фискалното устройство. От съдържанието на процесното НП се установява единствено, че в обекта има ФУ, но не става ясно какви са неговите характеристики и в състояние ли е да извършва автоматично посочените операции. Това обстоятелство е от значение за преценката коя от двете хипотези е приложима за всеки конкретен случай. Обстоятелството, че в двата акта е посочено, че в началото на деня няма служебно изведени парични средство, а има служебно въведени не компенсира липсата на факти за характеристиките на фискалното устройство. Вярно е, че в приложения по преписката фискален бон , извлечен при проверката е видно, че има пунктове „служебен внос“ и „служебен износ“, но следва да се посочи, че тези параметри трябва да се съдържат във фактическото обвинение, тъй като наличието на подобни операции е от значение както за съставомерността на нарушението, така и за разграничаване на приложението на двете правни норми на чл.33 от Наредбата. В случая ако приемем, че АНО е отчел наличието на такива операции във ФУ, то тогава не е ясно защо не е посочил, че „движението“ на паричните средства трябва да се отрази именно във ФУ. Нещо повече задължените лица нямат задължение да отразяват движение на парични средства, а промени в касовата наличност дължащи се на "служебно въведени" или "служебно изведени" суми, каквото фактическо обвинение липсва. За сметка на това е посочено, че движението на паричните сраства не било отразено /без да се сочи къде/ с точност до минутата-изискване за отразяване в касовата книга.

      С оглед всичко гореизложено съдът намира, че в хода на АНП са допуснати съществени процесуални нарушения, които пряко рефлектират върху правото на защита на наказания субект да разбере за какво нарушение всъщност е ангажирана отговорността му.

       Дори и да се приеме, че горепосочените процесуални нарушения не са съществени и от формална страна са осъществени признаците на административно нарушение, то съдът намира, че случаят е маловажен.

         В ЗАНН не е предвиден законен критерий за маловажен случай на административно нарушение, поради което следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения, като законодателят не е разграничил по никакъв начин формалните от резултатните нарушения при преценката на горните обстоятелства  /разграничение в тази насока липсва както в ЗАНН, така и в НП/.

        Съгласно чл.11 от ЗАНН въпросите за вината, вменяемостта, обстоятелства изключващи отговорността се прилагат разпоредбите на общата част на НК, доколкото в ЗАНН не е предвидено друго. Съдът намира, че всички тези обстоятелства са изяснени и дават основание да се приеме, че случаят е маловажен по смисъла на чл.93 т.9 от НК. За да се установи дали случая е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, като негово обективно качество, за да  се установи дали е социално необходимо и житейски оправдано да се прибегне до прилагане на административно наказателната отговорност.В конкретния случай, видно от съдържанието на АНП, е че нарушението е извършено за първи път, т.е. налице е инцидентен случай. Очевидно от АНО не е била взето предвид обстоятелството, че в случая не фактическата, а отчетената чрез фискалните устройства касова наличност е по-голяма, т.е. отчетена е отрицателна разлика в размер на 323, 24 лв. Нещо повече, установено е по безспорен начин, че паричните средства са били в търговския обект, но в друго помещение. Това безспорно води до извод, че допуснатото нарушение е с по-ниска степен на обществена опасност от останалите от този вид и че с него не е бил нарушен грубо и в съществена степен предвиденият в закона  ред за деклариране и отчитане  на  доходи. В конкретния случай съдът намира, че не биха настъпили никакви неблагоприятни последици за фиска. С оглед на това,  съдът приема че  нарушението е с явно незначителна обществена опасност и засяга в малка степен установения ред за държавно управление. Отделно от това, цел на ЗАНН е налагане на наказания за предупреждаване и превъзпитаване на нарушителят към спазване на установения правов ред и въздействие върху гражданските субекти възпитателно и предупредително. Налагането на санкция не следва да се приема като самоцел на закона, тъй като справедливо е регламентирана възможност да не се налага наказание, като се предупреди нарушителя чрез съответен способ, че при повторно нарушение ще бъде санкциониран. Поради това и съдът намира, че в настоящия случай следва да се приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен. Наказващият орган от своя страна в постановлението не е изложил мотиви защо приема, че случаят не е такъв и без обсъждане на всички обстоятелства, установени в хода на проверката е издал наказателно постановление, налагайки наказание в размер на 1000 лева, отново без да обоснове размера на същото.   Сходни са мотивите и касационната инстанция по идентичен казус – Решение по к.адм.д.№ 38/2017г. по описа на Административен съд-гр.Варна.

 

         Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

 

                                                              Р  Е  Ш  И :

 

      ОТМЕНЯ Наказателно постановление  № 307747-F 365 950 / 19.12.2017г., издадено от Директора на ТД на НАП Варна, с което на „Н.И." ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя – К* А* е  наложено административно наказание  „имуществена санкция“ в размер на 1000 лв. на основание чл.185, ал. ал.1 вр.чл.2 от  ЗДДС, за нарушение  на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.

 

        Решението  подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са изготвени.

 

 

                                                        СЪДИЯ при РС- Варна: