Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на двадесет и девети юни през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря ВИРЖИНИЯ МИЛАНОВА, разгледа докладваното от съдия ТАНЯ ДИМИТРОВА административно дело № 281/2021 г. на АдмС - Варна и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на К.М.Д., ЕГН ********** и М.А.К., ЕГН **********,***, срещу Заповед № 7 от 06.01.2021 г. на Кмета на Район „Приморски“ – Община Варна, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено на оспорващите премахване на строеж: „Стоманобетонов басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, след одобряване на план за безопасност и здраве.
С жалбата се настоява, че оспорваната заповед е издадена от некомпетентен орган и в нарушение на материалния закон (доколкото не се изисква одобряване на инвестиционен проект за процесното строителство), а и басейнът е премахнат и не съществува към датата на издаване на заповедта. Искането е да се отмени административният акт, като се претендира присъждане на разноски.
С писмени бележки от адв. И.О. - процесуален представител на оспорващите, и в хода по същество се поддържат изложените в жалбата доводи за незаконосъобразност на оспорваната заповед. Изтъква се и че от заключенията на вещите лица и от заявеното от тях пред съда се установява, че в процесния ПИ няма годен за ползване басейн, а на мястото, където е бил басейна е налице земна маса, с предназначение на тази площ за озеленяване – „цветарник“, а и не са налице каквито и да било захранващи проводи, свързани с използването на строеж „басейн“, видими са следите от замонолитяване на отворите, където са били тръбите и целостта на настилката е възстановена. Настоява се, че съществуващите бордюри с височина от 1 см до 8 см спрямо изпълнените настилки имат ограждаща роля за земната почва, предназначена за озеленяване, като се отправя искане съдът да кредитира заключението на вещото лице инж. Г. в частта на отговора на въпрос 1, което се подкрепя и от заявеното от вещото лице инж. П. при изслушването й в съдебно заседание, че „е възможно процесните бордюри да оформят зелено пространство“. Поддържа се, че при отсъствие на категорични доказателства, че коментираните бордюри са част от бетоновите стени на басейна, не би могло да се приеме с категоричност, че същите представляват именно част от него, която да е останала непремахната на нивото на настилката (каквито предположения са изразили и двете вещи лица). Сочи се, че въпросните бордюри са с височина, пренебрежимо малка над нивото на терена (обяснения на вещото лице инж. Г. в съдебно заседание). В подкрепа на довода, че басейнът е премахнат оспорващите се позовават и на показанията на свидетеля И.К.И. Предвид дефинициите на понятието „премахване на незаконен строеж“, дадени в Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК и в Наредбата на ОбС Варна за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна, приета с Решение № 1594-6/2012 г., оспорващите настояват, че процесният строеж „басейн“ е премахнат преди издаване на оспорваната заповед от 06.01.2021 г. Според оспорващите е налице и нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 35 АПК, тъй като административният орган не е положил нужните усилия, за да установи действителното фактическо положение на място към момента на издаване на заповедта. Поддържа се искането за отмяна на обжалваната заповед и за присъждане на разноски в полза на оспорващите.
Ответникът - Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна, чрез процесуалния си представител Цв. Ц., намира жалбата за неоснователна и необоснована. Позовавайки се на § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ и на Заповед № 0508 от 07.02.2020 г. на Кмета на Община Варна, ответникът изтъква, че е несъстоятелно твърдението за издаване на оспорваната заповед от некомпетентен орган. Поддържа се, че заповедта е постановена при спазване на процесуалните правила и е в съответствие с материалния закон. Изтъква се, че процесният басейн е изграден без разрешение за строеж и без конструктивно становище съгласно чл. 147, ал. 1, т. 4 и ал. 2 ЗУТ. Предвид установяващото се от Констативен протокол № 22/02.02.2021 г., съставен от служители на Район „Приморски“, че процесният „стоманобетонов басейн“ не е премахнат, а е запълнен и заравнен със земна маса, според ответника като неотговарящо на действителното фактическо положение следва да се възприема твърдението на оспорващите, че към момента на издаване на заповедта е премахнат басейнът. Предвид изграждането на басейна след 2018 г. се сочи, че не попада в хипотезите за търпим строеж, а и имотът, в който се намира басейнът е в територия с наложена строителна забрана със Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 г. на Министъра на РРБ, във връзка с опасността от появата на негативни геодинамични процеси. В хода по същество на спора се поддържа, че не е премахнат строежът съобразно изискването на § 1 от ДР на Наредбата на Община Варна за премахване на незаконни строежи и на части от тях. Искането е да се отхвърли жалбата и да се присъди на ответника юрисконсултско възнаграждение.
Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лица с правен интерес от оспорването - адресати на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт. Жалбата е подадена на 27.01.2021 г., видно от входящия й номер в Район „Приморски“ - л. 6 от делото, т.е. в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващите на 14.01.2021 г. и на 21.01.2021 г., предвид известия за доставяне на л. 8 от адм. пр.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
Във връзка с извършвана от Район „Приморски“ при Община Варна проверка по документи и на място в ПИ 10135.2515.1329 по КККР на гр. Варна, СО „Ален мак“ на 08.09.2020 г. и на 14.09.2020 г. са изисквани от К.М.Д. и М.А.К. документи за собственост, строителни книжа и други книжа и документи, относими за жилищната сграда, басейна и подпорни стени в имота (л. 35 и л. 32-33 от адм. пр.). На 02.10.2020 г. К.М.Д. и М.А.К. *** документи за самоличност, документ за собственост на недвижим имот и удостоверение за търпимост на сграда – л. 27-31 от адм. пр.
След изследване на обстоятелството дали са налице строителни книжа, изясняване собствеността на имота, извършителя на строежа и дали имотът попада в територията със строителна забрана е съставен Констативен акт № 22/07.10.2020 г., с който е сложено началото на административното производство по издаване на оспорваната заповед. В същия е отразено, че в ПИ 10135.2515.1329 по КККР на гр. Варна, собственост на К.М.Д. и М.А.К. е установен строеж, представляващ басейн, изграден от стоманобетонова конструкция, с приблизителни размери: дължина – 8 м, ширина – 4 м, дълбочина – 1,60 м, на етап груб строеж, разположен в южната част на имота, като са положени и изведени водопроводни и канализационни връзки към обекта. Посочено е, че строежът е VІ категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, изграден от собствениците на имота в периода от 03.2018г. до 08.2020 г. и не представлява търпим строеж. Прието е, че строежът е изграден без разрешение за строеж и конструктивно становище съгласно чл. 147, ал. 1, т. 4 ЗУТ, в нарушение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.
Констативен акт № 22/07.10.2020 г. е съставен в отсъствието на извършителите – собственици на имота, като им е връчен на 13.10.2020 г. (предвид писмо с изх. № УСКОР20001972ПР_001ПР_001ПР/09.10.2020 г. и известия за доставянето му – л. 17-18 от адм. пр.), като срещу акта не са постъпили възражения в 7-дневния срок, за който факт е съставен Констативен протокол № 259/17.11.2020 г. – л. 16 от адм. пр.
С оспорената в настоящото производство Заповед № 7 от 06.01.2021 г. Кметът на район „Приморски“ е възприел констатациите, обективирани в констативния акт, приел е, че строителството е извършено през 2018 г. предвид документа за собственост на имота, като е изпълнено без одобрен инвестиционен проект и без надлежно издадено разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Взето е предвид, че имотът е разположен на територия с наложена строителна забрана със Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 г. на Министъра на РРБ. Прието е, че безспорно е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ, който с оглед годината на строителството не попада в хипотезата на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като е посочено и че не е подадено заявление за узаконяване по § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. С оспорваната заповед е наредено на К.М.Д. и М.А.К. да премахнат процесния незаконен строеж: „Стоманобетонов басейн“, находящ се в ПИ 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, СО „Ален мак“, след изготвяне и представяне за одобрение на План за безопасност и здраве за премахването.
Към административната преписка е приложен Констативен протокол № 22/02.02.2021 г., съставен от служители на Район „Приморски“, от който се установява, че при извършената проверка в ПИ 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна от съседния имот, във връзка с подадена жалба относно твърдението, че „стоманобетоновият басейн“, находящ се в имота е премахнат, процесният строеж не е премахнат и същият е запълнен и заравнен със земна маса.
По делото е допуснато извършването на съдебно техническа експертиза (СТЕ).
При огледа вещото лице инж. П. установява следното: на нивото на средната площадка от вертикалната планировка на имота има видимо налични стоманобетонни стени с дебелина 20 см, оформящи правоъгълен участък с размери 3,69/7,47 м, стените оформят бордюр с височина 5-10 см над нивото на стоманобетоновата настилка, покриваща терена на средната площадка, като площта от терена, оформена от тези стени е запълнена с почва до нивото на горния ръб на бордюра. Заключението е, че при огледа се установява наличието само на стоманобетонов бордюр с височина 5-10 см над стоманобетоновата настилка, изпълнена на нивото на средната площадка от вертикалната планировка на имота, като площта, оформена от този бордюр е запълнена с почва. Съпоставяйки снимките на стр. 14 и 15 и установеното на място, вещото лице сочи, че може да направи заключение, че този бордюр е част от стените на изградения басейн, но не може да установи визуално дали в дълбочина, под нивото на терена, дали басейнът е разрушен. На въпроса налице ли е годен за ползване басейн, за който да са спазени нормите за противопожарна безопасност, хигиена и безопасност на труда, инж. П. дава заключение, че към момента на огледа няма басейн, които да е годен за ползване. Вещото лице не е установило наличие на водопроводни, канализационни и ел. връзки над терена, които да са свързани с използването на басейна, като местата на тръбите до басейна са замонолитени и възстановени.
В съдебно заседание инж. П. поддържа заключението си. На въпроси на процесуалния представител на оспорващите вещото лице заявява, че по принцип е възможно процесните бордюри да оформят зелено пространство, а на въпрос на ответника – че не може да каже дали има част от процесния басейн, дали е останало само бордюр от него или е разрушен в долната част басейнът, тъй като трябва да се изхвърли пръстта и да се прецени дали стоят стените и дъното.
Във връзка с
оспорване на заключението от жалбоподателите в частта на отговора на първия
въпрос и преценката на съда, че заключението не е достатъчно пълно и ясно по
отношение на първия въпрос, е възложено извършването на допълнителна експертиза
и изготвяне на заключение от вещото лице по въпрос 1 от първоначално
зададените, като е задължен оспорващият да осигури достъп на вещото лице, както и премахване на земните
маси, оформящи зелената площ, очертана от бордюрите, за да се даде възможност
на вещото лице да установи дали са премахнати стените и дъното на въпросния
басейн по констативния акт и оспорената заповед.
С оглед изявлението на оспорващите, че за тях е икономически неизгодно да премахват земните маси, оформящи зелената площ (л. 62 от делото) и направеното от оспорващите искане за отмяна на възложената допълнителна експертиза, съдът, съобразявайки, че установяването на релевантните факти следва да става по правилата за доказване, независимо от служебното начало в административния процес, е отменил определението за възлагане на допълнителна експертиза (протокол от съдебно заседание, проведено на 01.06.2021 г. – л. 62 от делото). След поредно указване на доказателствената тежест на оспорващите за установяване на твърдението, че строежът е премахнат преди издаване на оспорваната заповед, е допуснато извършването на повторна експертиза със същите задачи.
От заключението на вещото лице инж. Г. се установява, че към момента на огледа видимо площта между стените на басейна е запълнена със земна маса, като има видими следи от премахване на захранващите проводи към строежа и предназначението му към момента на оглед е площ за озеленяване – „цветарник“. Заключението на инж. Г. е, че съгласно техническите изисквания на § 1 от ДР на Наредбата на ОбС Варна, приета на 02.04.2009 г., към момента на огледа строежът „стоманобетонов басейн“ не съществува. Вещото лице посочва, че на процесното място няма басейн, има останала видима част от стоманобетонови стени от 1 до 8 см (различните височини на бордюра са спрямо наклоните на изпълнените настилки), стените (бордюрите) имат ограждаща роля за земната почва, предназначена за озеленяване. Отговорите на инж. Г. на втория и на третия въпрос са идентични са отговорите на вещото лице инж. П..
В съдебно
заседание инж. Г. уточнява, че е цитирала в заключението си една от наредбите
на Община Варна, като според втората наредба на Община Варна от 2012 г.
премахване на незаконен строеж представлява разрушаването до кота терен и/или
до пълния обем и съдържание на извършеното незаконно строителство. На въпрос от
страна на оспорващите дали може вещото лице да потвърди, че останалата видимата
част от стоманобетоновите стени от 1 до 8 см са именно стените на басейна по
заповедта, а не част от оформлението на площадката, вещото лице заявява, че не
е разравяло земните маси, но размерите, дадени в констативния протокол отговорят
на това, което е измерила и според вещото лице това са стените на първоначално
изпълнения басейн, които не са разрушени изцяло, а просто са запълнени с пръст
и реално в момента не могат да се използват по първоначалното предназначение. Вещото
лице казва, че видимо е направен цветарник, като бордюрите са част от
вертикалната планировка. Дори да се приеме, че процесните бордюри са част от
басейна, вещото лице заявява, че същите са на пренебрежимо малка височина над
терена. На въпрос на съда дали са премахнати
или не са премахнати стените и дъното на басейна, както и захранващите проводи
и връзки към него, които са под нивото на терена, доколкото вещото лице не е премахвало
земни маси, инж. Г. отговаря, че не може да каже това.
По искане от страна на оспорващите е допуснат разпит в качеството му на свидетел на И.К.И – съученик, познат от 30 години на оспорващия К.Д., помагал при извършване на ремонтните дейности на къщата в имота. Свидетелят заявява, че преди около три години Д. си е купил имота край гр. Варна, като лятото на 2020 г., може би юли месец, свидетелят е видял че има изкоп за басейн – дупка, подготвени и изпълнени стени, незавършен с размери „от рода на 3-4 м на 6-7 м“. При посещението си на имота през месец декември 2020 г., преди празниците, свидетелят е видял отгоре, че басейнът е заринат с пръст и приличал на цветарник, а Д. обяснил, че не искал да има проблеми с общината.
Както първоначалното, така и повторното заключение на двете вещи лица съдът намира за компетентно и обективно изготвени, а и кореспондиращи с фактите, установяващи се от останалите доказателства по делото, поради което ги кредитира напълно. Не е налице основание за некредитиране на свидетелските показания по делото, независимо от дългогодишното познанство на свидетеля и оспорващия Д.. Показанията на свидетеля съдът намира за достоверни и обективни.
В хода на делото оспорващите сочат, че изпълнението на строежа – басейн, е започнало след закупуването на имота с Нотариален акт № 175 от 26.03.2018 г., като същият е премахнат в края на 2020 г., след съставяне на Констативен акт № 22/07.10.2020 г. (молба на л. 40 от делото).
От доказателствата по делото, разгледани поотделно и в съвкупност се извлича следната фактическа обстановка:
Описаният в Констативен акт № 22 от 07.10.2020 г., съставен от инспектори „Контрол на строителството“ при Район „Приморски“ строеж „басейн“ е изпълнен след закупуване на ПИ 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна – нотариален акт, вписан в СВ – Варна под № 175, том ХVІ, рег. № 6810, дело 3387/26.03.2018 г., от собствениците на имота К.М.Д. и М.А.К., т.е. след март 2018 г.
Обемът на басейна, описан в констативния акт (дължина – приблизително 8 м, ширина – приблизително 4 м, дълбочина – приблизително 1,60 м), е до 100 куб. м.
За строежа „басейн“ не са налице строителни книжа – разрешение за строеж, одобрен инвестиционен проект и/или конструктивно становище. Не се твърди от оспорващите, а и не са налице доказателства за узаконяване на процесния строеж или за статута му на търпим строеж.
Понастоящем площта на басейна е запълнена със земна маса и оформя цветарник, с бордюр. Към момента на издаване на оспорваната заповед – 06.01.2021 г., строежът не е премахнат. Не са налице безспорни доказателства за премахване на стените и дъното на басейна.
Процесните фактически установявания обосновават следните правни изводи:
По отношение компетентността на органа, издал оспорвания акт:
Оспореният акт не е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Заповедта е постановена в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Приморски“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Със Заповед № 0508 от 07.02.2020 г. на Кмета на Община Варна (л. 5 от адм. пр.), т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна. С оглед местонахождението на процесния по делото строеж (СО „Ален мак“, кв. Виница) и категорията му (шеста, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ – строеж по чл. 147, ал. 1, т. 4 ЗУТ), оспорената заповед изхожда от материално и териториално компетентен административен орган.
По отношение на спазването на установената форма: Актът е писмен и е в съответствие с изискуемия обем и съдържание, определени в чл. 59, ал. 2 АПК. В заповедта са посочени следните фактически основания за постановяването й: извършена проверка от служители на Район „Приморски“ (на място и документална), при която е установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ – изпълнен без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ, за което е съставен Констативен акт № 22/07.10.2020 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 ЗУТ при Район „Приморски“, Община Варна. Визирано е и правното основание за издаване на заповедта – чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. От посочените в заповедта фактически и правни основания, се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото публично субективно право на органа, т.е. не е налице неспазване на установената форма.
По отношение
на съответствието с административнопроизводствените правила:
Административното производство е започнато служебно със съставянето на Констативен акт № 22/07.10.2020 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Приморски“, Община Варна, в който е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи. Преди съставяне на констативния акт, в телефонен разговор на 08.09.2020 г. и с писмо от 14.09.2020 г. (л. 35 и л. 32-33 от адм.пр.) са изискани от настоящите оспорващи документи за собственост, строителни книжа и други книжа и документи, относими за жилищната сграда, басейна и подпорни стени в имота, като на 02.10.2020 г. К.М.Д. и М.А.К. *** документи за самоличност, документ за собственост на недвижим имот и удостоверение за търпимост на сграда – л. 27-31 от адм. пр. Изследвано от контролните органи и е установено, че имотът попада в територия със строителна забрана, съгласно Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 г. на Министъра на РРБ.
Констативният акт е съставен в отсъствието на посочените в него за извършители на незаконния строеж. На 13.10.2020 г. оспорващите са получили съобщение за съставянето на констативния акт (л. 17-18 от адм. пр.), като същият е предявен и подписан от тях на 03.11.2020 г. (л. 22 от адм. пр.). Не са постъпили възражения срещу констативния акт (Констативен протокол № 259/17.11.2020 г. – л. 16 от адм. пр).
Оспорената заповед за премахване на посочения по-горе строеж е издадена на 06.01.2020 година.
Съдът намира, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основания за отмяна на заповедта. Осигурено е участието на извършителите на твърдяното от контролните органи незаконно строителство в административното производство по издаване на заповедта – чл. 26, ал. 1 и чл. 34 АПК. Административният орган е положил усилия да изясни, посредством допустимите доказателствени средства, релевантните факти преди да пристъпи към издаване на оспорения акт.
Неоснователно оспорващите настояват, че в нарушение на чл. 35 АПК, административният орган не е положил нужните усилия да установи действителното фактическо положение на място към релевантния момент (издаването на заповедта). Доколкото с констативния акт са установени релевантните факти за процесното административно производство, а и предвид липсата на възражения срещу констатациите и липсата на уведомяване от страна на извършителите на въпросния басейн за промяна на фактическите установявания, не е ясно какви факти и обстоятелства от значение за случая се твърди, че не е изяснил административният орган. От друга страна, предвид неустановяването и в хода на съдебното производство на премахването на процесния строеж, не е налице твърдяното от оспорващите нарушение на процесуалните правила.
Не се установява и противоречие на оспорената заповед с материалноправните разпоредби, предвид следните съображения:
Нормативноустановените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1, във вр. с визираната в заповедта разпоредба на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж, който строеж да не е със статут на търпим строеж, както и въпросният незаконен строеж да не е узаконен.
Административният орган квалифицира изпълнения „Стоманобетонов басейн“ в ПИ 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна като незаконен строеж – изпълнен без одобрен инвестиционен проект и без издадено разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ.
В случая за извършеното строителство – стоманобетонов басейн с обем до 100 куб. м, се изисква издаване на разрешение за строеж, но не и одобряване на инвестиционен проект – чл. 148, ал. 1, във вр. с чл. 147, ал. 1, т. 4 ЗУТ. Вместо инвестиционен проект законодателят с нормата на чл. 147, ал. 2 ЗУТ регламентира, че за строежите по чл. 147, ал. 1, т. 4 ЗУТ се изисква конструктивно становище.
Обстоятелството, че в оспорваната заповед е посочено, че строителството е изпълнено освен без разрешение за строеж и кумулативно без одобрен инвестиционен проект, не обосновава извод за порок на заповедта, който да е основание за отмяната й. Съгласно разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. За определянето на даден строеж като незаконен е достатъчна и само липсата на разрешение за строеж, а в случая се установява безспорно, че процесният строеж – стоманобетонов басейн, е изпълнен без разрешение за строеж.
Правилно административният орган е приел, че изпълненото застрояване в имота е незаконно като извършено без разрешение за строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.
Не е спорен въпросът дали е налице узаконяване на процесното незаконно строителство (по реда на § 184 и § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ) и дали същото е със статут на търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Предвид времето на изпълнение на въпросния строеж – 2018 г., неприложими се явяват предвидените възможности от законодателят за узаконяване и за квалифицирането на строежа като търпим. Законодателят предвижда времеви ограничения относно извършването на строежите, за които може да се приеме, че са търпими. Нареденият за премахване строеж е извършен през 2018 г., поради което не попада във времевия обхват на нито една от релевантните разпоредби.
Спорът по делото се концентрира върху въпроса премахнат ли е незаконният строеж преди издаване на оспорваната заповед за премахване, респ. опорочен ли е оспорваният административен акт.
ЗУТ не съдържа легална дефиниция на понятието „премахване на незаконен строеж“.
Нормата обаче на чл. 156б, ал. 1 ЗУТ изисква преди започването на дейностите по премахване на строеж (по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ) възложителят да внесе за одобряване в общината план за управление на строителните отпадъци в случаите, когато се изисква по Закона за управление на отпадъците и план за безопасност и здраве.
В случая не са налице данни оспорващите да се внесли за одобряване в общината подобни планове, които са изискуеми и при доброволно премахване. Изискването на нормата чл. 156б, ал. 1 ЗУТ не е поставено в зависимост от това дали става въпрос за премахване на законен или незаконен строеж, още по-малко е от значение дали строежът е установен като незаконен с констативен акт.
От друга страна, според нормата на чл. 225а, ал. 3 ЗУТ по принцип, ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет.
На основание чл. 225а, ал. 3 ЗУТ е приета Наредба на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна (публикувана на интернет страницата на Общински съвет – Варна https://varna.obshtini.bg/doc/3262376), която наредба се явява действаща към 2020 г. и понастоящем. Съгласно § 1 от ДР на посочената наредба "премахване на незаконен строеж" представлява разрушаване до кота терен и/или до пълния обем и съдържание на извършеното незаконно строителство.
Според § 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 година за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, "премахване на незаконен строеж" представлява разрушаването му до кота терен и/или до състояние негоден за ползване при спазване нормите по противопожарна безопасност, хигиена и безопасност на труда.
Предвид горепосочените легални дефиниции и предвид спецификите на процесния строеж – басейн, вкопан в земята, под нивото на терена, за да се приеме, че е налице премахване не е достатъчно да се установява, че е налице „разрушаването му“ до кота терен. Очевидно в случая е безпредметно изследването дали има разрушаване на строежа, който е над кота терен, тъй като басейнът е изпълнен посредством изкоп в земята с изграждане на стени и дъно. Не е достатъчно и да се установява дали е разрушен басейнът до състояние, което да го прави негоден за ползване, предвид спецификата на процесния строеж. При наличие изкоп с изпълнени стени и дъно с предназначение басейн, който изкоп е запълнен със земна маса, при изземване на земната маса и довършване на строежа, несъмнено същият би бил годен за ползване. За да се приеме, че е премахнат процесният басейн следва да се установява, че в обратен ред на изпълнените строителни и монтажни работи за изграждането му, са премахнати процесните строителни и монтажни работи за изграждането му - разрушени са стените и дъното на басейна, т.е. разрушаване на цялото бетонно корито на басейна и възстановяване на предходното състояние на имота. („Строителни и монтажни" са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват - § 5, т. 40 от ДР на ЗУТ). Тоест разрушаването е до пълния обем и съдържание на извършеното незаконно строителство само ако са премахнати, отстранени всички части на строежа, изпълнени посредством строителни и монтажни работи за изграждането му.
В случая както се посочи оспорващите не установяват безспорно по делото, че са премахнати стените и дъното на процесния незаконен строеж – басейн.
Според и двете заключения на вещите лица по делото видимите над терена бетонни бордюри се предполага, че са част от стоманобетоновите стени на описания в констативния акт и в заповедта басейн, като доколкото не е извършвано разкопаване вещите лица заявяват, че не могат да заявят дали са премахнати стените и дъното на басейна, както и захранващите проводи и връзки към строежа, които са под нивото на терена. И от показанията на посочения от оспорващите свидетел не се установява да е премахнато, разрушено стоманобетовоното корито на басейна. Свидетелят изрично заявява, че към края на 2020 г. е видял, че басейнът е заринат с пръст и прилича на цветарник. Тежестта за установяване на твърдението, че процесният басейн е премахнат преди издаване на оспорваната заповед, е на оспорващия. Въпреки и изричното указване от страна на съда на тежестта за установява на този факт оспорващите не представят доказателства в този аспект. Поддържаната обаче теза от оспорващите, че басейнът е премахнат, доколкото строежът е разрушен до кота терен и до състояние негоден за ползване при спазване на нормите за противопожарна безопасностт, хигиена и безопасност на труда, предвид изложеното по-горе се явява несъстоятелна.
По принцип простото засипване на незаконния басейн, без да бъде физически разрушен, не следва да се приема за "премахване" по смисъла на § 1 от ДР на Наредба на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна, нито е "премахване" по смисъла на § 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 година за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Не се установява по делото, че е фактически премахнат басейна, а не е създадена само привидност за това, чрез ограничаване временно на възможността да бъде довършен и ползван по предназначение.
Доколкото не се установява по делото разрушаване на стоманобетоновото коритото на басейна, обстоятелството, че понастоящем над кота терен вещите лица констатират бордюри в правоъгълна форма, с пренебрежимо малка височина над терена, оформящи цветарник, и представляващи част от вертикалната планировка в имота, не обуславя извод, че е премахнат и към момента незаконният строеж „стоманобетонов басейн“.
Не се установява неправилно приложение на материалния закон, което да обосновава материална незаконосъобразност на оспорваната заповед. Безспорно се установява наличието на незаконен строеж, който не е узаконен, не е търпим и подлежи на премахване. Правилно същият е индивидуализиран в оспорваната заповед и не е налице неяснота какво точно е разпоредено да се премахне и в какъв обем.
Оспореният акт е в съответствие и с преследваните от ЗУТ цели – недопускане и отстраняване на незаконно строителство, каквото е и заглавието на Глава двадесет и първа на ЗУТ.
Оспорената заповед е в съответствие и с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. В случая съдът, извършвайки преценката за пропорционалност на мярката и отчитайки баланса между личния интерес от запазване на строежа – басейн, и обществения от премахването му, не намира да са налице основания за засягане на оспорващите, надхвърлящо постигането на легитимната цел. Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Доколкото в случая става въпрос за басейн, не е необходимо извършването на преценка за накърняване на правата на оспорващите, гарантирани от конвенцията. КЗПЧОС прогласява правото на жилище като основно защитимо право на всяко лице.
С оглед направените изводи за липсата на основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорената заповед, следва да се отхвърли жалбата срещу нея.
Предвид изхода на делото, следва оспорващите да бъдат осъдени да заплатят на Район „Приморски“, Община Варна направените по делото разноски в размер на 100 лева, определени в съответствие с чл. 143, ал. 4 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът съобрази фактическата и правна сложност на спора, както и предприетите от представителя на ответника процесуални действия.
На основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, административният съд
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на К.М.Д. и М.А.К.,***, срещу Заповед № 7 от 06.01.2021 г. на Кмета на Район „Приморски“ – Община Варна, с която е разпоредено на оспорващите премахване на строеж: „Стоманобетонов басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, след одобряване на план за безопасност и здраве.
ОСЪЖДА К.М.Д., ЕГН ********** и М.А.К., ЕГН **********,*** да заплатят на Район „Приморски“, Община Варна сумата в размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение по адм. дело № 281/2021 г. на АдмС - Варна.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: