РЕШЕНИЕ
№ 2360
гр. София, 20.05.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 111-ТИ СЪСТАВ, в публично
заседание на осми май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:ИВАН Д. МИЧЕВ
при участието на секретаря ПЕТЪР Й. КОСТАДИНОВ
като разгледа докладваното от ИВАН Д. МИЧЕВ Административно
наказателно дело № 20241110203285 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл.59, ал.1 и сл. от ЗАНН.
Софийски Районен съд е сезиран с жалба от А. Т. М. с адрес: хххх, с
ЕГН: ********** чрез упълномощен защитник срещу Наказателно
Постановление № 11 - 01 - 870/2023/25.01.2024г. издадено от Директор на
Агенция за държавна финансова инспекция, с което на жалбоподателя е
наложено наказание глоба в размер на 10 000,00 лева за извършено
административно нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените
поръчки.
В жалбата си наказаното лице възразява срещу законосъобразността на
наказателното постановление с оплакването, че същото е било издадено при
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неправилно
приложен материален закон и липса на съставомерно извършено деяние.
Развиват се подробни съображения по всеки пукт на оплакванията. В
заключение се иска от съда да постанови решение, с което да отмени
обжалваното наказателно постановление като присъди и направените по
делото разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят А. М., редовно призован, не се
1
явява. Представлява се от упълномощен защитник, който поддържа жалбата
и моли същата да бъде уважена. Развива подробни съображения в тази
насока, акцентирайки върху липсата на съставомерност на нарушението и при
условията на евентуалност на маловажност на случая. Отправя искане до съда
да отмени обжалваното наказателно постановление и присъди сторените
разноски за адвокатско възнаграждение.
Административно – наказващият орган: Директор на Агенция за
държавна финансова инспекция, редовно призован, не се явява. Представлява
се от упълномощен юрисконсулт, който оспорва жалбата и моли същата да
бъде оставена без уважение. Счита, че поведението на жалбоподателя
несъмнено покрива признаците на вмененото му административно
нарушение. Претендират се и разноски.
Съдът, след като прецени събраните в хода на съдебното производство
гласни и писмени доказателства, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок и от легитимирана с това
право страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по
същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
При съвкупната преценка на доказателствения материал съдът
възприема следната фактическа обстановка:
На 20.11.2020г., в град София, в Министерството на младежта и спорта,
жалбоподателят А. М. е заемал длъжността хххххх и е притежавал качеството
на ,,длъжностно лице" по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените
поръчки. Тази длъжност заемал от 26.05.2017г. до 21.04.2021г. Съгласно
Заповед № РД - 09 - 334/26.05.2017г. на министър КрА. Кралев,
жалбоподателят бил овластен да организира и възлага обществените поръчки,
провеждани в министерството чрез приложимите процедури по чл.18, ал.1 от
ЗОП.
С Решение с изх.№ РД - 16 - 160/20.11.2020г. за откриване на
процедура по възлагане на обществена поръчка, по вид ,,публично
състезание" с предмет: ,,Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по
типов проект към Средно училище с разширено изучаване на чужди езици ,,Д
- р Петър Берон", град Перник", е било одобрено обявление за оповестяване
откриването на поръчка, в което бил включил изискване към участниците:
2
В обявения срок за получаване на оферти – до 23:59ч. на 01.12.2020г. в
платформата са постъпили 6 броя оферти, както следва:
1. OF202403/30.11.2020г., 18:01ч. от участника ххххх.
2.OF2027493/01.12.2020г., 09:36ч. от участника ххххх.
3. OF2000176/01.12.2020г.,10:19ч. от участника хххххх.
4. OF199298/01.1122020г., 13:18ч. от участника ххххх.
5. OF205134/01.12.2020г., 18:04ч. от участника ххххх.
6. OF206049/01.12.2020г., 18:15ч. от участника хххххх.
С Решение № РД – 16 – 193/14.12.2020г. на жалбоподателя А. Т. М. е било
обявено класирането на участниците в обществената поръчка, като
изпълнител по нея е бил определен хххх и са били отстранени участниците
ххххххх, с посочени мотиви за това.
На 14.12.2020г. Решение № РД 16 – 139/14.12.2020г. е било връчено на
участниците чрез ЦАИС ЕОП като на същата дата е публикувано в РОП и
профил на купувача ММС, поддържан на ЦАИС ЕОП.
В резултат на проведената процедура, на 22.12.2020г. между Министерството
на младежта и спорта, представлявано от жалбоподателя и хххх би сключен
договор № 23 – 00 – 114/22.12.2020г. с предмет: Извършване на СМР на
обект: ,,Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект
към Средно училище с разширено изучаване на чужди езици ,,Д - р Петър
Берон", град Перник", подробно описани в Техническата спецификация.
В Раздел III ,,Правна, икономическа, финансова и техническа
информация", т. III.1.2) Икономическо и финансово състояние"на
обявлението за поръчката всеки участник да има валидна застраховка
,,Професионална отговорност" по чл.171 от Закона за устройство на
територията като лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за
първа група минимум пета категория строежи, с което се ограничава
конкуренцията, като се дава необосновано предимство и необосновано се
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Впоследствие била извършена проверка с участието на главен финансов
инспектор от ,,Първи" отдел на Дирекция ,,Инспекционна дейност" при
АДФИ по документи при което било установено, че възлагането на
процесната поръчка било осъществено посредством електронни средства чрез
3
използване на централизираната електронна платформа, в съответствие с
разпоредбата на чл.39а от ЗОП и е осигурен неограничен, пълен, безплатен и
пряк достъп до документите, касаещи поръчката. Вследствие на проверката
било констатирано, че жалбоподателят А. М. е извършил на 20.11.2020г.
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, за което и в присъствието на свидетелите
хххх бил съставен АУАН № 11 - 01 - 879/ 31. 07. 2023г. Срещу акта било
депозирано възражение, което обаче не било уважено като впоследствие се
издало и обжалваното наказателно постановление.
Горната фактическа обстановка принципно не се оспорва от страните, а
и се потвърждава от разпитаните в качеството на свидетели актосъставител
хххх и частично от тези на хххххх.
Видно от показанията на разпитания в качеството на свидетел
актосъставител е, че пред съда признава, че е извършил проверка по
документи по повод обявената и извършена обществена поръчка. Свидетелят
твърди, че е констатирал, че жалбоподателят А. М. е заемал длъжност хххххх
на Министерството на младежта и спорта“, което отговаряло на понятието
,,длъжностно лице“, по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП и като такова лице, в
нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, е изискал всеки участник да
има сключена застраховка ,,Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ.
Тъй като никъде в обявлението по обществената поръчка и документацията
не е било посочено, че се изисква наличие на такава застраховка, което е
ограничило възможността на други субекти на участват при проведената
обществена поръчка. Показанията на разпитания свидетел намират опора в
тези на хххх, която също е извършвала проверка по документи, но на други
казуси, като същевременно е била свидетел при съставянето и връчването на
АУАН. Последното обстоятелство депозира показания и свидетеля ххххх.
Съдът кредитира показанията на разпитаните свидетели относно извършената
проверка и констатираните фактически данни, като еднопосочни и
безпротиворечиви. Видно от изложените твърдения е, че същите почиват на
субективно възприета интерпретация въз основа на проверени писмени
доказателства. Вследствие на съвкупния анализ на документите свидетелят
ххххх е достигнал до извода, че жалбоподателят А. М. е извършил
административно нарушение, за което впоследствие му е съставен АУАН.
Описаните обстоятелства се потвърждават и от приобщените по реда на
4
чл.283 от НПК писмени доказателства, доказващи документацията по
обявената обществена поръчка и впоследствие сключения договор по нейното
изпълнение.
Предмет на преценка на настоящето производство е съответствието на
санкционния акт както с материалния, така и с процесуалния закон.
Както АУАН, така и обжалваното наказателно постановление са
издадени от компетентните органи и в рамките на законоустановените
давностни срокове по чл.261, ал.1 от ЗОП и чл.34, ал.3 от ЗАНН.
Отразяването на обстоятелствата по нарушенията и дадената правна
квалификация в акта и постановлението не са съобразени с изискванията на
чл. 42 т.4 и чл.57, ал.1 т.5 от ЗАНН.
При извършена служебна проверка по законосъобразността на
обжалваното наказателно постановление съдът намира, че същото е било
издадено при наличие на допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, както и на закона.
Видно от съдържанието както на АУАН, така и на обжалваното
наказателно постановление е, че в тях неправилно са били поместени две
алтернативни хипотези, регламентирани в чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съдържанието на вменената като нарушена норма изисква при
възлагането на обществена поръчка, възложителят да не ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществената поръчка и не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
акта и наказателното постановление административно наказващият орган е
упоменал, че със своето действие по отразяване в обявлението по обявената
обществена поръчка, в което и изискано всеки участник да има валидно
сключена застраховка ,,Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ,
жалбоподателят А. М. е ограничил конкуренцията като е дал необосновано
предимство и необосновано е ограничил участието на стопански субекти в
обществената поръчка. Законодателят е въвел две алтернативни и взаимно
изключващи се проявления, изразяващи се в действие или бездействие. При
своите показания актосъставителят хххх пояснява, че всъщност се касае за
първата алтернатива на чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно нарушаване на
5
положителното действие, включващо чл.171 от ЗУТ, а не това по чл.171а от
ЗУТ. Също така не е конкретизирано с изпълнителното деяние в какво се
изразява необоснованото предимство, респ. необоснованото ограничаване на
участието на стопанските субекти в обществената поръчка при положение, че
в крайна сметка същото е била проведена при участие на общо шестима
кандидата. Налице съществено разминаване и вътрешно противоречие в
описанието на извършеното нарушение, което накърнява правото на защита
на жалбоподателя да узнае по коя от двете форми на изпълнително деяние е
следвало да се защитава.
На следващо място следва да се приеме, че разпоредбата на чл.61,
ал.1 ЗОП регламентира изискването по отношение на икономическото и
финансово състояние на участниците в обществените поръчки,
възложителите да имат право да поставят едно или повече от изброените
изисквания, едно от които е по т.2, а именно да имат застраховка
,,Професионална отговорност“, когато такова изискване произтича от
нормативен акт, в случая чл.171 от ЗУТ. Това обстоятелство е било отразено в
обявлението, касаещо провеждането на обществена поръчка и същото е било
съобразено с изискванията на закона поради което не може да бъде прието, че
нарушава установения ред на държавното управление по смисъла на чл.6 от
ЗАНН. Съдът не би могъл да приеме, че при отразяване в Раздел III, т.1.2 от
обявлението за поръчка във връзка с изискването за наличие на сключена
застраховка ,,Професионална отговорност“ деецът умишлено е поискал да
ограничи конкуренцията между стопанските субекти.
Жалбоподателят е въвел допълнителен критерий, който е бил сведен
до знанието на участниците в процедурата, а и по делото липсват данни
обществената поръчка да е била обжалвана по приложението на чл.171 от
ЗУТ.
В случая административно наказващият орган не доказва и
субективната страна на изпълнителното деяние, а именно виновното
поведение на жалбоподателя. Липсват безспорни данни деецът да е действал
умишлено или непредпазливо, с цел настъпване на обществено - опасни
последици. Тежестта на доказване на параметрите от обективна и субективна
страна на изпълнителното деяние е върху административно наказващият
орган, който ограничава така въздигнатото законово задължение до
6
констатиране на допълнително изискване в обявяването на обществената
поръчка, без да бъдат изследвани и коментирани причините за това, посочени
и от жалбоподателя в подаденото възражение при съставения му АУАН.
Съдът не споделя възражението на защитата, че жалбоподателят не е
възложител по смисъла на закона. По делото е приложена Заповед № РД – 09
– 334/26.05.2017г. на министъра на младежта и спорта, с която А. М. е бил
оправомощен да организира и възлага обществените поръчки, с което му е
била делегирана власт от страна на правоимащ субект, което впоследствие е и
сторил.
Настоящият съдебен състав намира, че не е налице "маловажен
случай" по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като нарушението не се отличава с
по - ниска степен на обществена опасност на деянието и дееца, в сравнение с
обикновените случаи на нарушения от този вид. Касае се за формално
нарушение, поради което факторът липса на вредни последици не може да
бъде взет предвид при преценката за маловажност на случая. Не се разкриват
и някакви изключителни или многобройни обстоятелства в сравнение с
обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Съдът поставя
внимание на това, че обществените отношения, които се регулират със Закона
за обществените поръчки са от изключително важно социално-икономическо
значение за обществото. Същите са свързани с правилното разходване на
публични средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми, което изисква и повишено внимание от страна на компетентните
затова длъжностни лица. Поради това, не трябва да се допуска създаването на
каквато и да е възможност за нарушаване на правилата, на база основните
принципи, заложени в чл. 2 от ЗОП, а именно равнопоставеност, недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност.
Предвид гореизложеното съдът приема, че наказателното
постановление е незаконосъобразно и като такова следва да се отменени.
С оглед изхода на делото следва да бъде уважено направеното искане от
защитника на жалбоподателя за осъждане на Агенцията за държавна
финансова инспекция да заплати на жалбоподателя сумата в размер на 1 300
(хиляда и триста) лева, представляваща договорено и заплатено адвокатско
възнаграждение.
7
Воден от горното и на основание чл.63, ал.2 т.1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно Постановление № 11 - 01 – 870/2023/
25.01.2024г. издадено от Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на А. Т. М. с адрес: хххххх, с ЕГН: ********** е наложено
наказание глоба в размер на 10 000,00 лева за административно нарушение по
чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки.
НА ОСНОВАНИЕ чл.63д, ал.1 от ЗАНН ОСЪЖДА Агенция за
държавна финансова инспекция да заплати на А. Т. М. с адрес: ххххх, с ЕГН:
********** сумата в размер на 1 300 (хиляда и триста) лева, представляваща
договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14 - дневен срок от
съобщаването му на страните пред Административен съд – София град.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
8