Решение по дело №579/2023 на Административен съд - Стара Загора

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 399

 

Стара Загора, 20.11.2023г.

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

              Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди двадесет и трета година, в състав:

                                                                                СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

при секретар  Пенка Маринова                                                                 и с участието  на прокурор Петя Драганова                                                                      като разгледа докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 579 по описа за 2023г., за да се произнесе съобрази следното:               

                                           

             Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр.51/ 2022г., в сила от 01.07.2022г.).  

            Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от инж. Р.И.М., в качеството му на управител, срещу Решение от 23.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител обединение „Дунавци 2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ по обществена поръчка „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“.   

 В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за неговата необоснованост; за издаването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон; за постановяването му в нарушение на основни правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва като субективни и абсолютни неверни обективираните в обжалваното решение на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС) фактически констатации и съответно като необосновани и неправилни направените правни изводи, за допуснато от бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, състоящо се в това, че участникът, определен за изпълнител - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Поддържа, че решението за налагане на финансова корекция е издадено в нарушение на основни национални и европейски правни принципи, постановени в защита на частноправни субекти, по съображения, че предложението за определяне на финансова корекция е направено въз основа на трета поред проверка за законосъобразност на проведената процедура по ЗОП с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции, в частта по ОП 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ и сключен Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД, който трети пореден последващ контрол уврежда интересите на бенефициера, засяга принципа на правната сигурност и в частност този на легитимните правни очаквания – принципи, уредени както в националното право, така и в правото на ЕС. Счита, че писмото на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, на което се основава извършената трета поредна проверка по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по ЗОП, противно на приетото в обжалваното решение, не изисква от Управляващия орган на ОПОС „да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС, с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода 01.07.2022г. - 30.06.2023 г." , а единствено се указва на УО на ОПОС да направи анализ на причините, които са довели до високия процент грешки в осмия системен одит на операциите. Жалбоподателят оспорва като необоснован, неправилен и незаконосъобразен и извода на Ръководителя на УО на ОПОС, че е налице несъответствие на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя, като излага подробни съображения за липсата на несъответствие на техническото предложение на „Дунавци 2020“ ДЗЗД със задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата за обособена позиция 3. Поддържа, че не е доказано наличието на фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, като материалноправно основание по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансовата корекция. Счита и че вмененото на бенефициера нарушение неправилно е квалифицирано по хипотезата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансовата корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД. Твърди, че в нарушение на изискванията за съдържанието на акта, в обжалваното решение не са изложени конкретни и относими мотиви за наличието на реален или потенциален финансов ефект от твърдяната нередност, както и за прилагането на пропорционалния метод при определянето на финансовата корекция. По подробно изложени в жалбата съображения, вкл. такива за липса на причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и потенциална или реална вреда за бюджета на ЕС, както и за несъобразяване на финансовата корекция с правото на ЕС, с принципа на пропорционалност и с целта на закона, е направено искане за отмяна на оспореното Решение от 23.08.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС, като неправилно и незаконосъобразно.

            Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган  на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание и в представеното по делото писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Излага подробни съображения, че обжалваното решение, като издадено от компетентен орган; при спазване на административно-производствените правила; в съответствие и при правилно приложение на материалния закон, с оглед  доказаното наличие на възприетото основание за определянето на финансова корекция от гл. т на елементите от фактическия състав на „нередността“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, както и при спазване на принципа на пропорционалността, е правилно и законосъобразно.

 

            Окръжна прокуратура – Стара Загора, конституирана на основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК, чрез участващия по делото прокурор, дава мотивирано заключение за основателност на подадената жалба. Поддържа, че оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция, е издадено при неправилно приложение на материалния закон, в нарушение на основни национални и европейски правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона, което обуславя неговата отмяна, като неправилно и незаконосъобразно.

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

  „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е бенефициер по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, на основание сключен Административен договор № Д-34-101/ 15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора (л. 300 и сл. по делото). Договорът е сключен на основание чл. 24, ал.1 във вр. с чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. Съгласно чл. 2.1 и чл.2.2 от договора, Ръководителят на УО на ОПОС предоставя на бенефициента – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора безвъзмездна финансова в максимален размер до 89 667 233.65 лева по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора“, който проект е на стойност 121 996 236.26лв., от които 76 217 148.61лв. от Кохезионния фонд; 13 450 085.04лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на РБългария; 11 996 296.57лв. собствен принос на бенефициента и 20 332 706.04лв. недопустими разходи, с основни дейности, посочени в чл.2.2.2 на договора.

                   

                   В изпълнение на сключения Административен договор № Д-34-37-101/ 15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, с Решение № ПЗ-143 от 03.04.2020г., „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е открило процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“. Предметът на обществената поръчка по обособена позиция 3 – „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, включва подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“. В обявлението за поръчката (л.66 и сл.) се съдържа описание на дейностите – предмет на обществената поръчка и посочване на условията за участие - критериите за подбор и на изискванията към участниците, както и критериите за възлагане. Дефинираните дейности – предмет на обществената поръчка по тази обособена позиция, са три: Дейност 1. Изработване на работен инвестиционен проект за обекта, в която дейност се включени следните задачи: 1.1  Цялостен преглед на съществуващия идеен инвестиционен проект, както и други изходни данни за проектиране; 1.2 Изработване на инвестиционен проект във фаза „работен проект“ по всички части, съдържащи се в идейния проект, както и в други проектни части, необходими за одобряването на работния проект и законосъобразното започване на строителството и 1.3 Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на Възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект; Дейност 2: Изпълнение на строително-монтажни работи за обекта съобразно обхвата и съдържанието на одобрения по реда на действащото законодателство инвестиционен проект и Дейност 3: Осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР.  

 

              Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като Възложител и „Дунавци 2020“ ДЗЗД, като Изпълнител, с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) за външни довеждащи водопроводи по обособена позиция 3: „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, на обща стойност 10 119 329лв с ДДС (л. 285 и сл.).

С писмо изх. № 1-916-0013-2-240 от 02.05.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС, „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е уведомено, че във връзка с доклад от осми системен одит от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” на декларираните и сертифицирани разходи през осма счетоводна година (1.07.2021г. - 30.06.2022г.), с писмо с изх. 04-15-3/ 07.02.2023г. Одитният орган изиска от УО на ОПОС да извърши повторни проверки за законосъобразност по сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС,  с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи  в периода 01.07.2022г.-30.06.2023г. Посочено е, че сключеният от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора Договор № Е-ДЗ-11/01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД попада в обхвата на проверка. С писмото УО на ОПОС информира бенефициера, че в резултат от осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) - външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, по обособена позиция № 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци - Стара Загора“, е установено едно нарушение, което има финансово влияние, изразяващо се в това, че участникът, определен за изпълнител - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, поради което същият на основание чл. 107, т.2, б. „а“ от ЗОП, е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Допускането на това нарушение се основава на констатацията, че в методиката за оценка, в таблица № 3, е посочен обхватът на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия, като било налично изрично условие, съгласно което участникът се предлага за отстраняване, ако тази част от техническото предложение не отговаря и/или не отчита предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях  липсват или не съответстват на дадените указания в Таблица № 3 за неговата подготовка. За  компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, се изисквало линеен календарен график за изпълнение на предмета на поръчката със следното минимално съдържание: представяне на технологичната последователност (тази последователност е различна от посочената в т. 1.1.А по-горе; неин предмет е изпълнение на строителството по отношение на клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи), продължителност и разпределение във времето на изпълнение на възлаганите в рамките на поръчката работи. Съответно за компонент 1.2.А.2. от Таблица №3 от Методика за оценка се изисквало предложение, детайлизиращо и разясняващо съдържанието на линейния календарен график при отчитане на предмета на поръчката и нейните специфики, произтичащи от съдържанието на Техническите спецификации и приложенията към тях.

При извършения преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, се сочи за установено относно компонент 1.2.А.1, че като част от дейността по проектиране са посочени: 1. Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект; 2. Получаване на разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството; 3. Подписване на Приложение № 1 съобразно Наредба № 3/ 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и 4. Протокол за предаване и приемане на одобрения проект и влязлото в сила разрешение за строеж, като нито една от тези посочени от участника дейности, свързани с проектирането, не са посочени в линейния календарен график, което представлява несъответствие между техническото предложение и графика, като липсата на посочените дейности в графика води до увеличаване на времетраенето за изпълнение на дейностите.

Относно компонент 1.2.А.1 е констатирано и че в линейния календарен график, представен от изпълнителя, в частта относно изпълнението на строителството, по отношение на „Основно строителство. Обособена позиция № 3: „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, е посочено, че включва дейностите: 1. Външен довеждащ водопровод Ф 600/CI; 2. Външен довеждащ водопровод Ф 1020/ST; 3. Водомерна шахта; 4. Разпределителни шахти; 5. Изграждане на технологичен път за достъп до площадката за своевременна доставка на необходимите материали и техника и 6. Други строителни дейности, които ще се конкретизират в изготвения работен проект. Макар в линейния график за всяка от дейностите да са посочени продължителност в работни дни, начало на СМР от ден и край на СМР до ден, графикът не съдържал описание на технологичната последователност на строителството относно клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи. С оглед на което е направен извод, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към графика, който е задължителна част от техническото предложение на участниците. Комисията за провеждане на процедурата не е установила това несъответствие, като вместо да отстрани на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП участникът от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка.

Относно компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, е прието, че техническото предложение на участника, избран за изпълнител, съдържало информация, относима към всяка една поръчка, включваща в предмета си дейности по изпълнение на СМР и не отговаряло на изискването на възложителя предложението да е детайлизиращо и разясняващо календарния график при отчитане на предмета на поръчката и нейните специфики. Сочи се че било видно, че участникът не е положил дължимата грижа и не е изготвил предложението си така, че да кореспондира с конкретните изисквания по предмета на обществената поръчка, като участникът се е задоволил с описание на дейности, които могат да бъдат отнесени към поръчки с предмет изпълнение на СМР от всякакъв вид и област. Това несъответствие на част от техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя, не е констатирано от комисията и вместо да отстрани участника на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка.

Сочи се още, че при извършения контрол е установено, че по процедурата е отстранен участникът Обединение ТВ ДУНАВЦИ, като едно от основанията за отстраняването му е, че е допуснато несъответствие между техническото предложение и приложения линеен календарен график. С оглед на което и прието, че е налице неравно третиране на участниците в процедурата, тъй като за идентични пропуски в офертите на избрания изпълнител и друг участник в процедурата, комисията е приложила различен подход, с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

            В заключение е направен извод, че констатираното нарушение представлява „нередност“ по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по см. на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която категория нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № Е-ДЗ-11/01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД.

                  На бенефициера е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в 21 дневен срок. В указания срок от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснато нарушение на ЗОП и съотв. на основание за определяне на финансова корекция.

 

           С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 23.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, регистриран сигнал за нередност № 1222 и съгласно т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за допуснати нарушения по чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ по обществена поръчка „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“. В обстоятелствената част на обжалваното решение, изцяло и дословно е възпроизведено съдържанието на писмо изх. № 1-916-0013-2-240 от 02.05.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС и съотв. фактическите констатации и направените въз основа на тях правни изводи за допуснато от бенефициера нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в това, че участникът, определен за изпълнител - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, поради което същият на основание чл. 107, т.2, б. „а“ от ЗОП, е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Допускането на това нарушение се основава на констатацията, че при извършения преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, е установено, че същото не съответства на изискванията на възложителя по задължителен компонент 1.2.А.1 и по задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата. Несъответствието на техническото предложение по компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методиката за оценка, се свързва с две констатации: 1. че посочени от участника дейности, свързани с проектирането, не са посочени в линейния календарен график, което представлява несъответствие между техническото предложение и графика, като липсата на посочените дейности в графика води до увеличаване на времетраенето за изпълнение на дейностите и 2. че в линейния календарен график, представен от изпълнителя, в частта относно изпълнението на строителството, не съдържа описание на технологичната последователност на строителството относно клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи. Несъответствието на техническото предложение по компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методика за оценка е обосновано с констатацията, че техническото предложение на участника, избран за изпълнител, съдържало информация, относима към всяка една поръчка, включваща в предмета си дейности по изпълнение на СМР и не отговаряло на изискването на възложителя предложението да е детайлизиращо и разясняващо календарния график при отчитане на предмета на поръчката и нейните специфики. С оглед на тези констатации е направен извод, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към линейния календарен график, който е задължителна част от техническото предложение на участниците и вместо да отстрани участникът на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Въз основа на констатацията, че по процедурата е отстранен участника Обединение ТВ ДУНАВЦИ, като едно от основанията за отстраняването му е, че е допуснато несъответствие между техническото предложение и приложения линеен календарен график, е прието, че е налице неравно третиране на участниците в процедурата, тъй като за идентични пропуски в офертите на избрания изпълнител и друг участник в процедурата, комисията е приложила различен подход, с което е нарушен чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

            В обстоятелствената част на административния акт е обсъдено и  подаденото от бенефициера възражение, като същото е прието за неоснователно, при изложени допълнителни съображения за мотивиране на направения извод за допуснато от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора нарушение на националното законодателство, уреждащо обществените отношения във връзка с провеждането на обществени поръчки /на чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/; за определянето на това нарушение като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респ. за квалифицирането му като нередност по т.14 от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция по пропорционалния метод при упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ от Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“.

           В заключение, на основание чл.35, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018г., на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена за възстановяване сума в размер на 708 317.26лв., представляваща разликата на определената с решението финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора.

             Решението е изпратено и получено от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора чрез ИСУН на 23.08.2023г. /л. 552/.

              По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение, в т.ч относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“.

 

             Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

            Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес, в законово регламентирания срок и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

            Разгледана по същество жалбата е основателна.  

 

                В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1 на който, наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. С оглед на което към разглеждането на настоящия спор е приложима регламентацията по ЗУСЕФСУ в действащата редакция на закона, ДВ бр. 52 от 09.06.2020г.

             В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите (в приложимата редакция), министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти, като съгласно чл. 33 от Устройствения правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от Главен директор. По делото е представена и приета като доказателство Заповед № РД-572/ 07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПОС – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е оправомощил Галина Симеонова Симеонова  – Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“, за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като й възлага да изпълнява функциите на Ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на посочената в заповедта функция. Следователно оспореното решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ - Галина Симеонова, при упражняване и в рамките на надлежно делегираните със Заповед № РД-572/ 17.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите административни правомощия.

 

              Решението е издадено под формата на подписан с КЕП електронен документ по см. на чл.3, ал.1 от ЗЕДЕУУ /представен по делото на оптичен носител - CD/, съдържащ електронно изявление, подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на решението.

              Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,  така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснато от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като бенефициер по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, нарушения на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, за обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, и възприемането им като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за формална незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения, че липсват изложени мотиви за наличието на реален или потенциален ефект на твърдяната нередност. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява и обосновава точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред.

 

 Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПОС е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е упражнило правото си на възражение, а решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

 

             Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно  чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.  Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

      

            В случая упражненото с Решение от 23.08.2023г. на РУО на ОПОС административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, за обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9  от ЗУСЕФСУ. Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора има качеството на икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г. „ВиК“ ЕООД - Стара Загора е осъществило действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета.

            Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. Съгласно чл.1, с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. 

           Твърдяното като допуснато от бенефициера нарушение на ЗОП, е квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, в която, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, е определена и хипотезата, при която критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации (на която именно хипотеза се основава решението за определяне на финансова корекция). Нормативно е прието (чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата), че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.   

 

           Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерът, като възложител на обществени поръчки по ЗОП, е допуснал вменените му нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.

 

       Квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, са констатирани от УО на ОПОС нарушения на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, допуснати от бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, за обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, допускането на които нарушения се основава на приетото от РУО на ОПОС, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, не съответства на изискванията на възложителя по задължителен компонент 1.2.А.1 и по задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата.  

                    

           По отношение на констатираното несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методиката за оценка, поради наличието на посочени от участника дейности, свързани с проектирането, които не са посочени в линейния календарен график:

 

          Видно от мотивите на обжалваното решение, така констатираното несъответствие се основава на съображения, че при извършения преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, се сочи за установено относно компонент 1.2.А.1, че като част от дейността по проектиране са посочени следните дейности: 1. Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект; 2. Получаване на разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството; 3. Подписване на Приложение № 1 съобразно Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и 4. Протокол за предаване и приемане на одобрения проект и влязлото в сила разрешение за строеж, като нито една от тези посочени от участника дейности, свързани с проектирането, не са посочени в линейния календарен график, което представлява несъответствие между техническото предложение и графика и води до увеличаване на времетраенето за изпълнение на дейностите.

Тези фактически констатации на УО на ОПОС и направените въз основа на тях правни изводи, съдът приема за абсолютно необосновани, неправилни и несъответни на техническото предложение на участника, избран за изпълнител –и на приложения към техническото предложение линеен календарен график, включващ таблична и графична част (л. 187 по делото). Както беше посочено, процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, по отношение на обособена позиция 3, включва подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, като дефинираните в обявлението  дейности – предмет на обществената поръчка по тази обособена позиция, са три. В първата дейност – „Изработване на работен инвестиционен проект за обекта“, като задача е включена и дейността „Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на Възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект“. Именно във връзка с тази трета задача, в линейния календарен график след дейностите по същинското проектиране, са посочени дейностите по „Предаване на проекта за съгласуване и одобряване на проектната документация и отстраняване на нередности от страна на Възложителя и други страни“, в която група дейности са включени: 1. Мерки свързани с инвестиционното проектиране - качеството на възлагания за изработване инвестиционен проект е предварително условие за редуциране на забавата в реализацията на същинското строителство; 2. Отстраняване на грешки от страна на проектантския екип и 3. Предаване за съгласуване на работния проект и подписване на Приемо-предавателен протокол на Възложителя, при предвиден общ срок за изпълнение на дейностите - 27 работни дни. Съответно тези дейности са посочени и във вертикална колона в графичната част на Линейния календарен график, обозначени като „Период на съгласуване на проектите от възложителя и строителния надзор /изготвяне на оценка за съответствието/ - оказване на подкрепа на възложителя при съгласуване“

  Във връзка с направената от РУО на ОПОС констатация за несъответствие между линейния календарен график и техническото предложение, на първо място следва да се отбележи, че линейният календарен график има за цел да представи изпълнението в графичен вид, като вида, съдържанието и обема на съответната предвидена за изпълнение дейност се описва в самото техническо предложение. При съпоставка на направеното в техническото предложение описание на дейностите, за които Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че не са включени в линейния календарен график, може да се направи извод, че тези съпътстващи проектирането дейности, като вид, обем и съдържание, са включени в посочената в линейния график група от дейности по „Предаване на проекта за съгласуване и одобряване на проектната документация и отстраняване на нередности от страна на Възложителя и други страни“, макар и наименувани по различен начин. Очевидно съдържанието на описаната в техническото предложение дейност – „Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект“ (включваща действия по коригиране на изработения проект за целите на неговото своевременно одобряване при указания, препоръки, изисквания от страна на компетентния орган и другите участници в строителния процес и), се субсумира в посочените в линейния график дейности във връзка с предприемането на мерки, свързани с инвестиционното проектиране, относно качеството на възлагания за изработване инвестиционен проект и отстраняването на грешки от страна на проектантския екип. Относно посочената в техническото предложение дейност – „Получаване на разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството“, от съдържащото се в техническото предложение описание на тази дейност, е видно, че дейността включва няколко компонента: предаване на работния проект на Възложителя (след корекции на проекта при наличие на такива); окончателно предаване на съгласувания и одобрен от Възложителя работен проект и изготвен Доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект за обекта; подписване на Приемо-предавателен протокол за предаване и приемане на работния проект; предприемане на необходимите дейности за издаване на Разрешение за строеж, съгласно ЗУТ и подписване, след съгласуване и/или одобряване на инвестиционния проект от надлежните органи и издаване на разрешение за строеж  на Приложение № І съобразно Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съдът приема че дейностите, включени в предметното съдържание на посочената в техническото предложение дейност „Получаване на разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството“, са включени в отразената в линейния календарен график дейност, наименувана като такава по „Предаване за съгласуване на работния проект и подписване на Приемо-предавателен протокол на Възложителя“. Макар и формулирани като отделни дейности, подписването на  на Приложение № 1 съобразно Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и подписването на Протокол за предаване и приемане на одобрения проект и влязлото в сила разрешение за строеж за изпълнение на конкретния строеж, по същество представляват една и съща дейност – съставяне на Протокол по образец – Приложение № 1 към чл.7, ал.1, т.3 от Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, за предаване от възложителя на одобрения проект и влязлото в сила разрешение за строеж и приемането му от строителя за изпълнение на конкретния строеж, при въведено изискване за подписване на протокола строителя, възложителя, проектанта и строителния надзор. Относно поддържаното от РУО становище, че действията, свързани със съгласуването и одобряването на инвестиционния проект и издаването на разрешението за строеж, е било необходимо да намерят отражение в линейния календарен график, следва да се отбележи следното: Одобряването на инвестиционния проект и издаването на разрешението за строеж се свързват с издаването на административни актове след провеждането на съответните административни производства по ЗУТ, в които изпълнителят/строителят не е страна/участник и съотв. няма как тази дейност (административна по своя характер), да бъде включена в линейния календарен график към техническото предложение на участника. Не води до друг извод посоченото в обжалваното решение, че съгласно техническата спецификация, изпълнението на дейността проектиране включва „извършване на всички необходими действия от името на възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект“ – продължителността на административните процедури по съгласуване и одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж, няма как да бъде определена към момента на представяне на техническото предложение на участника и съответно да бъде посочена в линейния календарен график.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че част от посочените в техническото предложение като съпътстващи проектирането дейности, не са включени в линейния календарен график, съответно че е налице несъответствие между техническото предложение и графика.

 

Абсолютно необоснован е и изводът, че липсата на посочените по-горе дейности в графика, води до увеличаване на времетраенето за изпълнението на дейностите – предмет на обществената поръчка. Съгласно чл. 5, ал. 3 от проекта на договор (представляващ част от одобрената документация за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка – л.104 и сл.), срокът за изпълнение на дейностите по поръчката включва сроковете за проектиране и за изпълнение на строително-монтажни работи на обекта. По отношение на дейността „инвестиционно проектиране“ срокът започва да тече от датата на получаване на възлагателно писмо от Възложителя до Изпълнителя и приключва с представянето на работния инвестиционен проект на Възложителя. Срокът за „изпълнение на строително-монтажни работи“ (вкл. авторски надзор) започва да тече от подписване на акт-образец № 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г .). В ал.4 на ал.5 от проекто-договора изрично е разписано, че в срока по ал. 3 не се включва времето, необходимо за разглеждане и одобряване от възложителя на представения от изпълнителя работен проект (по реда, определен в чл. 142, ал. 2 ЗУТ), както и времето необходимо за одобряване на проекта от компетентния орган, до влизане в сила на Разрешението за строеж и откриване на строителна площадка. Така предвиденото в проекто-договора е още едно основание да се приеме, че нито се е изисквало, съгласно одобрената от Възложителя документация за участие в обществената поръчка, нито е било необходимо, включването в линейния календарен график с посочване продължителността на дейностите във връзка със съгласуването и одобряването на инвестиционния проект и издаването на разрешение за строеж и съответно за подписването на Протокол -  Приложение № І към Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Ако и дейността по изработване на работен инвестиционен проект за обекта – предмет на обществената поръчка, да включва извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на Възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционният проект, то продължителността на тези дейности очевидно не се включва в предлаганите от участника и съотв. оценявани от Възложителя срокове за изпълнение.

И не на последно място - задължителният компонент 1.2.А от Таблица 3 на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата (л.95 и сл.) – Линеен календарен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите, съгласно посоченото в Таблица 3, 1.2.А.1, изисква като минимално съдържание на линейния календарен график за изпълнение на предмета на поръчката представяне на технологичната последователност за изпълнението на строителството, продължителността и разпределение във времето на изпълнение на възлаганите в рамките на поръчката работи. Очевидно дейностите, за които се установи, че не са включени в линейния календарен график /съгласуване и одобряване на инвестиционен проект, издаване на разрешение за строеж, подписване на Протокол - Приложение № 1 към чл.7, ал.3, т.1 от Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/, не свързват с изпълнение на строителство, за да е необходимо посочването в линейния календарен график на технологичната им последователност; нито представляват възлагани от изпълнителя дейности в рамките на поръчката, нито, по-изложените по-горе съображения, продължителността на тези дейности се включват в сроковете за изпълнение на дейностите – предмет на поръчката.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че с посочването в линейния календарен график на продължителността на съпътстващите проектирането  дейностите по „Предаване на проекта за съгласуване и одобряване на проектната документация и отстраняване на нередности от страна на Възложителя и други страни“, определеният за изпълнител участник „Дунавци 2020“ ДЗЗД е изпълнил изискванията на Възложителя за минималното съдържание на техническото предложение по задължителен компонент 1.2.А.1 от Таблица 3 на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата. Съответно офертата на „Дунавци 2020“ ДЗЗД отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към съдържанието на линейния график, като задължителна част от техническото предложение на участниците. Не е налице соченото от Ръководителя на УО на ОПОС несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методиката за оценка, което да е съставлявало основание по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за отстраняване на „Дунавци 2020“ ДЗЗД от участие в процедурата.

 

           По отношение на констатираното несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, поради липсата в линейния календарен график на описание на технологичната последователност на строителството относно клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи.

 

Видно от мотивите на обжалваното решение, така констатираното несъответствие се основава на съображения, че при извършения преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД,  е установено, че в линейния календарен график, представен от изпълнителя, в частта относно изпълнението на строителството, по отношение на „Основно строителство. Обособена позиция № 3: „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ е посочено, че включва дейностите: 1. Външен довеждащ водопровод Ф 600/CI; 2. Външен довеждащ водопровод Ф 1020/ST; 3. Водомерна шахта; 4. Разпределителни шахти; 5. Изграждане на технологичен път за достъп до площадката за своевременна доставка на необходимите материали и техника и 6. Други строителни дейности, които ще се конкретизират в изготвения работен проект. Прието е, че макар в линейния график за всяка от дейностите да са посочени продължителност в работни дни, начало на СМР от ден и край на СМР до ден, графикът не съдържал описание на технологичната последователност на строителството относно клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи. С оглед на което е направен извод, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към линейния график, който е задължителна част от техническото предложение на участниците.

 

Предметът на процесната обществена поръчка по обособена позиция 3, включва проектиране, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“. От доказателствата по делото (вкл. техническата проектна документация), се установява, че обектът на поръчката - „Довеждащ водопровод ВС Дунавци - Стара Загора“, представлява магистрален довеждащ водопровод (директно трасе от водоизточник до резервоар), като изграждането му не включва клонове/участъци на водоснабдителните мрежи т.е не е предвиденото разделянето на обекта на водопроводни участъци/клонове. Посоченото предвиждане в Обяснителната записка, част Водоснабдяване, фаза Идеен проект (на което се позовава УО на ОПОС), че „реконструкцията на водопровода ще се раздели на два оразмерителни участъка“, като първият е от събирателната шахта на водоизточниците в началото до облекчителна шахта „Копринка“, а вторият участък е от  ОШ „Копринка“ до връзката със съществуващия стоманен водопровод ф630“, противно на приетото в обжалваното решение, не води до извод за предвиденото разделянето на обекта на клонове/участъци на водоснабдителните мрежи. Очевидно разделянето на трасето за нуждите на проектирането на два оразмерителни участъци, с оглед определяне на разстоянието между събирателната и облекчителната шахта, и от облекчителната шахта до съществуващия водопровод и съответно за определяне на общата дължина на трасето, не се свързва с наличието на отделни участъци/клонове на водоснабдителните мрежи. Действително задължителният компонент 1.2.А от Таблица 3 на Методиката за оценка – Линеен календарен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите, съгласно посоченото в Таблица 3, 1.2.А.1, изисква като минимално съдържание на линейния календарен график за изпълнение на предмета на поръчката представяне на технологичната последователност на изпълнението на строителството по отношение на клоновете/ участъците на водоснабдителните мрежи.  Но доколкото за обекта на процесната обществена поръчка - „Довеждащ водопровод ВС Дунавци - Стара Загора“ , съобразно техническата спецификация и проектна документация, няма предвидени водопроводни отклонения или водопроводни участъци, това изискване по компонент 1.2.А.1 не само се явява неприложимо и неотносимо към предмета на обществената поръчка по обособена позиция 3, но и обективно неизпълнимо, тъй като очевидно няма как в линейния календарен график да се опише технологичната последователност на строителството по отношение на участъци/клонове на водоснабдителните мрежи, след като обектът на поръчката не предвижда такива. А дори и да се приеме, че предвидените в идейния проект оразмерителни участъци представляват участъци на водоснабдителните мрежи, то в линейния график с посочване на строителните дейности по изграждане на: 1. Външен довеждащ водопровод Ф 600/CI; 2. Външен довеждащ водопровод Ф 1020/ST; 3. Водомерна шахта и 4. Разпределителни шахти, очевидно се съдържа описание на технологичната последователност на строителството относно двата оразмерителни участъка, на които е предвидено разделянето на реконструкцията на водопровода.  

 

Въз основа на гореизложеното съдът приема, че приложеният към техническото предложение на участника „Дунавци 2020“ ДЗЗД линеен календарен график в част строителство, обхваща всички предвидени по техническата спецификация за изпълнение СМР, вкл. отразява технологичната последователност на СМР и продължителността на тяхното изпълнение и разпределение във времето. Ето защо необосновано, от гл. т на доказателствата и неправилно, от гл.т на закона Ръководителят на УО на ОПОС е приел наличие на несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от Методиката за оценка, съставляващо основание по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за отстраняване на „Дунавци 2020“ ДЗЗД от участие в процедурата.

 

По отношение на констатираното несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.2  от Таблица №3 на Методика за определяне на комплексна оценка на офертата:

 

Видно от мотивите на обжалваното решение, така констатираното от УО на ОПОС несъответствие на техническото предложение по компонент 1.2.А.2  от Таблица №3 от Методиката за оценка, се основава на съображения, че техническото предложение на участника, избран за изпълнител, съдържало информация, относима към всяка една поръчка, включваща в предмета си дейности по изпълнение на СМР и не отговаряло на изискването на възложителя предложението да е детайлизиращо и разясняващо календарния график при отчитане на предмета на поръчката и нейните специфики. Сочи се че било видно, че участникът не е положил дължимата грижа и не е изготвил предложението си в тази част така, че да кореспондира с конкретните изисквания по предмета на обществената поръчка, като участникът се е задоволил с описание на дейности, които могат да бъдат отнесени към поръчки с предмет изпълнение на СМР от всякакъв вид и област.

 

Съдът приема, че така направената констатация се основава на извършена от Ръководителя на УО субективна оценка на съдържанието на техническото предложение, която обаче е обективно необоснована. На стр. 130 от техническо предложение на „Дунавци 2020“ ДЗЗД /л.222 по делото/, участникът, избран за изпълнител, е представил в табличен вид за всяка от дейностите – предмет на обществената поръчка, описание на ресурсите (човешки и технически), които ще бъдат използвани за изпълнение на дефинираните от възложителя основни дейности, както и времето за изпълнение на всяка една от дейностите. Несъответно на представената в технологичната таблица детайлизираща и разясняваща съдържанието на линейния календарен график информация, е приетото от административния орган, че тази информация е приложима за всяка една поръчка включваща в предмета си дейности по изпълнение на СМР – очевидно е, че техническото предложение в тази му част е разработено за конкретната обществена поръчка, като в нея са описани всички проектни части съобразно изискванията на възложителя, съотв. всички дейности /СМР/, касаещи обекта на конкретната обществена поръчка.  Абсолютно невярна е констатацията, че описаните СМР „не се отнасят до водоснабдяването конкретно, още по-малко до инженеринг за външен довеждащ водопровод, какъвто е предмета на поръчката“ – представената в табличен вид технологична последователност на СМР: 1. На Външен довеждащ водопровод Ф 600/CI; 2. на Външен довеждащ водопровод Ф 1020/ST; 3. на Водомерна шахта и 4. на Разпределителни шахти, без съмнение се свързват с обекта на конкретната обществена поръчка. Бланкетна е и констатацията, че техническото предложение в тази му част не представя технологичната последователност и взаимната обвързаност между отделните етапи на СМР – не е ясно по какви съображения РУО е приел, че по начина, по който е представена последователността на СМР, продължителността им и необходимите ресурси (човешки и технически) за тяхното изпълнение, както и разпределението им във времето и технологията за изпълнение, не се  съдържа посочване на технологичната последователност на СМР, като абсолютно необоснован е формираният извод, че така описаните дейности „категорично не съдържали правилната технологична последователност“. Липсва и обосновка по какви съображения е прието, че предложението на участника не съответства на изискването на възложителя да е детайлизиращо и разясняващо календарния график, от гл.т на това кои според РУО са неотчетените специфики на обществената поръчка, произтичащи от съдържанието на техническите спецификации и приложенията към тях. Очевидно субективната преценка на органа, че предложението не е детайлизиращо и разясняващо линейния календарен график спрямо изискванията на възложителя, без да е посочено и обосновано спрямо кои конкретни изисквания на възложителя предложението се явява непълно (в недостатъчна степен детайлизиращо) или неясно (в недостатъчна степен разясняващо), не може да бъде обективен критерий за оценката досежно съответствието на техническото предложение по компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 на Методиката за оценка. Ето защо необосновано Ръководителят на УО на ОПОС е приел наличие на несъответствие на техническото предложение по този компонент, съставляващо основание по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за отстраняване на „Дунавци 2020“ ДЗЗД от участие в процедурата.

 

Необоснован е и формираният извод за наличие на неравно третиране на участниците в процедурата, в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, който извод се основава на съображения, че за идентични пропуски в офертите на избрания изпълнител и друг участник в процедурата, комисията е приложила различен подход. Установените от Комисията за провеждане на подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите, несъответствия на офертата на участника Обединение „ТВ Дунавци“ с изискванията на възложителя, не са идентични с приетите като констатирани от Ръководителя на УО на ОПОС несъответствия на техническото предложение на участника „Дунавци 2020“ ДЗЗД. От протокола на Комисията се установява, че причините за отстраняване на участника Обединение „ТВ Дунавци“ се свързват с несъответствия между техническото предложение и предложения календарен график от гл. т на сроковете за изпълнение на дейността по проектиране и нарушаване на едно от изискванията на възложителя досежно максималния срок за изготвяне и представяне на работния проект по всички части – до 90 дни; некоректност на предложения линеен график от гл.т несъобразяването на посочените срокове за изпълнение с необходимото технологично време за изпълнение на отделни видови дейности; неправилно, неточно и некоректно отразяване в календарния график на технологичната последователност и на технологичната продължителност на дейностите, свързани с предмета на поръчката и т.н. За да е налице неравно третиране на участниците в процедурата при прилагането на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, е необходимо да бъде установено и доказано, че едни и същи фактически обстоятелства, относими към съдържанието на техническото предложение на участниците, са преценявани/оценявани за съответствие с предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, по различен начин. Случаят очевидно не е такъв.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че фактически, правно и доказателствено необоснован е направеният от Ръководителя на УО на ОПОС извод за допуснати от бенефициера, в качеството му на възложител на обществена поръчка, нарушения на чл.107, т.2, б. „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Изложените в обжалвания акт фактически констатации за обосноваване на възприетото административното решение за наличие на посоченото нарушение на правилата по ЗОП /че техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, не съответства на изискванията на възложителя по задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 на Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, което несъответствие се субсумира в хипотезата на представена от участника оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като основание за неговото отстраняване от участие в процедурата/,  са направени въз основа на  приложен формалистичен подход и извършен фрагментарен анализ на съдържанието на техническото предложение. Тези фактически констатации не  съответстват на действителното съдържание на техническото предложение и на приложения към него линеен календарен график, като в по-голямата си част представляват субективна интерпретация, разглеждане и тълкуване извън контекста на смисловото съдържание. Правно необосновано е и квалифицирането на посочените по-горе фактически констатации като такива, обуславящи извод за допуснато от възложителя нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, тъй като не е посочено приетите за установени „несъответствия“ на техническото предложение на „Дунавци 2020“ ДЗЗД по задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 на Методиката за оценка, по какъв начин се субсумират в хипотезата на представена от участника оферта, която не отговаря на  предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като материалноправното основание по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за отстраняване на участника от процедурата. Фактическата, правна и доказателствена необоснованост на вмененото на възложителя нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, обуславя извод за недоказано наличие на допуснато от бенефициера, в качеството му на възложител, нарушение на правилата по ЗОП, като елемент от фактическия състав на „нередността“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно недоказано се явява наличието и на материалноправно основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, като основание за отмяна на оспореното решение поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон.             

Отделно от това съдът приема, че твърдяното като извършено от бенефициера нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Както беше посочено, в т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени хипотезите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: 1. е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или 2. е отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В случая решението на Ръководителя на УО за определяне на финансова корекция се основава на наличието на хипотезата, при която критериите за подбор или техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или на техническите спецификации. Следователно фактическият състав на нередността по възприетата от решаващия орган като приложима хипотеза по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изисква установяването, обосноваването и доказването, че: 1. В хода на процедурата неправилно са били приложени критериите за подбор или техническите спецификации и 2. Че в резултат на това неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Изпълнението на фактическия състав на нередността по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, в случая обаче нито се обосновава, нито се основава на установено неправилно приложение на критериите за подбор, нито се твърди че техническото предложение на участника, избран за изпълнител на обществената  поръчка, не отговаря на  изискванията на възложителя, описани в Техническата спецификация. Както беше посочено, нередността по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата от фактическа страна е обоснована с твърдяно несъответствие на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Дунавци 2020“ ДЗЗД, с изискванията на възложителя по задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата. Съгласно Методиката за оценка, задължителният компонент 1.2.А (включващ компоненти 1.2.А.1 и 1.2.А.2) е подпоказател за оценка по показател П1 - Предложение за проектиране и строителство т.е касае се за компонент, включен в технически показател за оценка на предложенията, описан Методиката за оценка. Законът, в разпоредбата на чл.31 от ЗОП, прави разграничение между техническата спецификация и Методиката за оценка на офертата, като задължителни елементи от съдържанието на документацията за обществената поръчка. Възприетото от Ръководителя на УО на ОПОС несъответствие на техническото предложение на избрания за изпълнител участник с изискванията по задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, не се свърза нито с неправилно приложение на посочен в обявлението и документацията на обществената поръчка критерий за подбор, нито на неправилно прилагане на изискване на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация. Ето защо посочените от РУО на ОПОС несъответствия на техническото предложение на участника, определен за изпълнител, с изискванията на методиката за оценка, не могат да бъдат основание за определяне на финансова корекция при прилагането на т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Неправилното определяне на приложимата  в случая хипотеза по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за квалифицирането на нередността и съотв. за определяне размера на финансовата корекция, също обуславя извод за материална незаконосъобразност на оспореното, като основание за неговата отмяна.

  

              И не на последно място по делото безспорно се установява, че спрямо разходването на средства по АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019г. и в частност във връзка с предвидените в одобрения проект дейности, конкретното изпълнение на които е възложено чрез обявената открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, вкл. обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, от страна на УО на ОПОС са проведени две предходни процедури, свързана с извършването на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка. С Решение от 20.05.2021 на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи , вкл. по Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ по обществена поръчка „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“. Решението на РУО е отменено с влязло в сила Решение № 343 от 14.09.2021г., постановено по адм. дело № 380/ 2021г., потвърдено с Решение № 5061 от 30.05.2022г. по адм. дело № 11309/2021г. по описа на ВАС (л.602 и сл.). Съгласно писмо изх. № 1-016-0013-2-84 от 01.02.2022г. на РУО на ОПОС, осъществена е и повторна последваща проверка за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет, като е констатирано нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, съставляващо нередност по см. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като предвид принципа по чл.7 от Наредбата, е прието, че за установеното нарушение не следва да бъде определяна допълнителна финансова корекция (л.60 и сл.). В хода и на двете извършени проверки по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по ЗОП, констатации за други допуснати от бенефициера нарушения в т. ч. и за тези, установени в хода на процесната проверка, не са изложени.

Несъмнено законът е предвидил възможност Управляващите органи да извършват последващ контрол за законосъобразност на проведените от бенефициерите процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, с цел гарантиране на целесъобразно и законосъобразно разходване на средствата от ЕСИФ. Извършването на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка, съответно налагането на нова финансова корекция на бенефициера за констатирана на по-късен етап нередност, било тя и на различно фактическо и правно основание, съществено засяга обаче принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза. Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, двукратно осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура, верифициране на разходи по нейното изпълнение и същевременно осъществяването на нов, трети, последващ контрол за законосъобразност, който завършва с решение за налагане на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху интересите на жалбоподателя. Фактически се създава една трайна несигурност, тъй като очевидно не съществува процесуална пречка, според логиката на ответника, да се извършват неограничен брой последващи проверки за законосъобразност, които да установят нови нарушения. Това не само създава несигурност у бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от европейските инвестиционни и структурни фондове, но създава усещане за неефективност в дейността на управляващият орган. След като обществената поръчка е преминала през процедура по последващ контрол за проверка на нейната законосъобразност след провеждането й, няма основания органът впоследствие отново да извършва проверки по последващ контрол и на база констатациите от тези проверки да налага финансови корекции. Не може да се приеме като такова основание и писмо с изх. 04-15-3/ 07.02.2023г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз”, с което в случая се обосновава извършването на трета поред проверка на бенефициера по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната обществена поръчка. По отношение на това се сочи в оспореното решение, че Одитният орган изиска от УО на ОПОС да извърши повторни проверки за законосъобразност по сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС,  с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи  в периода 01.07.2022г.-30.06.2023г., какъвто е и сключеният от  „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора Договор № Е-ДЗ-11/01.03.2021г. с изпълнител „Дунавци 2020“ ДЗЗД. От съдържанието на това писмо (л.599 по делото), обаче се установява, че то е по повод представяне на предварителен ревизиран одитен доклад от осми системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОПОС. С това писмо изрично е обърнато внимание на административния орган и същевременно е поискано представянето на становище от негова страна във връзка с констатирани слабости и грешки в процеса на извършвания контрол върху разходите по договори за обществени поръчки, респективно анализ на причините за това и предприемане на бъдещи действия за подобряване на дейностите с оглед повишаване оценката на системата т. е. писмото изцяло е насочено към установени пропуски в контролната дейност на органа, тяхното анализиране и бъдещо недопускане. Подобни на изложените от РУО на ОПОС указания за извършване на повторни проверки на бенефициери обаче липсват. В ЗУСЕФСУ не е предвидена процедура, въз основа на писмо от одитния орган да се предприемат действия по последващ контрол, съответно да се налагат финансови корекции. В случая не става въпрос за конкретен сигнал за установена нередност, а за писмо, съдържащо констатации относно качеството на дейността на Управляващия орган. Това писмо съдържа указания към този орган за предприемане на конкретни действия в т. ч. и вътрешноорганизационни проверки, като за целта следва да се анализират допуснатите пропуски и причините, довели до възникването им, като не е налице указание за извършване на последващ контрол върху действията на бенефициерите, поради установени от одитния орган грешки в работата на УО на ОПОС. В този смисъл е недопустимо констатираните слабости в системата за контрол да се коригират чрез постфактум установяване на нередности, дори и тези нередности да са били пропуснати от УО при осъществения вече последващ контрол за законосъобразност на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съответно недопустимо е грешките на контролиращия орган да се санират чрез санкционирането на бенефициерите и по този начин да се постигне целения от програмата резултат т.е неефективно осъщественият във времето контрол не следва да се отразява негативно върху правната сфера на бенефициерите. Още повече, че очевидно комуникацията между Одитния орган и УО на ОПОС се осъществява в момент, към който информация за изпълненото по програмата вече е изпратена в ЕК. Чрез така соченото основание, оправдаващо действията по извършване на повторен последващ контрол за законосъобразност, съотв. и за налагане на финансова корекция, се нарушава принципа на правната сигурност и стабилност, както и принципа на предвидимост. Прилагането на посочените принципи изисква последващият контрол за законосъобразност на първо място да обхване правилното и законосъобразно определяне на участника, избран на изпълнител, като най-съществено условие за законосъобразност на проведената от бенефициера процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и съотв. законосъобразно и целесъобразно разходване на средствата от ЕСИФ. В този смисъл в конкретния случай е налице явно проявление на допуснато нарушение на посочените по-горе правни принципи – едва при третата поредна проверка по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка се правят констатации, релевиращи, според РУО,  основание участникът, избран за изпълнител, да бъде отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП.  

 

         С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано, от гл.т на доказателствата и неправилно, от гл.т на закона, Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, в качеството му на възложител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, по обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“, е допуснал нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициера по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Подадената от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора  жалба е основателна, а оспореното Решение от 23.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати нарушения на основни правни принципи, се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

 

         Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК в тежест на Министерство на околната среда и водите следва да бъде възложено заплащането на сумата от 20 300лв, представляваща внесена държавна такса в размер на 1 700лв. и договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 18 600лв. с ДДС. Възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като от една страна това възнаграждение е под определения в чл. 7, ал.2, т.6 във вр. с чл.8, ал.1 от Наредба № 1/ 2014г. минимален размер, а и в случая адвокатското възнаграждение не може да се приеме за прекомерно спрямо действителната фактическа и правна сложност на делото.

 

         Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

                                          

 

 

                   Р     Е     Ш     И  :

 

        ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от инж. Р.И.М., в качеството му на управител, Решение от 23.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор № Е-ДЗ-11/ 01.03.2021г. с изпълнител обединение „Дунавци 2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция 3 „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“ по обществена поръчка „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, при определена за възстановяване сума в размер на 708 317.26лв., като незаконосъобразно.

 

            ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, сумата от 20 300лв. (двадесет хиляди и триста лева) - разноски по делото.

  

      Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

 

                                                                                                  СЪДИЯ: