РЕШЕНИЕ
№ 204
гр. Велико Търново, 18.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на двадесет и осми
юни две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 345 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от
01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.
Образувано е по жалба с вх. №
99-00-3-46/11/ от 11.05.2022 г. в деловодството на МРРБ и уточнение на жалба с
вх. № 2899/ 02.06.2022 г. в
деловодството на АСВТ, подадени от
Община Елена с ЕИК *********, административен адрес в гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ № 24.
Оспорва се Решение № РД – 02 – 14 - 472 от 29.04.2022 г. на ръководителя на
националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ /обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република
България от 28.03.2016 г./, ратифициран със закон /обн.
ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година/. С
обжалваното решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ /в приложимата към датата на издаване на акта редакция/, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон /редакцията обн. ДВ, бр. 43 от 2016 г./, и § 1, т. 2 от ДР към
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗЕСЕСИФ /по-нататък за краткост
Наредбата за посочване на нередности…/,
на Община Елена е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи /20 700,00 лв. без ДДС/, финансирани със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /без собствения принос на бенефициера/, по Договор за възлагане на обществена поръчка
№ РД.02.11-8/ 17.01.2019 г., с предмет „Организиране и провеждане на събития по
проект „Култура във вечността“, с възложител общината и изпълнител „Ди Ем Ай дивелопмент“ ЕООД – гр. София.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на решението, поради издаването му при допуснато
съществено нарушение на административно производствените правила и противоречие
с материалноправните разпоредби на закона. Намира, че
административният акт е издаден при неспазване изискванията на чл. 35 и чл. 36,
ал. 1 и ал. 3 от АПК, тъй като е немотивиран и е издаден без да са изяснени
всички факти и обстоятелства от значение за случая. По същество твърди, че
извършеното с Допълнително споразумение № РД.02.11-8(1) от 17.09.2019 г.,
изменение в договора от 17.01.2019 г., не представлява съществено такова по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП като излага подробни аргументи в
тази насока. Изтъква и че при обявяването и провеждането на процедурата бенефициерът стриктно е придържал към принципите и целите,
формулирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, при съобразяване и целите на проекта,
финансиран по програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Изтъква и липсата на реално засегнат финансов интерес на ЕС, тъй като не е
извършен неправомерен разход, засягащ бюджета на Съюза, съответно няма и
причинна връзка между соченото от ответника нарушение, и такъв разход. Счита и
наложения размер на финансовата корекция за несъразмерен. С тези доводи от съда
се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ръководителя на националния
орган. Претендира се присъждане на направените по делото разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. В
условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на размера на
заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание оспорващата
община, редовно призована, не изпраща представител.
Ответникът – директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. В депозирания писмен отговор от пълномощника гл. ***Л.Л., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложената финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Намира за неоснователни наведените в жалбата възражения за липса на предпоставки за налагане на финансовата корекция. По същество счита че с подписването на допълнителното споразумение от 17.06.2019 г., с което е изменен начинът на плащане по договора от 17.01.2019 г., е допуснато съществено нарушение от страна на бенефициера при изпълнение на договора за обществена поръчка, което е основание за налагане на финансова корекция. Развива подробни доводи, че е извършено изменение на условия за плащане, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие и други участници и кандидати, различни от първоначално избрания, и биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Намира, че извършването на поетапни плащания след изпълнението на отделните дейности представлява въвеждане на нови условия във връзка с изпълнението на поръчката, което освен това променя икономическия баланс в договора в полза на изпълнителя по начин, непредвиден в първоначалния договор. Счита за безспорно доказано наличието на нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, като определеният размер на финансовата корекция е съответен на посочената разпоредба от наредбата. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Елена, претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Елена като получател на средства от европейските фондове,
възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното
законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Не
се спори и от представените документи се установява, че Община Елена е
участвала по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020 г.“ с проект с реф. № ROBG 423
„Култура във вечността“ („Culture in Eternity“ ) по Третата покана за представяне на проектни
предложения. След одобряване на проекта е сключен Договор за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 с № РД 02-29-402/
25.10.2018 г. /л. 42 и сл. от делото/, приоритетна ос 2, между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – град София, чрез и.д директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител
на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“, в качеството на договарящ орган, и
Община Елена, представляван от кмета на община, като партньор. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално
съфинансиране и собствен принос е в размер на 1 411
373, 15 евро. Общият размер на допустимите разходи на партньора, съгласно
основния договор/одобрения формуляр за кандидатстване за изпълнение на проекта,
възлиза на 962 330, 87 евро, от които: ЕФРР – 817 981, 23 евро; национално съфинансиране – 125 093, 40 евро и собствен принос на
партньора – 19 256, 24 евро. Целта на договора е възлагането на финансиране от
ЕФРР от УО за изпълнението на проект „Култура във
вечността“ („Culture in Eternity“ ), съгласно Решение от 22.03.2018 г.
на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България 2014 - 2020 година“.
Община
Елена е сключила и Договор за субсидия от ЕФРР № 100721/ 05.09.2018 г. с
Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в
качеството й на Управляващ орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния -
България“, от който договор се установява, че Общината Елена участва в проекта
като „водещ бенефициер“.
Съобразно
сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него
задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта, е провел процедура за обществена поръчка с предмет
„Организиране и провеждане на събития по проект „Култура
във вечността“
– Код на проекта № ROBG 423“, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния - България“ 2014-2020 г., изпълняван
съгласно сключен договор за предоставяне на БФП
№ 10072/ 05.09.2018г., по две обособени позиции: обособена
позиция № 1 – „Организиране и провеждане на откриваща пресконференция, пресконференция за популяризиране на туристическите пакети
между туристическите агенции и организиране на официално откриване на картинна
галерия“ и обособена позиция № 2 – „Организиране на два
пленера по живопис в град Елена“. Обществената поръчка е проведена в периода
2018 г. - 2019 г., а процедурата по възлагането и била по реда на чл. 20, ал.
3, т. 2 във вр. с чл. 187 - чл. 195 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ – чрез събиране на оферти с обява. Предмет на
настоящото дело е извършена финансова корекция във връзка с разходите, свързани
с втората от посочените обособени позиции – „Организиране на два пленера по
живопис в град Елена“. Съгласно обявлението за поръчка /л. 71 и сл./ и
документацията за нея, критериите за възлагането на поръчката и за двете
обособени позиции е един: икономически най-изгодна оферта, която се определя
въз основа на критерий за възлагане „най-ниска цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 1 от
ЗОП. Към обявата и условията за участие са приложени образци на документи,
техническа спецификация, както и проект на договора.
В резултат на проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка, Община Елена е сключила Договор за обществена
поръчка за услуга № РД.02.11-8/ 17.01.2019 г., с изпълнител „Ди Ем Ай дивелопмънт“ ЕООД – гр. София, ЕИК ********* /л. 60 и сл.
от делото/. Предметът на ОП е „Организиране и провеждане на събития по проект „Култура във вечността“ – Код на проекта № ROBG -
423, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А,
Румъния-България“ 2014 - 2020 г., изпълняван съгласно сключен договор за
предоставяне на БФП № 10072/ 05.09.2018
г. по обособена позиция № 2 – „Организиране на два пленера
по живопис в град Елена“, стойност на договора 20 700,00 лв. без ДДС /24
840,00 лв. с ДДС/. Според посоченото в чл. 4 от договора същият влиза в сила от
подписването му – на 17.01.2019 г. и има действие до цялостното изпълнение на
всички поети от страните задължения по договора в срока за изпълнение на
проекта „Култура във вечността“, но не по-късно от 12.08.2021
година. В чл. 7, ал. 3 от договора е посочено, че в уговорената цената са
включени всички разходи на изпълнителя за изпълнение на услугите, вкл. и
разходите за персонал, който ще изпълнява поръчката и за неговите
подизпълнители, като възложителят не дължи заплащане на каквито и да е други
разноски, направени от изпълнителя, а съгласно ал. 5 на чл. 7, в цената са включени
и всички преки и непреки разходи за изпълнение на услугите, както и дължимите
данъци и такси, и същата не може да бъде променяна. Начинът на плащане на
цената е уговорен в чл. 8 от договора, като е предвидено авансово плащане в размер на 20 % от стойността на договора след
представяне на фактура, в срок до 10 работни дни след писмено уведомяване,
отправено от възложителя до изпълнителя за стартиране на услугите и представяне
на оригинална фактура от изпълнителя /чл. 8, ал. 1 от договора/ и окончателно плащане в размер на 80 % от
стойността на договора, съгласно ценовото предложение на изпълнителя,
платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен
протокол за изпълнение на дейностите съгласно техническа спецификация и след
представяне на фактура – оригинал, издадена от изпълнителя /чл. 8, ал. 3 от
договора/. Според чл. 8, ал. 2 от договора, междинни плащания не се предвиждат.
На 17.06.2019 г. между Община Елена и
„Ди Ем Ай дивелопмънт“ ЕООД е подписано допълнително
споразумение № РД.02.11-8(1)/ 17.06.2019 г. към договор № РД.02.11-8/
17.01.2019 г., с което с цел законосъобразно и целесъобразно организиране на
плащанията и на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 33 от договора, е
изменена клаузата на чл. 8 от договора, като е променен начинът на плащане на
уговорената цена. Според изменението авансовото плащане е в размер на 20 % от стойността на заявената за
изпълнение дейност, съгласно ценовото предложение на изпълнителя в срок до
10 работни дни след писмено уведомяване, отправено от възложителя до
изпълнителя за стартиране на отделните дейности и представяне на оригинална
фактура от изпълнителя /чл. 8, ал. 1/ и окончателно
плащане в размер на 80 % от стойността на конкретната изпълнена дейност, съгласно
ценовото предложение на изпълнителя, платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнение на съответните
дейности съгласно техническо задание и след представяне на фактура – оригинал,
издадена от изпълнителя /чл. 8, ал. 3/.
В допълнителното споразумение също не се предвиждат междинни плащания /чл. 8,
ал. 2 от договора/.
Във връзка с извършена проверка на извадков принцип по повод изпълнение на програмата „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 г. и изготвена Докладна записка
от експерт в отдел „Законодателство и нередности“ /л. 30 и сл. от делото/, имаща характер
на уведомление за съмнение за нередност, до кмета на Община Елена е изпратено
писмо, регистрирано в Община Елена под № РД.02.03-28/ 24.03.2022 г., /л. 32 и сл. от делото/, с което
ръководителят на Националния
орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020
г.“ уведомява кмета на общината,
че е получено уведомление за съмнение за нередност с № УТС – 576/
02.03.2022 г. на МРРБ по
проекта. В писмото е посочено, че при осъществяването на контрол
за законосъобразност на процедурата по ЗОП за възлагане на посочената по-горе
обществена поръчка в обособена позиция 2,
и по-конкретно чрез сключване на Допълнително споразумение №
РД.02.11-8(1) от 17.09.2019 г. към Договор № РД.02.11-8/ 17.01.2019 г., е
извършено съществено изменение в договора за обществена поръчка /чл. 8 от
същия, касаещ срокове и начин на окончателно плащане/
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като неправомерно е променен
начинът на плащане на уговорената цена от възложителя на изпълнителя, с което е
нарушена забраната на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В писмото са развити
съображения, че изменението на начина на плащане, а именно - вместо едно
окончателно плащане след изпълнението на всички дейности, извършване на
поетапни плащания след изпълнението на отделните дейности /двете събития/, на
практика представлява въвеждане на нови условия във връзка с изпълнението на
поръчката. Посочено е, че изменението в договора променя и икономическия баланс
на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил
предвиден в първоначалния договор - за изпълнителя е по-изгодно да получава
цената на предоставената от него услуга поетапно след приключване на
съответната дейност, а не да я получи едва след приключване на всички дейности
по договора. Обсъдено е, че предвиденото в първоначално обявените от
възложителя условия - окончателното плащане да се извърши едва след приключване
на всички дейности по договора, несъмнено се отразявало на потенциалните
заинтересовани лица да формират решение за участие в поръчката и в параметрите,
които да оферират. Направен е извод, че изменението на договора е съществено,
тъй като касае условие, което рефлектира върху участието на потенциални
кандидати – ако въведеното ново условието
за плащане е било част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, то
е можело да участват допълнителни стопански субекти и допускането на други
участници, различни от първоначално избрания, което би довело до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата. Съобразно това е прието, че е налице
нередност по смисъла на т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности…, представляваща основание за налагане на
финансова корекция. Обсъден е и следващият се размер на финансовата корекция за
това нарушение – 25 % от стойността на допустимите разходи по договора за
възлагане на обществена поръчка от 17.01.2019 г., финансирани от ЕСИФ като се
изключи собственият принос на бенефициера по
договора.
Уведомителното писмо е доведено до
знанието на адресата му на дата 24.03.2022 година. Срещу него в срока по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е подадено възражение изх. № РД.02.03-28-(1)/ 07.04.2022
г., с което е оспорена основателността и размера на планираната финансова
корекция, по доводи сходни с тези в процесната жалба
– изменението на сключения договор за обществена поръчка, извършено с
допълнителното споразумение от 17.06.2019 г., относно начина на плащане на
цената, не е съществено такова, както и че въпросното изменение е свързано с
изпълнение на изискванията на ЗДДС. След
обсъждането им, възраженията са преценени за неоснователни и административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-14-472 от 29.04.2022 г. на
директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на Националния орган /л. 17 и сл.
от делото/, в което с мотиви аналогични на изложените в уведомителното писмо от
24.03.2022 г. и по-подробни такива относно размера на корекцията и
приложимостта на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности… /в актуалната
редакция/. Ръководителят на НО е
намерил, че са изпълнени две от условията на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, а именно т.
1 и т. 2, като т. 2 е налице, независимо от редакцията и доколкото смисълът и
характерът са запазени и след промените в ЗОП, в сила от 01.01.2021
година.
В крайна
сметка с оспореното в настоящото производство решение, на Община Елена е
определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи /24 342,96 лв. с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера/, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор № РД.02.11-8/
17.01.2019 г., между нея и „Ди Ем Ай дивелопмент“ ЕООД.
При определяне на размера на финансовата корекция от стойността на
договора е изваден собственият принос на бенефициера
в размер на 2%. /стр. 20 от решението/. Решението е изпратено по електронен път
със съпроводително писмо изх. №
99-00-3-46(6)/ 29.04.2022 г. и е получено от бенефициера
на същата дата. Жалбата срещу него е подадена на 11.05.2022 г., чрез
Министерството на регионалното развитие и благоустройство, видно от входящия
номер на същата и представеното извлечение от деловодната система на ответника,
отразяващо издаването и връчването на акта /л. 28 от делото/.
В хода на съдебното производство от
ответника са представени доказателствата, съдържащи се в административната
преписка, изпратени с писмо вх. № 2474/ 23.05.2022 г. от деловодството на съда,
както и допълнително представените от жалбоподателя с писмо вх. № 2899/ 02.06.2022
година.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
Предмет на
обжалване е Решение № РД-02-14-472/ 29.04.2022 г. на директора на Дирекция „УТС“ при МРРБ и ръководител на Националния
орган.
Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/, решението на
ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано
по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и
бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ,
се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен
контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Елена е подадена
срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я
разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и
законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по
проект, съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на
получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК и съобразно изложеното е допустима за разглеждане в настоящото
производство.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Програмата „ИНТЕРРЕГ“ е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския
фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. По силата на § 5, т. 4 от ДР към ЗУСЕСИФ /в относимата редакция - ДВ, бр. 43 от 2016 г./ и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване
на нередности…, правилата на тези два нормативни акта се прилагат и за
финансовата подкрепа по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори.
Със Закон за
ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния – България“ (Меморандума) Народното събрание ратифицира
Меморандума за изпълнение. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ,
ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е
отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата. Оспореният акт е издаден
от ръководителя на Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган
(НО)“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите
членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила
за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от същия
раздел на меморандума са въведени правомощия на Националния орган по
осигуряване съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и такива по предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. С Решение № 156 на Министерски съвет
от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната
Програма за трансгранично сътрудничество с Румъния е определена Главна дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество ” на МРРБ. В същия смисъл е и
разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 57 от 26.06.2020 г.), съгласно която дирекция „УТС“ изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Член 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на ръководителите по чл. 2, ал. 2 от
с.з., какъвто е и министъра на регионалното развитие и благоустройството, да
делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. По делото е приложена Заповед № РД-02-14-369/ 05.04.2022 г.
/л. 94/ на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д.Г.
– директор на дирекция „УТС“, е оправомощена да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ /т. 1, б. „б“ и т. 3 от
заповедта/. В обжалваното решение е отразено, че е издадено като електронен
документ, подписан с електронен подпис. Представянето на електронните документи
на хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл.
184, ал. 1 от ГПК. Същото е представено и във вид на електронен документ, а от
справката впубличния регистър на електронните подписи
на доставчика на удостоверителни услуги се установява, че Д.Г. Г.е имала
валиден квалифициран електронен подпис за периода, в който е издадено
оспореното решение. Самият електронен подпис в този документ не е оспорен от
жалбоподателя. Съобразно това настоящият състав приема, че Решение № РД-02-14-472/
29.04.2022 г. на директора на Дирекция „УТС“ при МРРБ и ръководител на
Националния орган е подписано от лицето, което е посочено в него, с
квалифициран електронен подпис и представлява валиден електронен документ.
Решението за налагане на финансова корекция е издадено от орган със съответната
материална компетентност, при упражняване на правомощия въз основа на допусната
от закона делегация.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/, писмена форма и съдържа установените в посочената норма реквизити, вкл. фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени коментираните по-горе обстоятелства по изменение на сключения договор за обществена поръчка от 17.01.2019 г. в частта относно условията за плащане, възприето като съществено нарушение при изпълнението на този договор. С решението си, РНО на практика приключва сигнал за нередност с налагане на финансова корекция на общината. Нарушението е квалифицирано от ръководителя на НО по реда на Наредбата за посочване на нередности…, като такова по т. 23, б. „а“ от същата наредба /раздел II, т. 3. от решението - „Класификация на нередността“/. В оспорения акт /раздел II, т. 4 „Определяне на размера на финансовата корекция“/ са посочени и мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, като са обсъдените направените от общината възражения. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Неоснователни
са оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството е
започнало във връзка с подадено уведомление за съмнение за нередност от
02.03.2022 г., като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
на бенефициера е предоставена възможност да направи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока, посочен в уведомителното писмо от 24.03.2022
година. Такова възражение е подадено от Община Елена с изх. № РД.02.03-28-(1)/
07.04.2022 г. и обратно на твърдяното в жалбата, същото е обсъдено в решението
на РНО, с излагане на коментираните по-горе мотиви, вкл. относно възможността
за настъпване на вреди в бюджета на ЕС, невъзможността за определяне на тяхното
конкретно финансово изражение и приложимия метод за определяне на ФК. Решението
за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, съобразно датата на подаденото възражение. Не се установяват
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Както посочи, съгласно § 5, т. 4 от
ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори, каквато е ИНТЕРРЕГ. Доколкото в Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ липсва дефиниция за
нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от
Комисията на Европейския съюз, същият препраща към Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета, следва да се приеме, че за целите на
програмата ИНТЕРРЕГ понятието нередност ще има съдържание идентично с това по
чл. 2, § 36 от посочения регламент, което в голяма степен се препокрива с дефиницията
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /редакция от 09.06.2020 година/. Дефиницията
на „финансова корекция“, дадена в § 2, раздел 2.3. Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението, т.
А. 1. от Меморандума е идентична с тази по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /редакция
от 09.06.2020 година/. Съобразно горното, приложими при определяне на финансови
корекции в случаи от вида на настоящия, са разпоредбите на ЗУСЕСИФ, в относимата редакция,
доколкото не се установява предвидено в общностното
право или в Меморандума, отклонение от цитираните по-горе правила.
Основанията за определяне на финансова
корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В обжалваното
решение като такова е посочено основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в
относимата редакция – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. На практика между
страните по делото не съществува спор относно установените и описани по-горе в
настоящото решение факти във връзка с изменението на условията за извършване на
плащанията по сключения между Община Елена и „Ди Ем Ай дивелопмент“
ЕООД, Договор за възлагане на обществена поръчка № РД.02.11-8/ 17.01.2019
година. Спорът се свежда основно до тяхната правна интерпретация и могат ли
тези факти да бъдат подведени под дефиницията за нередност по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ. От посочената дефиниция се извеждат следните елементи, определящи
дадено действие или бездействие на бенефициера като
„нередност“: 1. То да води до нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, а предвид спецификата на конкретните
правоотношения и дефиницията на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – и
по-общо на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане; 2. Това нарушение има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като обуслови неоправдан разход на средствата
от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /относимата
редакция/, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите
процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към
чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности...
В конкретния случай от Националния орган
се претендира незаконосъобразно изменение от страна на Община Елена на първоначалния
договор за обществена поръчка № РД.02.11-8/ 17.01.2019 г., извършено с
Допълнително споразумение № РД.02.11-8(1)/ 17.06.2019 г., касаещо
начина/условията на плащане на извършените дейности по договора към
изпълнителя, като по този начин са променени първоначално обявените условия на
поръчката в нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, при това изменението е от
категорията на съществените по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Посочено е, че
с извършеното изменение на начинът на плащане по сключения договор,
предвиждайки авансово и окончателно плащане за всяка извършена дейност от
изпълнителя (в първоначалната редакция чл. 8 от договора предвижда авансово и
окончателно плащане от стойността по договора), бенефициерът
е въвел нови условия във връзка с изпълнение на поръчката, като по този начин е
ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Ограничил е равното третиране на участниците, което е
довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на
процедурата. В решението е отбелязано, че по договор не са предвидени междинни
плащания, но реално с въпросното изменение на чл. 8 , ал. 1 и ал. 3 от договора
се предвиждат именно такива, с което бенефициера е
допуснал неяснота и противоречие в условията за плащане. Съобразно това,
естеството на нередността и дадената й правна квалификация, основните спорни
въпроси по делото са дали е налице изменение на договора за обществена поръчка,
на второ място - съществено ли е то и на трето - има ли обективни причини за
това изменение. Ответникът претендира, че нередността се състои в изменение на
условията за плащане на цената по договора за обществена поръчка, доколкото
същите са съществено различни от първоначално определените такива с договора.
Жалбоподателят не отрича последния факт, но възразява, че въпросното изменение
на договора не е съществено, както и че същото е извършено с оглед спазване на
ЗДДС относно отчетността. Съдът намира тези възражения за неоснователни.
От доказателствата по делото се установява, че в обявлението и документацията за участие в процесната
обществена поръчка е посочена обща прогнозна стойност на дейностите, които
следва да бъдат извършени по Обособена позиция № 2 – „Организиране на два пленера
по живопис в град Елена“, а именно 45 310,06 лв.
без ДДС /или 54 372,07лв с ДДС/,
като критерий за възлагане на поръчката е „икономически най-изгодната оферта“,
което по арг. от чл. 70, ал. 2 , т. 1 от ЗОП „най-ниска
цена“. Утвърдената по процесната обществена поръчка
документация съдържа проект на договор, който ще бъде сключен с избрания за
изпълнител участник. В чл. 8 от същия са предвидени условията за плащане на
цената от възложителя на спечелилия участник, а в чл. 9 от договора е посочена
документацията, която изпълнителят следва да представи и въз основа на която ще
бъде извършено плащането. Според чл. 8, ал. 1 от проектодоговора възложителят
дължи на изпълнителя авансово плащане в размер на 20 % от стойността на
договора
след представяне на фактура, в срок до 10 работни дни след писмено уведомяване,
отправено от възложителя до изпълнителя за стартиране на услугите
и представяне на оригинална фактура от изпълнителя, и съгласно чл. 8, ал. 3 от проекто – договора
окончателно плащане в размер на 80 % от стойността на договора, съгласно
ценовото предложение на изпълнителя, платимо до десет дни след подписване на приемо – предавателен протокол за изпълнение на дейностите
съгласно техническа спецификация и след представяне на фактура – оригинал,
издадена от изпълнителя /чл. 8, ал. 3/. Според текста на чл. 8, ал. 2 от
проекта на договор, междинни плащания не се предвиждат. Съгласно чл. 9 от същия
проектодоговор, всяко плащане се извършва след представяне на приемо-предавателен протокол между възложителя и
изпълнителя за приемане на услугите и
„фактура за дължимата сума/част от цената на съответната дейност, издадена от
изпълнителя и представена на възложителя…“. Разпоредбата на чл. 33 от проекта
на договор допуска изменения в договора чрез допълнителни споразумения в
писмена форма между двете страни в съответствие с изискванията и ограниченията
на ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че в Раздел VII от обявлението за
обществена поръчка /л. 81 - л. 83/ са очертани по-подробно условията за
изменение на договора за изпълнение на поръчката, като буквално са
възпроизведени текстовете на чл. 116, т. 1 - т. 7 от ЗОП /в редакцията,
действала преди изменението, обн. ДВ, бр. 86 от 2018
г., в сила от 1.03.2019 година/.
Въз основа на обявената процедура на
17.01.2019 г. между Община Елена и „Ди Ем Ай дивелопмънт“
ЕООД е сключен договор за обществена поръчка за услуга № РД.02.11-8 от същата дата по обособена
позиция № 2 на стойност 20 700 лв. без ДДС /24 840 лв. с ДДС/, в
който са възпроизведени дословно текстовете на разпоредбите на чл. 8, чл. 9 и
чл. 33 от приложения към документацията за обществена поръчка проектодоговор.
Не е спорно, а и се установява от доказателствата по делото, че с Допълнително споразумение № РД.02.11-8(1)/
17.06.2019 г. към договора от 17.01.2019 г., страните са изменили чл. 8, ал. 1
и ал. 3 от първоначалния договор, която след изменението предвижда „авансово
плащане в размер на 20 % от стойността на заявената за изпълнение
дейност и окончателно плащане от 80 % от конкретната изпълнена дейност,
съгласно ценовото предложение на изпълнителя...“. Нормата
на чл. 8, ал. 2 от договора остава непроменена – не се предвиждат междинни
плащания. Като основания за сключване на споразумението са посочени законосъобразното
и целесъобразно организиране на плащанията, чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл.
33 от първоначалния договор.
Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена
поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно
чл. 116, ал. 1 от ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го
изменят само в посочените в тази разпоредба хипотези. Законодателят не е
регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на
договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния
договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие,
трябва да бъде сключено в писмена форма. За да е налице изменение на
договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано
в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор.
Такова съгласие в случая е постигнато със сключеното между Община
Елена и „Ди Ем Ай дивелопмънт“ ЕООД допълнително
споразумение от 17.06.2019 година. С последното са променени условията на
плащане на цената по основния договор – вместо авансово и окончателно плащане
от стойността на услугата на целия договор за обществена поръчка са предвидени
такива от стойността на всяка извършена от изпълнителя дейност. Следователно налице е изменение на договор
за обществена поръчка с изпълнител, което засяга елемент, посочен в
документацията за участие.
Член 116, ал. 1 , т. 1 – т. 7 от ЗОП, в
приложимата му редакция, допуска договорите за обществени поръчки и рамковите
споразумения да бъдат изменяни при положение, че: т. 7 /предишна т. 5 – ДВ, бр.
86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г./ се налагат изменения, които не са
съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП, в редакцията му, приложима към
момента на сключване на допълнителното споразумение, изменение на договор за
обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са
изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета
или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4.
изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. Съответно,
в т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности…, като случай на незаконосъобразно изменение на сключения договор за
обществена поръчка, е посочена хипотезата на съществена промяна на елементите на
договора /цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията
на плащане, използваните материали/, която е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението се счита за съществено, когато са изпълнени едно
или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Доколкото се твърди, че
незаконосъобразното изменение на процесния договор е
станало чрез промяна на начина на плащане по него, извършено със сключеното
между страните допълнителното споразумение от 17.06.2019 г., то правилно
органът позовавал на чл. 116, ал. 1 , т. 1 – т. 7 от ЗОП в редакцията от
01.03.2019 г., като текстът на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, посочващ кои изменения са
от категорията на съществените такива остава непроменен. Към датата на
обявяване на обществената поръчка и сключване на договора от 17.01.2019 г.,
съгласно отразеното в документацията, като условия, при които същият може да
бъде изменен при положение, дословно е възпроизведен текстът на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП /Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./,
който е с аналогично съдържание на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП /в редакцията, в
сила от 01.03.2019 година/. Същите условия за изменение на сключения договор
със спечелилия участник са ясно формулирани и в обявлението за обществена
поръчка. С клаузата на чл. 33 от проекта на договор за обществена поръчка,
съответно на сключения договор с „Ди Ем Ай дивелопмънт“
ЕООД, се допуска изменение на договора, отново с препращане към относимите разпоредби на ЗОП.
От анализа на цитираните по-горе
разпоредби следва, че за да е налице нередност по т. 23 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, трябва да е установено
такова изменение на договора за обществена поръчка, което не е в съответствие с
чл. 116, ал. 1 от ЗОП, където са изброени изчерпателно хипотезите, в които
изменението е допустимо. Преценката дали изменението на вече сключен договор по
реда на ЗОП е съществено е съобразно нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, в т.ч.
относно отражението му върху възможностите за участие, респ.
представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците или
от гледна точка на значимостта на променения обхват и условията на възложената
обществена поръчка, и начинът, по който се отразява на икономическото
равновесие, с оглед ползите за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че
извършено изменение на договора за обществена поръчка с допълнителното споразумение
от 17.06.2019
г., в частта за условията на плащане на стойността на
първоначалния договор, е съществено такова и съставлява нарушение на цитираните
по-горе норми от ЗОП.
Видно от
събраните по делото доказателства, обявената от Община Елена обществена поръчка
по обособена позиция №
2 и предмета на първоначалния договор от 17.01.2019 г. е свързан с организиране
на два пленера по живопис в град Елена, т.е изпълнението не е еднократно, а е
свързано с две събития, които спечелилия участник ще трябва да организира
съгласно техническа спецификация. Условията за плащане на услугата са били
заложени в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената
поръчка, както и в проекта на договор, с който всяко едно заинтересовано лице е
можело да се запознае, да прецени дали е съгласно с вписаните в него разпоредби
относно правата и задълженията на страните и съответно да подаде оферта или не.
Регламентирано е, че първото плащане е авансово в размер на 20 % от стойността на договора след представяне на фактура и окончателно в
размер на останалите 80% от общата стойност на договора, която е 24 840
лв. с ДДС /чл. 8/. Със сключеното между страните допълнително споразумение
отново е предвидено авансово и окончателно плащане със запазено процентно съотношение,
но същото вече не е на база общата стойност на първоначалния договор, а
съобразно стойността на всяка приключена дейност. В мотивите си за направеното изменение възложителят се позовава на
необходимост от законосъобразно и целесъобразно организиране на плащанията, а
като правно основание е посочена разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и
чл. 33 от договора.
Съдът намира,
че с така извършената промяна на клаузата, уреждаща условията за плащане в
сключения първоначален договор, коренно се променят условията за плащане като
се засягат важни елементи от договора. За изпълнението на договора за
обществена поръчка всяка една от страните по него се задължава да даде
определена имуществена облага, като стойността/цената по договора, която следва
да бъде платена във връзка с доставката на стоки, услуги и т.н. /чл. 1 от ЗОП/,
е съществен негов елемент и безспорно определя този вид договор като възмезден
такъв. С процесното изменение на договор, на практика
възложителят дължи авансово плащане преди организиране на първото събитие и
окончателно плащане след приключване на събитието, съответно авансово плащане
преди организиране на втория пленер по живопис и окончателно плащане след
приключване на второто събитие. Условията, при които ще бъде извършено това плащане,
са от съществено значение за изпълнителя, тъй като в първоначалната редакция на
чл. 8, изпълнителят по договора при организиране на събитията в резултата на
ангажиране на човешки ресурс, наем на зала, консумативи и др. подобни,
безспорно ще се лиши от средства за дълъг период от време – до окончателното
приключване и на двата пленера, докато след промяната на чл. 8 от договора ще
има пълна възвращаемост на средствата, разходвани за първото събитие, които
организаторът ще има възможност да вложи във второто събитие, без да е
необходимо да изразходва свои собствени средства. В тази връзка, обявените от
общината с документацията за участие в обществената поръчка условия за плащане,
формират потенциален кръг заинтересовани от участие лица, които имат достатъчно
налични средства да организират изцяло двата пленера по живопис, но не и тези,
които не разполагат с такива, а примерно с половината от тях. Условието за
плащане на процент от стойността на договора, а не от стойността на съответната
извършена дейност /за всяко едно събитие – пленер по живопис/, реално действа
разубеждаващо на потенциалните оференти и ограничава
възможността за участие на лица, които биха извършили процесните
пленери по живопис в град Елена. Условията за плащане по договора са били
инкорпорирани в съдържащия се в документацията проект на договор и с оглед това
се е формирал потенциален кръг от заинтересовани лица, които биха били повече
на брой при положение, че възложителят беше посочил плащане изцяло на
уговорената цена след всяко едно от събитията, а не както е визираното в
документацията за обществената поръчка – едва след приключване и на двете
културни събития - пленера по живопис. Следователно, възможността за авансово и
окончателно плащане от стойността на всяка една извършена дейност, ако беше
предвидено в документацията и е било известно на участниците, би могло да
доведе до промяна в броя на заинтересованите откъм участие в процедурата
стопански субекти или да доведе до по-различно класиране при оценяването. С направеното изменение значимо се променят условията на плащане по
договора и същото следва да се окачестви
като съществено, тъй като с него се променя съществен елемент по възлагането и
изпълнението, за чието възможно проявление участниците не са били надлежно и
предварително уведомени. Съобразно това правилно това изменение е определено като нередност по т. 23 буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Следователно, налице е хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 7 от ЗОП.
Налице е обаче и изменение, което променя
икономическия баланс и води до ползи за изпълнителя, което не е предвидено в
документацията за участие и проекта на договор, съответно не са били известни
на потенциално заинтерисованите от участие в
поръчката лица. На практика след сключване на допълнителното споразумение
изпълнителят получава цената поетапно за предоставената от него услуга, след
приключване на всяка една от двете дейности по договора, а не окончателно в
размер на 80 % от общата стойност на договора, платима едва след края и на двата
пленера. По този начин несъмнено спечелилият обществената поръчка получава
полза, която няма как да е била известна на останалите кандидати, предвид
етапа, на който е извършено изменението. По силата на допълнителното
споразумение изпълнителят е съществено облагодетелстван по отношение на начина
на плащане, което ще получи от общината-възложител, за организиране и
извършване на услугите, предмет на договора за обществена поръчка. Не може да се приеме, че се касае рутинна
промяна на условията за плащане, което е щяло да бъде валидно за всеки участник
/евентуален изпълнител/, защото в документацията за обществената поръчка
възложителят не е предвидил възможности за промяна в начина плащане по
договора. Ето защо, съдът намира, че за извършеното с допълнителното споразумение
от 17.06.2019 г., изменение на чл. 8, ал. 1 и ал. 3 от първоначалния
договор за възлагане на обществена поръчка от 17.01.2019 г., не са били налице предпоставките в
закона за извършването му и реално с него страните са предоговорили съществени
условия по възлагането на обществената поръчка. В този смисъл е и разбирането,
изразено в т. 34, т. 35, т. 36, т. 37 по Преюдициалните
въпроси в Решение на
Съда (трети състав) от 19 юни 2008 година по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur GmbH срещу Republik Цsterreich (Bund) и др.), според
които: С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране
на оферентите, измененията в клаузите на обществена
поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново
възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива
92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на
първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на
страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка
/т. 34/; Изменението на обществена поръчка в рамките на периода й на действие
може да бъде прието за съществено, когато с него се въвеждат условия, които ако
са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят
допускането на оференти, различни от първоначално
допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално
приетата /т. 35/; Аналогично, изменение на първоначалната обществена поръчка
може да бъде прието за съществено, когато значително разширява обхвата на
обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени /т. 36/;
Изменението може също да бъде прието за съществено, ако променя икономическото
равновесие на договора в полза на определения за изпълнител на обществената
поръчка участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната
обществена поръчка /т. 37/.
Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за
спазване на разпоредбите на ЗДДС като причина, наложила промяна в условията за
плащане по договора. От документацията по делото се установява, че предмет на
обществената поръчка е организирането на две събития – пленери по живопис в
града, които са били организирани през различни данъчни периоди. Съдът намира,
че на жалбоподателя е било известно, че подобни събития в малък град е напълно
безпредметно да се организират в един и същи месец от годината, дори и в една
календарна година. След като е бил наясно, че в случая услугите са две на брой,
съответно е считал че стойността им следва да бъде поотделно фактурирана, е
следвало да предвиди това обстоятелство още в първоначално заложените параметри
за плащане. Този извод може да бъде направен и от чл. 5 от договора, според
който „…изпълнението на дейностите ще става поетапно, след заявяване от страна
на възложителя чрез възлагателно писмо за извършване
на конкретна услуга …“. За потенциалните участници в обществената поръчка не
съществува задължение, а дори и възможност да предоговарят
клаузите в публикувания към документацията договор и да възразяват, че клаузите
не съответстват на данъчното законодателство, за да се приеме, че са били
наясно с евентуална бъдеща промяна на чл. 8 от договора. Именно жалбоподателят
е отговорен за това, че не е съобразил в първоначалния договор, че стойността
на услугите е обща, но на практика са две отделни културни събития, които ще
бъдат организирани през различен период от време, поради което жалбоподателят
няма основание да се позовава на своя пропуск като мотив за сключване на
допълнителното споразумение, а още по-малко такъв пропуск може да служи за
основание договорът да се изменя в полза на изпълнителя. Цитираната в жалбата
разпоредба на чл. 9 от договора установява необходимите документи във връзка с
отчитане на изпълнението на услугите по договора и въз основа, на които се
извършва плащане. Вярно е, че в чл. 9, ал. 1, т. 2 от договора е посочено, че
плащане се извършва след представяне на фактура за дължимата сума/част от
цената за съответната дейност и то в срок от 30 дни след получаването й /ал.
2/, но сама по себе си тази разпоредба е в пълно противоречие с уговорения
начин и срок на плащане по чл. 8 от договора и по-скоро създава неяснота, отколкото
да конкретизира условията за плащане. Възложителят е следвало да провери
проектната документация за непълноти, несъответствия и т.н., преди да пристъпи
към провеждане на обществената поръчка, и при необходимост да извърши корекции
към него момент, а не след възлагането на изпълнението.
Анализът на установената и цитирана
фактическа обстановка, подкрепя извода на административния орган за наличие на
елементите от фактическия състав на цитираната по-горе дефиниция на понятието
„нередност“. В случая са налице действия на икономически оператор – Община
Елена, които нарушават правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта
от ЗУСЕСИФ /чл. 49, ал. 2, т. 1 от закона/, и биха могли да имат за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, чрез отчитане на неоправдани
разходи. Налице е нарушението, установено от ръководителя на УО -
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно
начинът на плащане по същия.
Правилно нарушението е квалифицирано
като нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка“ от Раздел ІІІ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности…, тъй като е налице съществено изменение на елемент от
договора, посочен в него, а именно на начинът на плащане по договора. Изпълнена
е хипотезата на б. „а“ от т. 23 - съществена промяна на елементите на договора
е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения, като това изменение е съществено, защото
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата.
За посочената нередност е предвиден
процентен показател от 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната
стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите
му. С обжалваното решение правилно в съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал.
2 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности…, е определена основата на финансовата корекция - сумата на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ и от националния бюджет за които са констатирани
нарушенията, при изваждане собствения принос на бенефициера
от 2%. Корекцията е нормативно определена като процент от стойността на
договора и за нея са без значение размера на верифицираните разходи. Поначало,
верификацията и финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на
законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ, като по никакъв начин не се
преклудира възможността органът да се произнесе чрез
актове, използвайки и двата способа. Определянето на допустимите разходи и
налагането на финансови корекции представляват различни процедури, които
предполагат издаване на различни актове, при спазване на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и всеки
един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване.
Неоснователни са и възраженията на
жалбоподателя за липсата на финансов ефект от нарушението. В случая при
изложените по-горе съображения, такъв следва да се счита за наличен, но
конкретното му изражение не може да бъде установено, тъй като не би могло да се
установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако
нарушението не беше допуснато, какви договори биха се сключили и как щяха да се
изпълнят. По тази причина финансовата корекция правилно е определена от РНО по
пропорционалния метод. В тази връзка трябва да се отчита, че нередност има и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение - чл. 2 (36)
от Регламент № 1303/2013. Когато финансовото изражение на нередността не
може да бъде точно определено, допустимо е прилагането на пропорционалния метод
за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности... Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143, § 2, вр. с чл. 144, § 1 от Регламент № 1303/2013, Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. За нередността по т. 23,
е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 25 на сто, каквато е
и определената от националния орган.
Стойността на договора за обществената
поръчка е 24 840,00 лв. с ДДС, като допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ /без собствения принос/ възлизат на 24 342,96 лв. с ДДС, съответно
размерът на финансовата корекция като процент от тези разходи, е 6 085,74 лева.
Оспореното
решение е издадено в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се
цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на
финансова корекция се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати
интереси на бенефициера, които да не оправдават
посочената целта. В този смисъл оспореното решение не е в противоречие с целта
на закона.
По
изложените мотиви съдът намира за законосъобразно Решение № РД – 02 – 14 - 472 от 29.04.2022 г., издадено от директора на
Дирекция „УТС“ в МРРБ, в качеството му на ръководител на НО по Програмата
за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Подадената срещу него жалба от Община Елена е неоснователна и
като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора не следва да се присъждат разноски в полза на жалбоподателя. Съобразно своевременно заявеното искане и разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, основателна е претенцията на ответника за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, които следва да се определят в размер на 100,00 лв. - минимумът по чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащане на правната помощ, доколкото пълномощникът на ръководителя на НО не се е явявал в съдебни заседания, а е представял само писмени искания и становища.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отхвърля
жалбата
на Община Елена с ЕИК *********,
административен адрес в гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ № 24, срещу Решение № РД-02-14-472 от
29.04.2022 г., издадено от директора на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ, в качеството му
на ръководител на Националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част
„Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“.
Осъжда Община Елена с ЕИК *********, административен
адрес в гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“
№ 24, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19,
разноски по делото в размер на 100,00 /сто/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :