Р Е Ш Е Н И Е № 72
гр. Сливен, 26.05.2020 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на четвърти май
през
две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Николинка Йорданова и с
участието на прокурора
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 530 по описа за 2019 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от
26.11.2019 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-890/26.11.2019 г. на ръководител
Управляващ орган при ОПОС и Главен директор на Главна дирекция на ОПОС, с което
е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от Управляващия орган на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен договор № 1/28.02.2019 г. с
изпълнител „Фара Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без ДДС и ДБФП №
BG16М1OP002-2.002-0009-С01, относно определена финансова корекция по договор №
1/28.02.2019 г. с изх. № 1-016-0008-2-890/26.11.2019 г. от Управляващия орган
на ОПОС.
В
жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, като издадено в
противоречие с материалния закон, постановено при съществено нарушение на
процесуалните и материалноправните разпоредби, необосновано, като постановено
при противоречие с правилата на логическото мислене и несъответствие между
приетото от решаващия орган и установеното от доказателствата, а също така и
несъответствие с целта на закона. Твърди, че не са допуснати посочените в
обжалваното решение нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП. Моли съда да отмени
изцяло обжалваното решение, както и регистрираната нередност по Оперативна
програма „Околна среда”.
В
съдебно заседание оспорващият се представлява от адв.
С.Р. ***, който моли съда да отмени оспорения административен акт. Претендира
за направените по делото разноски.
Ответната
страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“, се представлява от п. К. Д., с. с ю. о. в Главна дирекция Оперативна
програма „Околна среда” при Министерството на околната среда и водите, която моли,
да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че били констатирани три
нарушения с финансов ефект, в които е осъществен фактическият състав на
нередността и правилно ръководителят на Управляващия орган е постановил в
своето решение за финансова корекция в размер на 10%. Моли съда, да постанови
решение, с което да потвърди законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира
за ю. възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните
от другата страна разноски.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г." и
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***,
гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор
№ BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 (деветдесет и пет милиона
петстотин шестдесет и три хиляди двадесет и пет лева и двадесет и две стотинки)
лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК
инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до
85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в
агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на
обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".
В чл.2.2.2 ал.2 записали, че фондът предоставя на
ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 2 - „Подготовка на тръжни
документации за възлагане на обществени поръчки по реда на закона за
обществените поръчки".
Жалбоподателят
предприел процедура по ЗОП, с предмет обществена поръчка на ниска стойност и
избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява по реда на чл.20, ал.3 от
ЗОП за услуга с предмет: „Осигуряване на допълнителна експертиза в хода на
оценка на проектно предложение за кандидатстване по процедура „Доизграждане и
рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с
население с над 10 000 екв.ж., попадащи в
обхвата на ОТ „ВиК-Сливен" ООД, гр. Сливен - процедура
BG16M10P002-1.016 - Изграждане на ВиК инфраструктура,
приоритетна ос 1 на ОПОС 2014-2020г.", чрез обява ID 9083963, публикувана
в профила на купувача на 06.12.2018 г. (https://vik.sliven.net/pk/1-278120).
В резултат на проведената процедура е сключен Договор № 1/28.02.2019 г. с
изпълнител „Фара Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без ДДС.
От
страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г." е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на избор изпълнител чрез събиране на оферти с обява по реда
на ЗОП, с предмет : „Осигуряване на допълнителна експертиза в хода на оценка на
проектно предложение за кандидатстване по процедура „Доизграждане и
рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с
население с над 10 000 екв.ж., попадащи в
обхвата на ОТ „ВиК-Сливен" ООД, гр. Сливен -
процедура BG16M10P002-1.016 - Изграждане на ВиК
инфраструктура, приоритетна ос 1 на ОПОС 2014-2020г." и сключен договор № № 1/28.02.2019 г. с
изпълнител „Фара Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без ДДС, като с Писмо
изх. № 1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на РУО на ОПОС до „ВиК-Сливен“
ООД е посочено, че са установени три нарушения, които имат финансово влияние,
както следва:
1.
В обявата са формулирани изисквания, които необосновано ограничават участието
на лица в процедурата, а именно наличие на сертификат за управление на
качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент с обхват на
сертификация, съобразен с предмета на поръчката.
Административния
орган е приел, че изискването на първо място е неясно, доколкото предмета на
поръчката е услуга - осигуряване на допълнителна експертиза в хода на оценка на
проектно предложение за кандидатстване по процедура, финансиране по ОПОС
2014-2020. Неяснотата била в това дали възложителят изисква сертификат, с общ
обхват- извършването на услуги, или съответно съобразен с точно цитирания в
обявата предмет на поръчката - осигуряване допълнителна експертиза в хода на
оценка на проектното предложение на възложителя.
На
следващо място законодателят изрично бил предвидил, че възложителите могат да
поставят като критерии за подбор към участниците да прилагат системи за
управление на качеството съобразно чл.63, ал.1, т. 10 от ЗОП, като обхвата на
сертификация е ирелевантен, доколкото същият следва
единствено да удостоверява контрола на качество, внедрен от участника - чл.64,
ал.1, т.10 и ал.З от ЗОП и удостоверяващ съответствието на участника със
стандарта за управление на качеството, а не същият да бъде обвързан с предмета
на дейност на участника.
Възложителят
бил поставил критерий за подбор по чл. 61, ал.1, т.1 от ЗОП, като изрично е
оповестил, че той се доказва с документи по чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП.
Цитираната правна норма определя какви документи възложителите могат да
изискват от участниците за доказване на техническите и професионалните им
способности, а не за икономическите такива. В този смисъл и така изисканият
документ, рефериращ към правна норма, ирелевантна към
документите, доказващи в случая икономическото и финансовото състояние на
участниците - чл.62, ал.1, т.3 и т.4 от ЗОП, се явявало неясно.
Също
така, по отношение на всички поставени в обявата критерии за подбор
възложителят е изискал още на етап подаване на оферта представянето на документите
по чл.62, ал.1, т.3 и т.4 от ЗОП, чл. 64,, ал.1, т.2, т.6 и т.10 от ЗОП като задължителен елемент от
съдържанието на опаковката, т.е. за потенциалните участници се вменява
допълнителна тежест при изготвяне на своето офертно
предложение да представят документи, които могат да бъдат изискани в хода на
разглеждане на офертите в условията на чл. 67, ал.5 от ЗОП или едва преди
сключването на договора за обществена поръчка от участника, определен за
изпълнител съобразно чл. 67, ал.6 от ЗОП.
Предвид
изложеното УО на ОПОС приел, че е извършено нарушение на чл.67, ал.1 вр. чл.195 от ЗОП. Фактът, че обществената поръчка се
провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради това и не
чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки, а чрез
събиране на оферти с обява не променя това изискване. Сключването на договор за
обществена поръчка чрез събиране на оферти бил способ за възлагане на
обществена поръчка, който с оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията
на закона. А поставеното от закона - чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление
на основно изискване, установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за
обществените поръчки - на опростяване на процедурата и на облекчаване на
административната тежест за икономическите оператори, които сами по себе си
допринасят за спазване на принципите на равнопоставеност
и свободна конкуренция.
УО
на ОПОС счел, че нарушението на чл.67, ал.1, вр.
чл.195 от ЗОП чл. 64, ал.1, т.10 и ал.З вр. чл. 2,
ал. 2 от ЗОП съставлява нередност по смисъла на т.11, б. „а" от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г., изм. с ПМС №202/15.08.2019г., за което следва да бъде наложена
финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен за поръчки
по чл.20, ал.2 и ал.З от ЗОП процент, а именно 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя.
2.Методиката
за оценка се явявала незаконосъобразна.
В
методиката фигурират указания за определяне на Комплексната оценка, сформирана
като сбор от получените точки по показателите:
Т- Качество на организация на персонала,
ангажиран в изпълнението на поръчката с максимален брой точки 50 и относителна
тежест на показателя в КО -65% и
П- Ценово предложение с максимален брой точки 50 и
относителна тежест на показателя в КО-35%
По
първият показател Т „Качество на организация на персонала, ангажиран в
изпълнението на поръчката" базовият критерий, водещ до допустимост на
техническото предложение и съответно до оценяването му с минимален брой точки е
„Участникът е определил функции и отговорности на всеки един от ключовите
експерти във връзка с изпълнението предмета на поръчката, както и е дефинирал
ролята им при изпълнението на всяка една от услугите, дефинирани от Възложителя
в техническата спецификация". Т.е. от участниците се изисква да направят
анализ на услугите, дефинирани от възложителя, като определят функции на всеки
един от изискуемите ключови експерти при реализирането на поръчката. Видно от
обявата възложителят изисква наличието на четирима ключови експерти:
Ръководител екип, Финансов експерт, Експерт Юрист и Строителен инженер ВиК. Никъде обаче в техническата спецификация нямало
посочване всеки един от така изискуемите експерти какви конкретни дейности
трябва да изпълни при реализирането на предмета на поръчката, за да може на
свой ред потенциалните участници да оферират специфични функции и отговорности
на всеки един от тях. От друга страна се изисквало самите участници да
дефинират ролята на ключовите експерти при изпълнението на поръчката.
Възложителят бил този, който в условията на оперативна самостоятелност определял
както обхвата на дейностите, които иска да бъдат изпълнени при реализирането на
услугата, като на база именно на техническото задание и неговите конкретни
потребности и нужди, за да си гарантира качествено изпълнение, поставя критерии
за подбор и в частност изискването за наличие на ключови експерти с определена
професионална компетентност. Т.е. възложителя е този, който освен че трябва да
определи какви ключови експерти са му необходими, така и да разпредели ролята,
функциите и отговорностите на всеки един от тях. Недопустимо било от
участниците при изготвяне на техническите си предложения да определят функции и
отговорности на всеки един от ключовите експерти, които дори не са определяеми
като естество, обхват и основни задачи от самия възложител.
На
следващо място за присъждане на минималния брой точки се изисквало освен това
да се дефинира ролята на ключовите експерти при изпълнението на всяка една от
услугите, дефинирани от възложителя в техническата спецификация. В
спецификацията обаче не били дефинирани услуги, а само и единствено обща и
специфична цел на поръчката и обхват на услугата. Т.е. в спецификацията липсвали
услуги, които дори и да се приеме, че могат да се изведат по тълкувателен път
от т.4 „Обхват на услугата", то те са:
1.Правно тълкуване на действащото национално и
европейско законодателство - остава неясно какви функции и отговорности биха
имали ключови експерти Ръководител, ВиК инженер и
Финансист и каква би била ролята на тези експерти при изпълнението на така
дефинираната в ТС услуга.
2.
Подкрепа за дефиниране на промени в
проектното предложение - остава неясно как всеки потенциален участник следва да
дефинира ролята на всеки един от ключовите експерти, при положение, че на етап
подаване на оферта няма никаква яснота какви потенциални промени биха били
инициирани от страна на възложителя на етапа на оценка на проектното
предложение, което очевидно към момента на стартиране на процедурата е подадено
от самия възложител и участниците в настоящата поръчка не са участвали в
изготвянето и депозирането му;
3.
Изготвяне на юридически, технически и финансови становища по време на оценката
на проектното предложение - доколкото проектното предложение вече е изготвено и
подадено от възложителя остава неясно какво точно се изисква от участниците,
доколкото функциите и отговорностите, които например ключов експерт ВиК инженер би могъл да извърши хипотетично ако на етап
оценка на проектното предложение се изисква промяна/коригиране по неговата
компетентност ще бъде дефинирана при изпълнението на дейност по т.З във вид на
становище, което от своя страна е неотносимо към
становището, което в същата хипотеза би дал друг ключов експерт - например
Финансист. Също така е неясно каква роля би могъл да изпълнява
Ръководителя,
доколкото становищата ще се предоставят от ключовите експерти съобразно тяхната
професионална компетентност.
Неяснотата
на базовия критерий водила до невъзможност да се дефинира и оферира
предложение, което да гарантира на участниците присъждането както на минимален,
така и на междинен и максимален брой точки, начинът за определяне оценката по
техническия показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, тъй
като в техническите спецификации липсват дефинирани услуги, етапи, дейности,
конкретни задачи и др. под., а само целени резултати и общ обхват на услугата.
Предвид това е обективно невъзможно да бъдат сравнени и оценени техническите
предложения и методиката за оценка в частта експертната оценка по техническия
показател не дава достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател.
Предвид
изложеното, методиката за оценка, в частта, даваща указания за оценяването по
техническия показател не кореспондира на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.
„б" от ЗОП, попадащо в категорията нарушения, разписани в т.11,
б."а" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г. изм. с ПМС №202/15.08.2019г. При определяне
конкретния процент финансова корекция е отчетено, че възлагането не предполага
обявяване в ОВ на ЕС, т.е. нарушението няма трансграничен ефект. От друга
страна, доколкото този вид възлагане не подлежи на съдебен контрол, остава
неясно колко потенциални национални икономически оператори са препятствани от
участие именно поради неяснотата на експертното оценяване, респ. са в
невъзможност да реализират правото на депозиране на жалба срещу
незаконосъобразна методика. Горното, съпоставено и с високата тежест на целия
технически показател за оценка в комплексната оценка (65%), предполага налагане
на финансова корекция в единствения възможен за процедури по чл.20, ал.2 и ал.З
от ЗОП размер, а именно 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020 разходи
по сключения договор с изпълнителя.
3.
Офертата на изпълнителя не съответствала на поставен в обявата критерий за
подбор.
УО
на ОПО установил, че участникът, определен за изпълнител не отговаря на
поставения критерий за подбор с оглед техническите и професионални способности.
Съгласно обявата, възложителят поставя изискване участниците да разполагат с
ръководен състав от лица с професионална компетентност, които да бъдат
ангажирани с изпълнението на поръчката, едно от които е експерт Строителен
инженер ВиК. Към този експерт е поставено минимално
изискване за наличие на специфичен опит - „да е участвал като експерт в минимум
една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката", като
видно от дадената дефиниция в обявата, възложителят оповестява, че сходна с
предмета е „изпълнение на услуги, свързани с консултантски дейности по
подготовка и/или управление на проектни предложения, независимо от източника на
финансиране ".
В
своята оферта участникът е представил списък по образец № 9, където за позиция
Строителен инженер ВиК е оферирано лицето и. Л. Т. З.
За същия е деклариран специфичен опит: у. на „Хидропроект-LZ"
ЕООД, гр. Д. и „Участие като ч. на екип в изпълнение на дейности, свързани с
осъществяване на м. и т. отчетност по изпълнението" на седем проекта: 1. „Бензиностанция
и газостанция за зареждане на автомобили Направа на площадкова канализация, площадков
водопровод и противопожарна инсталация; 2.Сероочистваща
инсталация № 2 на Блок 3 на ТЕЦ Бобов дол - направа на оросителна инсталация, сградна и площадкова ВиК; 3. Сероочистваща инсталация
на Блок 2 на ТЕЦ Бобов дол; 4. Архитектурно и благоустройствено оформление на
широк център на гр. Д.; 5.Ремонт на ул. Р. с изграждане на канализационен
колектор в гр. Б.; 6. Рехабилитация на съществуваща водопроводна мрежа на гр. С.;
7. Рехабилитация на съществуваща водопроводна мрежа на кв. П. в гр. Б..
В
този смисъл УО на ОПОС приема, че участникът не покрива минималното изискване
за наличие на специфичен опит на к. е. С. и. ВиК -
участие като е. в една услуга, свързана с к. дейности по подготовка и/или
управление на проектни предложения, независимо от източника на финансиране.
Оферираното лице притежава опит в с. на декларираните седем проекта в
качеството му на у. на строителната фирма „Хидропроект
- LZ" ЕООД, гр. Д.
Оценителната
комисия е била длъжна в условията на чл.107, т.1 вр.
чл.195 от ЗОП да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата.
Нарушението
на цитираните правни норми съставлявало нередност по смисъла на т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС №57/2017г., изм. с ПМС №202/15.08.2019г. - критериите за подбор са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и същото
предполага налагането на финансова корекция по пропорционалния метод в
единствения възможен за процедура по чл.20, ал.2 и ал.З от ЗОП размер, а именно
10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с
изпълнителя.
В
съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г, изм. с ПМС №202/15.08.2019г. за констатираните нарушения, посочени в
Приложение №1, а именно: чл.67, ал.1, вр. чл.195 от
ЗОП и чл.64, ал.1, т.10 и ал.3 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП,
попадащо в т.11, б. „а" от Наредбата, чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.
„б" от ЗОП, попадащо в т.11, б. "а" от Наредбата и чл.107, т.1, вр. чл.195 от ЗОП, попадащо в т.14 от Наредбата процентът
на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция
за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи и се определя обща корекция за
всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент - в
случая 10% от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
С
възражение изх.№ РД-11-1680 от 18.11.2019 г. "ВиК
- Сливен" ООД, гр. Сливен е оспорил констатациите в писмо с изх. №1-016-0008-2-821/04.11.2019
г., като е посочил, че в обявата и документацията за обществената поръчка е
дефинирал кои услуги по предмета на поръчката следва да се разбират като
„сходни", а именно: „Под сходна с предмета на настоящата обществена
поръчка услуга следва да се разбира изпълнение на услуги, свързани с
консултантски дейности по подготовка и/или управление на проектни предложения,
независимо от източника на финансиране ". Счел е че няма пречка пред
въведеното изискване за прилагане на система за управление на качеството по
стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, без да бъде посочен обхвата на
системата, тъй като възложителят е посочил изрично, че същата следва да бъде с
обхват на сертификация, съобразен с предмета на поръчката - предмет, който има
своята ясна формулировка, дефинирана сходност и който не може да бъде отнесен
към извършване на услуги с общ обхват.
В
публикуваната в профила на купувача обява, възложителя бил посочил, че
поставеното от него изискване към финансовото и икономическо състояние на
участниците се доказва с документите по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която
правна норма определяла какви документи възложителите могат да изискват от
участниците за доказване на техническите и професионалните им способности. В
продължение на указанията си обаче, възложителят посочвал, че поставеното
изискване към икономическото и финансово състояние на участниците се доказва с:
„годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им
се изисква; - справка за общия оборот за последните три приключили финансови
години (2015 г., 2016 г. и 2017 г.) в зависимост от датата, на която участникът
е създаден или е започнал дейността си", което представлявало словесното
изражение на чл. 62, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП. В случая, действително се
касаело за допусната техническа грешка при публикуване на образеца на обява в
профила на купувача, която обаче не водила до невъзможност за изготвяне на
съответстваща оферта и не променяла и/или изменяла поставените от възложителя
изисквания. С документацията и обявата за обществената поръчка били дадени
указания за изготвяне на офертите: какви документи трябва да съдържат те, на
какви минимални изисквания следва да отговарят участниците, с какви документи
се доказват поставените изисквания, с което не се препятстват участниците да
изготвят и подадат своите оферти в определения в обявата срок. Нещо повече, в
случая следвало да се вземе предвид и обстоятелството, че допуснатата
техническа грешка касаела единствено образеца на обява, в който макар да е
посочена правна норма, ирелевантна към документите, с
които се доказва поставения критерий за подбор, в документацията и обявата за
обществената поръчка, възложителят недвусмислено бил посочил конкретните
документи, с които се доказва поставения от него критерий за подбор.
Посочил,
че методиката за оценка била в пълно съответствие с чл. 70, ал. 7, т.1 т.2 и
т.3, б. „б", а именно: възложителят бил определил качествен показател
и посочил начинът за неговото оценяване
от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като се осигурява на
участниците достатъчно и недвусмислена информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по показателя - тристепенна скала с надграждащи качеството на организацията на персонала
елементи, която давала възможност обективно да се сравнят и оценят техническите
предложения в офертите, както и да се оцени нивото на изпълнение. предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации.
Техническите
спецификации били изготвени в пълно съответствие с чл. 49 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
а именно осигурявали равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата
за възлагане на обществената поръчка и не създавали необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, както и не
съдържали специфичен процес, който да характеризира услугите, предлагани от конкретен
потенциален изпълнител, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на
определени лица.
Класираният
на първо място участник и определен за изпълнител - „Фара консулт" ООД,
бил посочил като е. с. и. ВиК лицето и. Л. Т. З., по
отношение на който е попълнена информация, от която се установява, че лицето
има изискуемия с. п. о., а именно: участие като ч. на екип в изпълнение на
дейности, свързани с осъществяване на м. и т. отчетност по изпълнението на
проекти по изграждане на ВиК мрежи. Мониторингът и
техническата отчетност при изпълнението на седемте проекта (строителни обекта),
на посочения е.с. и. ВиК бил придобил изискуеми от
възложителя с. п. о., тъй като експертизата, която е осъществил при този м. и т.
отчетност се препокривала с експертизата при осъществяване на к. дейности по у.
на проектно предложение, независимо от източника на финансиране.
С
Решение от 26.11.2019 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020 г." (УО на ОПОС) на основание чл. 70, ал. 1, т.9 и чл.
73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-82/ 24.09.2019 г. на бенефициента - „Водоснабдяване и канализация -
Сливен" ООД, за изпълнение на проект №BG16M1 ОР002-1.016-0008-С01 „Доизграждане
и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в
агломерации с население над 10 000 екв.ж.,
попадащи в обхвата на ОТ на „ВиК Сливен"
ООД", в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Околна среда 2014 - 2020 г." (УО на ОПОС) и с оглед
констатации, обективирани в писмо изх. № 1-016-0008-
2-821/04.11.2019г. на УО на ОПОС е определил на бенефициента „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД с БУЛСТАТ/ЕИК ***, представляван от С. Р. – у.,
със седалище гр. Сливен, п.к.8800, бул. „Шести септември" №27, на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а" и т. 14 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017г., изм. с ПМС №202/15.08.2019г. (Наредбата) финансова корекция в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения Договор
№1/28.02.2019г. с изпълнител „Фара Консулт" ООД.
В
мотивите административния орган по т.1 приел, че поддържа констатацията си за
наличие на нарушение на чл.67, ал.1, вр. чл.195 от
ЗОП, като оттегля констатацията си за наличие на нарушение на чл.64, ал.1, т.10
вр. чл.2 от ЗОП и за наличие на неясно изискване по
чл. 61, ал.1, т.1 с оглед реферирането към документите за доказване на
критериите за подбор към техническите способности на участниците. По останалите
две точки констатациите са аналогични на изразените с Писмо изх. №
1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на РУО на ОПОС.
По
делото е изслушана съдебна експертиза, от заключението на вещото лице по която
става ясно, че позицията Експерт строителен инженер ВиК,
оферирана от Изпълнителя „Фара Консулт" ООД във връзка с участието в
изпълнението на седем проекта, за които са представени доказателства в офертата
за участие в процесната обществена поръчка, има предмет на дейност, напълно
идентичен на поръчката, по чието решение се спори в настоящото дело. Вещото
лице е установило, че лицето е участвало в екипи по мониторинг и отчетност по
проекти на площадкови водопроводи и канализации, площадкови противопожарни инсталации, оросителни
инсталации, сградни ВиК
инсталации, изграждане на канализационен колектор в гр. Б., рехабилитация на
съществуващата водопроводна мрежа в гр. С., в селата П. и Ч., в кв. „П."
на гр. Б. Същото е с о. ценз и знания, с опита и практиката и има цялата
компетентност, за да е в състояние напълно успешно да осъществи следното: да
извърши необходимите научно-технически, предпроектни
и проектни проучвания и обследвания, предхождащи изработването на проект по ВК
мрежи и системи за населени агломерации, независимо от броя на жителите им; да
извърши необходимите хидравлични, технически и др. изчисления по проекти за ВК
мрежи и системи; да изготви изискуемите проекти и проектни предложения за
доизграждане или рехабилитация на съществуващи ВиК
мрежи и системи или за цялостно изграждане на такива в съответствие с
изискванията към инвестиционното проектиране; да подложи на проверка, оценка и
анализ разработени ВиК инфраструктурни проекти,
независимо от това за какви населени агломерации се отнасят; лично да ръководи
реализацията на подобни проекти и обекти - технически, технологически и
организационно; да осъществява мониторинг като трето лице по реализацията на
подобни проекти и обекти.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства и изслушаната експертиза.
При така изяснената фактическа обстановка и след
проверка на оспорвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежна страна с правен интерес от обжалването. Оспореният административният
акт е съобщен на жалбоподателя по електронен път на 27.11.2019 г., а жалбата против
него е подадена на 10.12.2019 г., т.е. в преклузивния
срок по чл.149, ал.1 АПК от издаването на акта. Разгледана по същество жалбата
се явява частично основателна по следните съображения:
В съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на
издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с
тези посочени от оспорващия.
Оспореното решение е издадено на основание чл.
73, вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73, ал.
1 от същия нормативен акт е посочено, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство на околната среда
и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се
ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с. н. изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със
заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите, е оправомощена В. К. - и. д. г. д. и з. – г. д. на ГД
"ОПОС" в МОСВ за р. на Управляващия орган по Оперативна програма
"Околна среда 2014 г. – 2020 г. "
Оспореното решение е издадено в писмена форма,
подписано е от издателя си и формално е налице изискуемото по закон съдържание.
Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за
упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ във вр. с т. 2 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Фактически съображения за
издаване на решението се съдържат, както в оспореният акт, така и в останалите
подготвителни документи съдържащи се в административната преписка, вкл.
Уведомително писмо изх. № 1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на Ръководителя на
управляващия орган на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до „Водоснабдяване
и канализация - Сливен" ООД, което е допустим начин за мотивиране съгласно
ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.
При издаването административния акт не са
допуснати съществени процесуални нарушения. Съгласно разпоредбата на чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. изх. № № 1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на Ръководителя на УО
на ОПОС, с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова
корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока
по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението в МОСВ, като
съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за
определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното решение е издадено на
основание чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени според органа нарушения: Изискване
още на етап подаване на оферта представянето на документите по чл.62, ал.1, т.3
и т.4 от ЗОП, чл. 64,, ал.1, т.2, т.6 и т.10 от ЗОП като задължителен елемент
от съдържанието на опаковката, т.е. за потенциалните участници се вменява
допълнителна тежест при изготвяне на своето офертно
предложение да представят документи, които могат да бъдат изискани в хода на
разглеждане на офертите в условията на чл. 67, ал.5 от ЗОП или едва преди
сключването на договора за обществена поръчка от участника, определен за
изпълнител съобразно чл. 67, ал.6 от ЗОП, представляващо нарушение на чл.67,
ал.1 вр. чл.195 от ЗОП и основание за прилагане състава
на т. 11, буква „а", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за
посочване на нередности; Определяне на незаконосъобразна методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, представляващо нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП, което представлява нередност по т.
11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности; Офертата на участника, определен за изпълнител - „Фара консулт"
ООД, не отговаря на поставения критерий за подбор с оглед техническите и
професионални способности - професионална компетентност на ключов експерт
Строителен инженер ВиК - нарушение на чл. 107, т.1,
във вр. с чл.195 от ЗОП, нередност квалифицирана по
т. 14, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019 г. (Наредбата).
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването
на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за
определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност"
се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл.
2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент №
1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Несъмнено като бенефициент по договор за
безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и канализация - Сливен"
ООД, представлява „икономически оператор", които участва в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2
т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17
декември 2013 година.
В Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл. 49,
ал. 1 1-ва от с. з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна
финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности
по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него
за съответната дейност. Съгласно ал. 2 на същата норма, за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените
поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла
на Закона за обществените поръчки.
В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
приложение № 1 към същата.
По отношение на нередността за нарушение на чл.
67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП:
Органът е приел, че оспорващия е извършил
нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП като
с подаването на офертата е изискал представянето на документи по чл.62, ал.1,
т.3 и т.4 от ЗОП, чл.64, ал.1, т.2, т.6 и т.10 от ЗОП като задължителен елемент
от съдържанието на опаковката.
Единният европейски документ за обществени
поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1
ЗОП. Следователно, с приемането на Директива 2014/24 ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за
отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) и съответно на чл. 67, ал. 1
ЗОП, законодателят – европейският и националният, промени начина и момента на
доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за
съответствието на критериите за подбор.
Чрез единния документ, който представлява
унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира
липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към
датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните
обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно
чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да
представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията,
посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално
документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би
обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане
и подбор.
Фактът, че обществената поръчка се провежда не
чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради това и не чрез подаване
на Единен европейски документ за обществени поръчки, а чрез събиране на оферти
с обява не променя това изискване. Сключването на договор за обществена поръчка
чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с
оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията на закона. А поставеното от
закона – чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване,
установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за обществените поръчки –
на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за
икономическите оператори, които сами по себе си допринасят за спазване на
принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция. (Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 15408/2018 г., VII о.)
Съгласно
разпоредбата на чл. 195 ЗОП, за неуредените в глава двадесет и шеста въпроси,
се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Чл. 61 и чл.63 от ЗОП дава
възможност на възложителя да поставя изисквания досежно
икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните
способности на кандидата, като поставеното в настоящата хипотеза изискване за
представяне на документи по чл.62, ал.1, т.3 и т.4 от ЗОП, чл.64, ал.1, т.2,
т.6 и т.10 от ЗОП с офертата, се явява ограничително и в нарушение на ЗОП. Както
бе посочено по-горе съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за
участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Едва преди
сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или
възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от
участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор. На етап подаване на оферта,
законът допуска единствено декларирани обстоятелства, за които може да се
представи списък. Като е изискал към момента на подаване на офертата
доказателства от участниците по чл.62, ал.1, т.3 и т.4 от ЗОП, чл.64, ал.1,
т.2, т.6 и т.10 от ЗОП, същият е нарушил посочените по-горе разпоредби. (В този
смисъл Решение № 6265 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм.
д. № 212/2018 г., VII о.)
При това положение правилно установеното
нарушение е прието за нередност, представляваща основание за налагане на финансова
корекция по т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в
приложимата редакция. Тази разпоредба въвежда презумпция за наличие на
нередност при използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Всяко ограничаващо кръга потенциални
участници условие на възложителя се явява неправомерен критерий за възлагане,
поради което и в конкретния случай е налице соченото от управляващия орган
основание за налагане на финансова корекция.
На второ място УО на ОПОС е констатирал наличието
на неясни и неточни указания за оценка, което водило до невъзможност да се
дефинира и оферира предложение, което да гарантира на участниците присъждането
както на минимален, така и на междинен и максимален брой точки, начинът за
определяне оценката по техническия показател не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, тъй като в техническите спецификации липсват дефинирани
услуги, етапи, дейности, конкретни задачи и др. под., а само целени резултати и
общ обхват на услугата. Предвид това било обективно невъзможно да бъдат
сравнени и оценени техническите предложения и методиката за оценка в частта
експертната оценка по техническия показател не дава достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
УО на ОПОС е приел, че методиката за оценка, в
частта, даваща указания за оценяването по техническия показател не кореспондира
на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б" от ЗОП, попадащо в категорията
нарушения, разписани в т.11, б."а" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. изм. с ПМС
№202/15.08.2019г.
С разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията
възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне
на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Следователно методиката за оценяване трябва да съдържа ясни,
точни и безпротиворечиви правила как се извършва
оценката. Ако в методиката за оценка се използват неясно формулирани или
противоречиви изрази, няма как да се направи извод, че изискването за
обективност въведено в закона, ще бъде спазено и субективизмът при извършване
на оценката на кандидатите ще бъде елиминиран. В случая с възприетия подход от
възложителя за разглеждане и оценяване на техническите оферти не е гарантирана
възможност за обективното им сравняване и оценяване, което оказва възпиращ
ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Констатираните от адм. орган обстоятелства не позволяват обективен подбор и
оценяване на подадено техническо предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Като трета нередност АО е установил, че офертата
на избрания изпълнител не съответствала на поставен в обявата критерий за
подбор, тъй като участникът не покрива минималното изискване за наличие на
специфичен опит на ключов експерт Строителен инженер ВиК
- участие като е. в една услуга, свързана с к. дейности по подготовка и/или
управление на проектни предложения, независимо от източника на финансиране.
Оферираното лице притежава опит в с. на декларираните седем проекта в
качеството му на у. на строителната фирма „Хидропроект
- LZ" ЕООД, гр. Д. Оценителната комисия е била длъжна в условията на
чл.107, т.1 вр. чл.195 от ЗОП да отстрани участника
от по-нататъшно участие в процедурата.
Този извод на АО не е подкрепен от събраните по
делото доказателства. В обявлението за ОП е включено изискване: Участникът
трябва да разполага с Ръководен състав от лица с професионална компетентност,
които да бъдат ангажирани с изпълнението на обществената поръчка, включващ
минимум следните позиции: - Строителен инженер ВиК -
да има висше образование в професионална област на висшето образование
„Технически науки“ или еквивалентно, професионално направление „Архитектура,
строителство и геодезия“ или еквивалентно и да е участвал като експерт в минимум
една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
Предмета на процесната ОП е „Осигуряване на
допълнителна експертиза в хода на оценка на проектно предложение за
кандидатстване по процедура „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ „ВиК
– Сливен“ ООД, гр. Сливен - процедура BG161M1OP002-1.016 - Изграждане на ВиК
инфраструктура, Приоритетна ос 1 на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ Обществената поръчка
предвижда осигуряване на необходимата експертна подкрепа на бенефициента „ВиК – Сливен“ ООД, гр. Сливен в процеса на кандидатстване и
оценка на проектно предложение по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г., Ос 1 „Води“, финансирана от Кохезиония фонд на
ЕС.
От заключението на вещото лице става ясно, става
ясно, че позицията Експерт строителен инженер ВиК,
оферирана от Изпълнителя „Фара Консулт" ООД във връзка с участието в
изпълнението на седем проекта, за които са представени доказателства в офертата
за участие в процесната обществена поръчка, има предмет на дейност, напълно
идентичен на поръчката, по чието решение се спори в настоящото дело. Вещото
лице е установило, че лицето е участвало в екипи по м. и о. по проекти на площадкови водопроводи и канализации, площадкови
противопожарни инсталации, оросителни инсталации, сградни
ВиК инсталации, изграждане на канализационен колектор
в гр. Б., рехабилитация на съществуващата водопроводна мрежа в гр. С., в селата
П. и Ч., в кв. „П." на гр. Б. Същото е с образователен ценз и знания, с
опита и практиката и има цялата компетентност, за да е в състояние напълно
успешно да осъществи следното: да извърши необходимите научно-технически, предпроектни и проектни проучвания и обследвания,
предхождащи изработването на проект по ВК мрежи и системи за населени
агломерации, независимо от броя на жителите им; да извърши необходимите
хидравлични, технически и др. изчисления по проекти за ВК мрежи и системи; да изготви
изискуемите проекти и проектни предложения за доизграждане или рехабилитация на
съществуващи ВиК мрежи и системи или за цялостно
изграждане на такива в съответствие с изискванията към инвестиционното
проектиране; да подложи на проверка, оценка и анализ разработени ВиК инфраструктурни проекти, независимо от това за какви
населени агломерации се отнасят; лично да ръководи реализацията на подобни
проекти и обекти - технически, технологически и организационно; да осъществява
мониторинг като трето лице по реализацията на подобни проекти и обекти.
В този смисъл несъмнено този експерт е участвал
като е. в минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на
поръчката, като предоставяне на допълнителна експертиза в хода на оценка на
проектно предложение.
С оглед на изложеното, следва да се приеме, че
посоченото изискване в обявлението и документацията за процесната обществена
поръчка не представлява основание за отстраняване на участник в процедурата,
поради което не следва да се приема като нарушение на норма на общностното и националното право във връзка с обществените
поръчки.
В тази връзка неправилен е извода, че участникът
е следвало да бъде отстранен от участие, на основание чл.107, т.1 вр. чл.195 от ЗОП, което се квалифицира по т. 14, от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., а именно: Неправилно
прилагане на критериите за подбор техническите спецификации в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не
отговаря на тях.
По отношение на третият елемент – нарушението да
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът
намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Разпоредбата на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 изрично регламентира,
че установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него
национално право трябва да има или би могло да има за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза. Езиковото тълкуване на разпоредбата не оставя
каквото и да било съмнение относно възможността вредата на бюджета на Съюза да
не е не само реално настъпила, но и потенциална.
Тъй като в случая става въпрос за нарушение на
Закона за обществените поръчки съдът следва да приложи теста на Съда на
Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на
Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на
Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006
е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на
разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към
конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи
възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите
нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената
поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е
налице и третия елемент на фактическия състав на нередността – вреда на бюджета
на Съюза. (Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 6709/2018 г., VII о.,)
Ето защо съдът приема, че е налице и третият
елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Изложеното от настоящата инстанция сочи наличие
на първото и второто нарушение, описани в раздел I и II от акта – вменяване
на допълнителна тежест за потенциалните
участници при изготвяне на офертно предложение (нарушение на чл.67 ал. 1 ЗОП),
определяне на незаконосъобразна методиката за определяне на комплексната оценка
на офертите, представляващо нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
„б" от ЗОП. Тези нарушения правилно са квалифицирани като нередности
по т.11 б.“а“ от приложение № 1 на Наредбата за посочване на
нередности в относимата редакция. Тъй като в
случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици,
в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на корекцията
правилно е определен по пропорционалния метод, като процентният показател е
отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи. Видно от
приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
одобреният проект се осъществява със средства по ОПОС. Следователно основата,
върху която следва да се определи финансовата корекция са допустимите разходи
по сключения договор, финансирани по ОПОС. Административната мярка е изчислена
именно върху тези разходи.
Третото нарушение - по раздел II т.3– Офертата на
участника, определен за изпълнител - „Фара консулт" ООД, не отговаря на критериите
за подбор на възложителя - нарушение на чл. 107, ал.1, т.1 от ЗОП, не се доказва
от данните по делото, а и същото не се субсумира в
дадената от УО правна квалификация по т. 14 от Наредбата за посочване на
нередности. В тази част оспореният индивидуален административен акт е
незаконосъобразен.
За да е
законосъобразна финансовата корекция, тя трябва да е определена по основание и
по размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Приложимо е правилото на чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ –при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 се определя една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В случая с оглед на това, че за всяка от
нередностите по раздел I и II от оспорения административен акт е приложен
процент на финансова корекция - 5 % върху допустимите за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключен договор № 1/28.02.2019 г. с изпълнител „Фара
Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без ДДС, то следва общия размер на
финансовата корекция да бъде с процентен показател по 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключен договор № 1/28.02.2019 г. с изпълнител „Фара Консулт“ООД, на
стойност 67 000 лева без ДДС. В този смисъл следва да бъде изменено оспореното
решение.
При този изход на спора, с оглед частичното
уважаване на жалбата, разноски на страните се следват, но в редуциран размер. Оспорващият
претендира разноски в размер на 1158,80 лв., от които 878,40 лв. за адвокатско
възнаграждение, 80,40 лв. внесена д.т. и 200 лв. депозит за в.л. От ответника
по оспорването е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Минималното
възнаграждение за административно дело с материален интерес 8040 лв., каквото е
настоящото, съгласно чл.8 ал.1 във вр. с чл.7 ал.2
т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, в приложимата редакция, е
571,60 лв. В този смисъл претендирания размер от 878,40 лв. се явява прекомерен, поради което
следва на основание чл.78 ал.5 от ГПК да бъде намалено до минималния съгласно
чл.36 от Закона за адвокатурата, а именно 571,60 лв. С оглед изхода на делото
на оспорващия се дължат половината от тази сума, както и половината от останилите разноски в размер на 280,40 лв. или общо 426 лв.,
които Министерството на околната среда и водите (в чиято структура е органа,
издал оспорения акт) следва да бъде осъдено да заплати на „ВиК
Сливен“ ООД. В полза на Министерство на околната среда и водите гр. София се
следват разноски за ползваната юрисконсултска защита
в размер на половината от възнаграждението, определено на основание чл. 78, ал.
8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, вр.
с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно сумата от 100 лв, която „ВиК Сливен“ ООД следва
да заплати на МОСВ гр. София.
Водим от горното
и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ИЗМЕНЯ Решение от 26.11.2019 г. към писмо
с изх. № 1-016-0008-2-890/26.11.2019 г. на ръководител Управляващ орган при
ОПОС и Главен директор на Главна дирекция на ОПОС, с което е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от Управляващия орган на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключен договор № 1/28.02.2019 г. с изпълнител „Фара
Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без ДДС, като намалява определената на
бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД финансова корекция от
10 % на 5 % върху засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган
на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор №
1/28.02.2019 г. с изпълнител „Фара Консулт“ООД, на стойност 67 000 лева без
ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул.
„Шести септември" № 27, направените разноски по делото в размер на 426 лв.
(четиристотин двадесет и шест лева).
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“
ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести
септември" № 27, да заплати на Министерство на околната среда и водите,
направените разноски по делото в размер на 100 лв. (сто лева).
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: