В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Ирина Кюртева | |
Обжалвано е НП № .../29.06.2009 г. на Д. на Агенция за държавна финансова инспекция - С. Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от горепосоченото наказателно постановление, поради което го обжалва с молба за отмяна, като неправилно и незаконосъобразно издадено. Твърди, че същото е издадено въз основа на акт за установяване на административно нарушение № ..., съставен на 09.04.2009 г. от Г. Н. Г. – главен Ф. И., като в него е посочено, че с деянието е нарушен чл. 28, ал. 2 Закона за обществените поръчки. Наказващият орган е приел, че нарушението е извършено за първи път, поради което и на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, му е наложена „глоба” в размер на 200.00 лв. Твърди още, че наказващият орган е следвало да приеме, че от субективна страна не е извършил вмененото му нарушение. Освен това е следвало преди да издаде наказателното постановление, да извърши проверка на акта, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Без да се запознае с документацията от проведената процедура в тяхната цялост, наказващият орган е приел за верни вписаните твърдения в акта и е издал едно необосновано и незаконосъобразно наказателно постановление. За да достигне до този извод, предмет на разглеждане от наказващия орган са били посочените в наказателното постановление писмени доказателства, които са недостатъчни да формират правилен, обоснован и законосъобразен административен акт. Без да е напълно изяснена фактическа обстановка е дадена правна квалификация на административно деяние и правно основание за налагане на административна санкция. Актът за установяване на административното нарушение и наказателно постановление е следвало изцяло да бъдат съобразени с чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Счита, че наказващия орган ако е бил дал отговор на горе поставените въпроси, би достигнал до единствено правилния и законосъобразен извод, че следва на основание чл. 28, буква „а” ЗАНН, да прекрати с резолюция производството по образуваната административно-наказателна преписка. Моли съда да постанови решение, с което изцяло да се отмени обжалваното от него наказателно постановление, като неоснователно и незаконосъобразно. В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощника адв. Д. Възиваемият, Ч. гл. юриск. Д.-К., оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. Сочи, че нарушението е констатирано, въз основа на официални документи и по безспорен начин е видно от приложените към делото документи, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертата, не съдържа точни указания за определяне на показателите от техническата оценка и показателите от финансовата оценка, като не е определено, как точно в диапазона от 1 до 10 е следвало да бъдат оценени офертите на отделните кандидати. Твърди, че лицето изготвило документацията няма качеството на възложител и не може да носи административно-наказателна отговорност. От него могат да търсят дисциплинарна, но не и административно-наказателна отговорност. В конкретния случай, възложител е жалбоподателя, който съгласно чл. 28, ал.2 ЗОП е длъжен задължително да посочи методиката по ал. 1, т. 7 от разпоредбата на тази методика. Районна прокуратура Г. З. уведомена не изпраща представител. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Въз основа на Заповед № ФК-10-239/26.02.2009г. на Д. на А., е извършена финансова инспекция на Община З.. П. проверката, извършена на 09.04.2009 г., от св. Г. Н. Г. – главен Ф. И. в Четвърти отдел „Южен централен район за планиране – области П., К., Х., П., С. и С. З.” на Агенцията за държавна финансова инспекция – С. и в присъствието на св. В. Д. Й. и З. Х. Ц. от Г. З. обл. С. е съставен Акт № ..../09.04.2009 г. на М. А. Ч., затова че в качеството му на кмет на Община З. и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП на 06.08.2007 г., с Решение № ../06.08.2007 г., на основание чл. 16, ал. 8 ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, Ч. „открита процедура” по реда на ЗОП, с предмет: „СМР на обект: Път Г. З.-Заставата /връх К./ от км.0+000 до км.3+712.10 – окончателен етап” и е утвърдил обявлението и документация за участие с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне комплексната оценка на офертата. В одобреното с решението обявление за обществена поръчка, Раздел ІV, т.2.1. е определен критерий за оценка на офертите: „икономически най-изгодна оферта П. показатели, посочени в документацията”. В утвърдената документация с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите не се съдържат точни указания за определяне на оценката на показателите от техническата оценка на офертите и по показателите от финансовата оценка – „гаранционен срок”. За оценка на показателите е определен диапазон от 1 точка до 10 точки, без да е обяснено, как точно да бъде определен броя на точките по съответния показател. Създадена е предпоставка за проява на субективен подход на членовете на комисията П. оценяване на офертите на кандидатите. На практика тази предпоставка за субективно оценяване е реализирана, тъй като от протокола на комисията не е видно, как и по какъв начин е извършено оценяването и съответно класирането на офертите по показателите. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, за нарушение на чл. 28 ал. 2 ЗОП на жалбоподателя е наложена “глоба” в размер на 200.00 лв. Наказателното постановление е получено от жалбоподателя на 02.07.2009 г., което е видно от приложената обратна разписка (л.4) и е обжалвано в законно установения срок, видно от клеймото на писмото, с което е изпратена жалбата /л.3/. От приложената преписка за извършената процедура, се установява, че същата е открита с Решение № ../06.08.2007 г. на кмета на Община З. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР на обект: Път Г. З.-Заставата /връх К./ от км.0+000 до км.3+712.10 – окончателен етап”. Класирането е обявено и изпълнителят е определен с Решение № 425/03.10.2007 г. на ВРИД Кмет на Община З. като е сключен Договор № ../16.10.2007 г. В част от материалите се съдържат “показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата”. Посочено е, че класирането на офертите по процедурата, ще се извършва по комплексна оценка, изчислена на база, техническата и финансовата им оценка, като се търси икономически най-изгодна оценка. Съществува непълнота в методиката, тъй като за отделните показатели е посочена оценка в точки от 1 до 10, като няма ясно изразени критерии, по какъв начин ще се извършва оценяването, за да получи офертата на съответния кандидат, съответния брой точки. Пред съда свидетелите Г. Г., В. Й. и З. Ц. потвърдиха констатациите в акта. Свидетелят Г. поясни, че извършил проверката след Одит от Сметната палата, които преди това констатирали същите нарушения и изпратили сигнал до Финансовата инспекция и на база този сигнал извършили проверка по констатираното от тях и изнесено в сигнала, след което установили нарушението и нарушителя. Свидетелят поясни, че актът е съставен за това, че в протокола не е посочено, точно по каква методика е ставало оценяването и класирането на офертите на кандидатите. В съдебно заседание бе разпитан и свид. В. Ю., работещ през 2007 г. като директор на „Дирекция административно-правно и информационно обслужване, обществени поръчки и общинска собственост” към Община З.. Поясни, че след изготвяне на самата документация по процедурата, кметът впоследствие я одобрява. В тръжната документация били зададени показателите. Посочена е формулата, но формулата не дава възможност за субективизъм, това е математическо средство да се избере икономически най-изгодната оферта. Свидетелят обясни, че в обявленията са посочени документите, които се изискват от участниците за доказване на финансовата и техническа възможност, конкретни документи с конкретни данни, които трябва да се съдържат и на базата на тези документи се сравняват офертите. Най-доброто предложение получава максимален брой. ПРАВНИ ИЗВОДИ: П. така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в законно установения срок. Няма спор, че жалбоподателят М. А. Ч. към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с Решение № .../06.08.2007 г. е бил кмет на Община З. и като ръководител на възложителя, по смисъла на чл. 7, ал.1-4 ЗОП, е субект към административно-наказателна отговорност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че АУАН е съставен, след изтичането на срока, регламентиран в чл. 34, ал.1 ЗАНН. Съгласно специалната разпоредба на чл. 127, ал. 1 ЗОП, пиложима в настоящия случай, актовете за установяване на нарушение, се съставят от длъжностни лица от А., в срок от шест месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от три години от извършването му. Нормативно регламентирания начален момент от който започва да тече срокът, за съставяне на АУАН (чл. 34, ал.2 ЗАНН), е момента от откриване на нарушението и нарушителя. Нарушението се счита за открито тогава, когато има необходимите и достатъчни данни за неговото извършване и за самоличността на нарушителя, т.е. на факти и обстоятелства, сочещи наличието на поведение (действие или бездействие) на конкретно лице, което от обективна страна, сочи на допуснато административно нарушение. Реалното установяване на нарушение на финансовата дейност и извършителят е направено едва П. извършването на разпоредената финансова инспекция. Дори да се приеме, че началната дата от установяване на нарушението не е датата на приключване на проверката, а като такава да се приеме момента, в който в А. е постъпил одитния доклад с констатираните нарушения и е издадена Заповед за извършената финансова инспекция, то и в този случай е спазен шестмесечния преклузивен срок за съставяне на АУАН от длъжностните лица в А.. За да е налице нарушение, като основание за налагане на административно наказание по чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗДФИ, е необходимо, да бъде установено допуснато нарушение на действащ нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската или отчетната дейност. Няма спор, че Сметната палата е извършила Одит, П. който са установени нарушения по ЗОП, поради което е уведомен Д. на А. за предприемане на съответните действия. Със Заповед № ФК-10-239/26.02.2009 г. на Д. на А. е разпоредено извършването на финансова инспекция на основание чл. 5, т. 2 ЗДФИ – за проверка на проведена процедура за възлагане и изпълнение на обществена поръчка, която се извършва въз основа на информация от Сметната палата. Правомощието за издаване на АУАН е на длъжностните лица от А. – чл. 35 ЗДФИ. В настоящия случай едните контролни органи са длъжностните лица, извършващи Одит на съответното учреждение и действащи, съгласно дадените им в чл. 5 ЗСП правомощия, а другите контролни органи са служителите на А., действащи съгласно предоставените им правомощия по ЗДФИ. П. извършената финансова инспекция от органите на въззиваемия е констатирано нарушението – предмет на обжалваното наказателно постановление и нарушителят. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП, разпорежда, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да съдържа методика с точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. От представената преписка, съдържаща конкурсната документация е видно, че жалбоподателят в качеството си на кмет е издал решението, с което се открива процедурата и с което се определят документите за участие в конкурса. Безспорно се касае до пропуск, тъй като не са дадени точни указания за оценка на показателите в точки, в диапазона от 1 до 10 точки, като на практика е създадена предпоставка за субективно оценяване. Видно от протокола за класиране на офертите, в конкурса е участвала една фирма, която е определена за изпълнител. Разпоредбата на чл. 28, ал.2 ЗОП има за цел, да се гарантира спазването на принципа на равнопоставеност П. възлагането на поръчките, Ч. гарантиране необходимата прозрачност, която да осигури на всички оференти достатъчно информация за критериите и правилата, които ще се прилагат П. определяне на икономически най-изгодната оферта. Ето защо, задължение на възлагащия орган е да посочи критериите за възлагането на поръчката, както и относителната тежест, която се придава на всеки един от тези критерии, така че оферентите да разполагат с достатъчно време, да се запознаят с тях П. подготовката на офертите си. Доколкото в проведения конкурс е участвала една единствена фирма, съдът намира, че случаят следва да се приеме като маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Съгласно Тълкувателно Решение № 1/12.12.2007г., н.д. № 1/2007г. на ВКС, когато съдът констатира, че са налице предпоставки на чл. 28 ЗАНН, но наказващия орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. Нормата на чл. 28 ЗАНН дава възможност за преценка на наказващия орган, да наложи или не наказание, след като се съобрази с конкретната фактичÕска обстановка. Отчитайки обстоятелството, че кандидатът в конкурса е бил един, то строго формално не е нарушен принципа на равнопоставеност П. възлагането на поръчката. За целите на настоящото производство, най-ефективно и справедливо би било приложението на чл. 28 ЗАНН, като случая се приеме за маловажен, а обжалваното наказателно постановление бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно постановено. Водим от гореизложеното, съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ НП № .../29.06.2009 г., издадено от Г. Т. Д. – ДИРЕКТОР НА АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ Г. С. У. .... № .. срещу М. А. Ч., ЕГН *, от с. С. общ. З. обл. С., с което на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗДФИ, за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, му е наложена “ГЛОБА” в размер на 200.00 (двеста) лв., като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Г. Смолян, в 14 дневен срок от съобщаването му. С Ъ Д И Я: /п/ |