Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 260006/
13.01.2021 година град Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен
съд – Варна търговско отделение
на осми декември година 2020
в открито заседание
в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян
ЧЛЕНОВЕ:
А.Братанова
М.Недева
при секретар : Е.Т.
като разгледа докладваното от съдията М.Недева в.т.д. № 473 по описа
на Варненския апелативен съд за 2020г., за да се произнесе, взе пред вид
следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна жалба от „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. Варна 9009, район „Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-Г, бул. „Владислав Варненчик”
№258 против решение №
355/12.06.2020г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по
т.д. № 794/2018г., с което дружеството е осъдено да заплати на ищеца „Марк 2” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. София 1404, район „Триадица”, ул. „Твърдишки
проход” №23, ет.3, офис 10-11, представлявано от управителя К.-К. Д. сумата от 32
049,80 лева, представляваща остатък от дължимата, но незаплатена продажната
цена по т.7 от Решение на ДКЕВР № Ц-18 от 20.06.2011г. (191 лв./MWh) за количеството 153,638 MWh
електрическа енергия, произведена през м. август 2015г. от собствената на ищеца
вятърна електрическа централа - ВяЕЦ „Храброво 3” с
обща инсталирана мощност от 4.000 kW, находяща се в землището на с. Храброво, общ. Балчик, за която е издадено дебитно известие
№ 76 от 31.10.2015 г. към фактура №74 от 11.09.2015 г., ведно със законната
лихва върху тази сума (32 049,80 лв.), считано от датата на подаване на
исковата молба в съда – 30.05.2018г., до окончателното й плащане, както
и сумата 8 085,81 лева, представляваща дължимо обезщетение за забава в
размер на законната лихва върху
главницата 32 049,80 лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба в съда - 29.05.2018г.,
включително, на основание чл.79,
ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.294,
ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, както
и сумата 3 457,50 лева, представляваща сторени разноски
за производството, на основание чл.78, ал.1 от ГПК. Въззивникът
счита обжалваното решение за неправилно поради постановяването му в
противоречие с материалния закон и съдопроизводствените
правила. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда същото да бъде
отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора, с което
предявените срещу него искове бъдат отхвърлени като неоснователни и недоказани.
Въззиваемата
страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да я остави без уважение,
като потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.
Третото лице – помагач на страната на
ответника НЕК, ЕАД изразява становище за основателност на въззивната
жалба и моли съда същата да бъде уважена, като предявените срещу ответника
искове бъдат отхвърлени като неоснователни.
Съдът, за да се произнесе по
съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявени са в условията на обективно
кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.294, ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Ищецът „Марк 2“ ЕООД, в качеството му
на производител на електрическа енергия от възобновяем
енергиен източник чрез собствената му вятърна електрическа централа - ВяЕЦ „Храброво 3” с обща инсталирана мощност от 4.000 kW, находяща се в землището на с.
Храброво, общ. Балчик претендира от
ответника „Енерго-Про Продажби“ АД в качеството му на краен снабдител на
електрическа енергия заплащане на сумата от 32 049,80 лева, представляваща остатък от дължимата, но незаплатена
продажната цена по т.7 от Решение на ДКЕВР № Ц-18 от 20.06.2011г. (191 лв./MWh) за количеството 153,638 MWh
електрическа енергия, произведена през м. август 2015г., за която е издадено
дебитно известие № 76 от 31.10.2015 г. към фактура №74 от 11.09.2015 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на
исковата молба в съда – 30.05.2018г., до окончателното й плащане, както
и обезщетение за забава в размер на 8 085,81лв, считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на
исковата молба в съда - 29.05.2018г.
От събраните по делото доказателства
безспорно се установява от фактическа страна, че между страните по спора е
възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях
Договор за изкупуване на електрическа енергия,
произведена от възобновяем източник № 177/30.08.2011г.,
по силата на който купувачът е поел задължение да изкупува електрическата
енергия, произведена от ищеца по преференциална цена, определена от ДКЕВР. Съгласно
чл.16 от същия дължимата цена е определената от ДКЕВР преференциална такава, в съответствие с разпоредбите на пар.7 ал.2 от ПЗР на ЗЕВИ, която не се изменя за целия срок
на договора. А съгласно ал.3 тази цена е определена с Решение на ДКЕВР №
Ц-18/20.06.2011г. В ал.4 на чл.16 страните
са приели, че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа
на централата, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на
календарната година ще е приложима различна цена, като обаче не са посочили нито конкретен нейн размер,
нито начин, по който същата се определя. Липсва и препратка към конкретно решение на КЕВР за нейното определяне. При това положение
съдът намира, че страните са договорили цена на закупуваната ел.енергия
единствено при работа на ВяЕЦ до 2 250 часа ефективни годишни часове,
поради
което и приложима се явява преференциалната цена по т.7 от Решение № Ц-18 от 20.06.2011г., а
именно - 191.00 лв./МВтч.
Безспорно е още, че за месец август
2015г. ищецът чрез своята вятърна електрическа централа е произвел и доставил
на ответника електрическа енергия в размер на 153,638 MWh.
Това количество ел.енергия, остойностено по
преференциалната цена по т.7 от Решение
№ Ц-18 от 20.06.2011г. - 191.00
лв./MWh, без ДДС възлиза на сумата 35 213,83 лв.
с ДДС. Ответникът е заплатил сумата 3 163,72 лв. с ДДС по Фактура
№74/11.09.2015г., издадена по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на
17,1600 лв./MWh. Фактурата е издадена за тази цена, тъй като съответните
количества ел.енергия са произведени докато централата е работила под
2 250 часа, но при надхвърлен праг от 1 907 MWh
за 1 кW мощност.
След като ищцовата
ВяЕЦ е достигнала 2 250 ефективни годишни часове
работа през м. септември 2015 г., ищецът е издал на ответника дебитно известие
№76 от 31.10.2015г. към Фактура №74/11.09.2015г. на стойност 32 049,80лв с
ДДС, с което е коригирал продажната цена до размера на преференциалната такава,
дължима по т.2.7 от Решение СП-1, а именно – 173,8383 лв/
MWh.
За изкупената ел.енергия ответникът е
заплатил цена за излишък на балансиращия пазар в размер на 3 163,72лв с
ДДС, като е отказал да заплати остатъка
в размер на 32 050,11 лв. с ДДС, твърдейки недължимост
на тази сума.
Основният спорен по делото въпрос,
пренесен и пред настоящата инстанция, се свежда до това как се определя цената
на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен
източник – ВяЕЦ, работеща до 2250 часа в рамките на
едногодишен период, при нетно специфично производство 1907 kWh
- като преференциална в размер на 191 лв./МВтч по т.7
от Решение № Ц-18/20.06.2011г. и т. 2.7
или по т. 2.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, или по цена за
излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ.
дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и
приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно
в две ценови категории, определени в т. 2. 7 и т. 2. 8 от Решение № СП–
1/31.07.2015г.
За да отговори на този въпрос съдът
съобрази следното :
Договорът
за изкупуване на ел.енергия между страните е сключен при действието на ЗЕВИ /обн. ДВ бр.35/2011г. в сила от 03.05.2011г./ Според
възприетата от него законодателна рамка общественият доставчик, съответно
крайните снабдители, изкупуват цялото количество ел.енергия от възобновяеми източници, за които има издадена гаранция за
произход съгласно наредбата по чл.35 ал.4, с изключение на няколко лимитативно
изброени случаи, в които процесният не попада.
С
изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ
бр.56 от 24.07.2015г./ се
въвежда принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С това изменение
законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само
като цени, но и като обем, като въвежда праг ("нетно специфично
производство" или НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи
по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно
остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на
други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно
доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на
балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното
производство, определен в § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това
изменение, до този момент не е бил прилаган в отношенията между участниците на
пазара.
Съгласно
легалната дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП
на ЗЕВИ, „нетното специфично производство“ - НСП е средногодишното производство на ел.енергия
от 1 кW инсталирана мощност съгласно решението на
КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди.
В
§ 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в
съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично
производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните
цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този
закон.“. В изпълнение на това законово задължение, с решение №
СП-1/31.07.2015г. КЕВР определя нетното
специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени
преференциалните цени в Решение № Ц-18/20.06.2011г. на КЕВР, като критерият е работа до и над 2 250 годишни часове
работа на ветровите
генератори. Произведената и продадена ел.енергия над така определените в
Решение СП-1/31.07.2015г. нетни количества се изкупува по цена на излишък.
Разпоредбата
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи
производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори,
доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени
заварени правоотношения.
Настоящият
състав споделя трайно наложилото се в съдебната практика по приложението на
посочената разпоредба разбиране, че ако се допусне, че един и същи производител
може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа
в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на
производителя над заложената за съответната група централи норма на
възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща
ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза
на обществото.
Т.е.
– дори и да се приеме, че първоначално страните по спора са договорили
заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете преференциални цени, то след влизането в сила
на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., тази договореност
не намира приложение, тъй като
противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по
преференциална цена. В този смисъл и
в мотивите към законопроекта за изменение
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието
„средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на
ел.енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани
само онези количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите
от възобновяеми източници, съответстващи на
заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със
съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне
баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на
производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва
възможността от неоснователно обогатяване на последните.
Горното
налага извода, че липсва законова възможност произведената и продадена от ищеца ел.енергия за м.август
2015г. да бъде изкупена и по втората
преференциална цена.
Другият
спорен между страните въпрос касае правните последици от отмяната на решение
№СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в частта му по т.2.7. и т.2.8.
Действително,
с решение № 3312/04.03.2020г. по адм. дело
№14112/2018 на ВАС, ІІІ отд. е потвърдено решение №
5483/26.09.2018г. по адм. дело № 8493/2015г. по описа
на Административния съд София - град, с което по жалба на самия ищец е отменено
Решение СП-1 в частта по т.2.7 и т.2.8, раздел втори, за определяне на НСПЕ за процесната ВяЕЦ. Според ищеца
това решение има за резултат отмяната с обратна сила на нормативно установено
НСПЕ, което го ограничава да продаде произведената от него ел.енергия на
ответника както към спорния процесен период, така и
към настоящия момент. Ето защо в съответствие с нормативната уредба ищецът е
фактурирал произведената от него ел.енергия при отчитане на НСПЕ по т.2.7 и 2.8
на Решение СП-1 в зависимост от това дали е достигнал или не съответните
стойности на НСПЕ и прагове съответно от 2 250часа средно годишно
производство, посочени в Решение Ц-18 и в изпълнение на сключения между
страните Договор за изкупуване на ел.енергия. И тъй като отмяната на Решение
СП-1 по т.2.7 и т.2.8 има действие по
отношение на всички (erga omnes) и
считано от датата на постановяване на административния акт (ex tunc) /ТР на ВКС от 04.10.2018г. по тълк.дело № 7/2017г./ според ищеца следва да се приеме
тезата, че след тази отмяна липсва НСПЕ, което да е приложимо към процесните
търговски отношения.
Тази
теза настоящият състав не споделя.
Преди
всичко правото на производителя на ел.енергия от ВИ да продава произведената от
него ел.енергия по преференциална цена
до размера на нетното специфично производство и съответстващото му задължение
на крайния снабдител/обществения доставчик да заплаща тая преференциална цена
до този праг е ограничено по силата на закона – чл.31 ал.5 ЗЕВИ в сила от
24.07.2015г., а не произтича от отменения административен акт. Решение СП-1 не
създава това ограничение. Ето защо отмяната на този акт, издаден при условията
на обвързана компетентност, няма за
последица заличаване на ограничението в количествата ел.енергия, за които може
да се ползва преференциална цена, тъй като това ограничение е въведено с
императивна правна норма. Резултатът от тази отмяна е възобновяване на
задължението на секторния регулатор да приеме ново решение по предвидения от
закона ред, което в същност е и сторено, видно от приетите пред настоящата
инстанция две нови решения на КЕВР – Решение СП-1/15.10.2020г. и Решение
СП-2/15.10.2020г.
С
Решение СП-1/15.10.2020г. се установява, считано от 31.07.2015г., нетно
специфично производство на ел.енергия в размер на 1 907 кWh,
въз основа на което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т.7,
е определена преференциална цена в размер на 191,лв/МWh
за ВяЕЦ, работещи до 2 250часа. А с Решение
СП-2/15.10.2020г. се установява, считано от 31.07.2015г., нетно специфично
производство на ел.енергия в размер на 2 139 кWh, въз основа на
което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т.8, е определена
преференциална цена в размер на 173,06лв/МWh за ВяЕЦ, работещи над 2 250часа.
От
страна на въззиваемото дружество в настоящото производство
е направено искане съдът да се произнесе по реда на инцидентния контрол относно
валидността на тези две решения от 15.10.2020г. на КЕВР, на осн.чл.17
ал.2 ГПК.
Съдът
намира искането за лишено от правен интерес. Основният спорен по делото въпрос,
както бе посочено по-горе, се
концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в
рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на
произведената ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в
рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане
на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на
новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни и следващото от това
незачитане на правните им последици не би допринесло за разрешаването на този
въпрос. Предвид на това съдът отклонява произнасянето си по този въпрос.
По
изложените съображения предявеният иск се отхвърля като неоснователен.
Отхвърлянето на главния иск предпоставя и
отхвърлянето на акцесорния иск за заплащане на обезщетение
за забава в размер на законната лихва
върху главницата от 32 049,80 лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба в съда - 29.05.2018г.
включително.
С
оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззивното
дружество се присъждат направените от него разноски за двете инстанции в общ
размер на 5 028,71лв, от
които 2 088лв. – адв.хонорар за първа инстанция с ДДС, по отношение на който
възражението за прекомерност се явява неоснователно и 50лв – депозит за СТЕ,
както и 2 088лв –адв.хонорар за втора инст. и
802,71лв – държавна такса за въззивно обжалване.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение № 355/12.06.2020г. на
Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 794/2018г.,
като вместо него
П О С Т А Н О В Я В А :
ОТХВЪРЛЯ предявените от „Марк 2” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.
София 1404, район „Триадица”, ул. „Твърдишки проход”
№23, ет.3, офис 10-11, представлявано от управителя К.-К.
Д. срещу „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9009, район „Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-Г, бул. „Владислав Варненчик”
№258 искове за заплащане на сумата от 32 049,80 лева,
представляваща остатък от дължимата, но незаплатена продажната цена по т.7 от
Решение на ДКЕВР № Ц-18 от 20.06.2011г. (191 лв./MWh)
за количеството 153,638 MWh електрическа енергия,
произведена през м. август 2015г. от собствената на ищеца вятърна електрическа
централа - ВяЕЦ „Храброво 3” с обща инсталирана
мощност от 4.000 kW, находяща
се в землището на с. Храброво, общ. Балчик, за която е издадено дебитно известие № 76 от 31.10.2015 г. към
фактура №74 от 11.09.2015 г., ведно със законната лихва върху
тази сума (32 049,80 лв.), считано от датата на подаване на исковата молба в
съда – 30.05.2018г., до окончателното й плащане, както и сумата 8 085,81 лева, представляваща дължимо
обезщетение за забава в размер на законната
лихва върху главницата 32 049,80 лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба в съда - 29.05.2018г.,
включително, на основание чл.79,
ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.294,
ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, като
неоснователни.
ОСЪЖДА „Марк
2” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София 1404,
район „Триадица”, ул. „Твърдишки проход” №23, ет.3,
офис 10-11, представлявано от управителя К.-К. Д. да
заплати на „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. Варна 9009, район „Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-Г, бул. „Владислав Варненчик”
№258 разноски за водене на делото в двете инстанции в размер на 5 028,71лв,
съобразно изхода на спора.
Решението е постановено
при участието на трето лице-помагач на страната на ответника – НЕК, ЕАД,
гр.София.
Решението може да се
обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на
чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: