Решение по дело №5152/2016 на Софийски градски съд

Р      Е      Ш      Е      Н      И       Е

Гр.София, … март  2018 година

 

В       ИМЕТО      НА      НАРОДА

 

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                          СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА

с участието на съдебен секретар Кирилка Илиева, след като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№ 5152 по описа за 2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

                           Претенции с правно основание чл.55, ал.1,пр.1 и чл.86 ЗЗД- кумулативно съединени.

                            В исковата си молба ищецът „Н.Е.К.“ / НЕК/ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, твърди, че в качеството си на обществен доставчик, с лицензия за обществена доставка на електрическа енергия № Л – 147 – 13 / 17.12.2004 година  изкупува електрическа енергия от ответника „Т.С.“ АД. Последното има качество на производител на електрическа енергия, посредством двете си топлоелектрически централи „ТЕЦ София“ и „ТЕЦ София- Изток“. Твърди, че двете дружества са били обвързани от договор № 12 – ИЕ – 2101005 от 12.03.2012 година.Т върди, че срокът на този договор е изтекъл на 31.12.2012 година, но с допълнително споразумение от 03.12.2012 година срокът е удължен до 31.12.2013 година. След изтичане срока на договора, взаимоотношенията между двете дружества са се развивали на база Закона за енергетиката и субсидиарното приложение на гражданското законодателство. В качеството си на обществен доставчик ищецът има задължение за изкупуване на електрическа енергия, както повелява разпоредбата на чл.162 Закона за енергетиката / ЗЕ/, който съгласно редакцията му към 05.07.2013 година гласи, че общественият доставчик, съответно крайните му потребители, да длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление по смисъла на чл.119, ал.1 или има сключени договори по реда на глава девета, раздел седем, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или потребява от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия. Цитираната разпоредба сочи на какви цени се изкупува ел. енергия по ал.1 на чл.162 ЗЕ, чрез нормата на ал.2 на чл.162, чиято точка първо сочи, че закупуването на ел. енергия по ал.1, става по преференциални цени, определени съгласно съответната наредба по чл.36, ал.3 – за количествата електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство ;  по т.2 от същата алинея – по цени, получени на база индивидуални разходи за производство, съгласно съответната наредба по чл.36, ал.3 – за количествата електрическа енергия, произведена от комбинирано производство, извън тези по т.1, за срок до 30.06.2015 година. Алинея 3 на чл.162  изисква начинът на определяне на количествата електрическа енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от вида на технологичния цикъл, изискванията към техническите средства за измерване и регистриране на електрическата енергия от комбинирано производство и критериите за определяне на комбинираното производство като високоефективно, да се определят с наредба на министъра на икономиката и енергетиката.Съгласно чл.162, ал.4 ЗЕ формата, съдържанието, условията и редът за издаване на сертификатите за произход на електрическата енергия от комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия да се определят от наредба, приета от МС по предложение на комисията. В изпълнение на това изисквания общественият доставчик и крайните потребители заплащат нетно количество активна електрическа енергия на производителите, присъединени към електропреносната и разпределителната мрежи по показания на търговските електромери / раздел 3 от „Отчитане, удостоверяване и предоставяне на измерени стойности“ от Правила за търговия с електрическа енергия/, за които се съставят протоколи за измерена електрическа енергия.Протоколите са двустранни и с подписват от собствениците на средствата за търговско измерване и производителя и са основание за издаване на фактурите.

Ищецът твърди, че в началото на 2015 година, от публикуваното на сайта на КЕВР решение № С – 5/09.12.2014  година е узнал, че през 2014 година са провеждани изпитания на Т Г № 9 в ТЕЦ София- новоизградена инсталация, която не е въведена в редовна експлоатация. В протоколите за измерена електрическа енергия за ТЕЦ „София“, от 2014 година, придружаващи издадените фактури към ищеца не фигурира точка на измерване на електрическа енергия от ТГ № 9. В тази връзка ищецът,  с писмо изх. № 91- ТИД – 10/ 09.02.2015 година до “ ЕСО“ ЕАД и ответника,  е поискал да му се предостави информация относно количества електрическа енергия, произведена от отделните турбогенератори в ТЕЦ „София“, включително ТГ № 9, както и количествата електрическа енергия, постъпила в преносната мрежа, включени във фактурите към него от месец януари 2014 година до месец януари 2015 година, включително, за всеки месец, за всеки турбогенератор. В отговор, с писмо вх.№ НЕК – ЕАД 85 – 09 – 19/04.03.2015 година ответникът подробно го е уведомил за статуса на ТГ № 9 и заявил, че „количествата електрическа енергия, постъпила в преносната мрежа, се предоставят ежемесечно на ищеца, заедно с фактурата, чрез копия от протоколите от измерванията / включително за всеки турбогонератор/“, като на практика, твърди ищецът, исканата от него информация не му е предоставена.

                         Ищецът твърди че в протоколите за измерена електрическа енергия за ТЕЦ „София“, съставени между ответника и ЕСО ЕАД, не фигурира измервателна група за ТРАФО 9, а е посочен ТРАФО 5, чрез който,  видно  от писмо с вх.№ 85-09-21/05.03.2015година, на „Т.С.“ ЕАД, се измерват количествата ел. енергия, произведена от ТГ №9 и изнасяни в преносната и разпределителната мрежа за продажби.

                       Ищецът твърди, че без неговото знание / поради липса на ТГ №9 в официалните документи за измерена електрическа енергия, които са приложени в иска/ във фактурите, които ответникът е издал към него, за продадена електрическа енергия, произведена от ТЕЦ „София“, неправомерно са включени и фактурирани количества по преференциална цена, произведена от ТГ №9. Последният не е пуснат в редовна експлоатация и изкупената електрическа енергия по преференциални цени през 2014 година, произведена по време на пускови проби и изпитания, не следва да се заплаща, а платените сума следва да бъдат възстановени на НЕК“ ЕАД, чрез издаване на кредитни известия от производителя. Поради това ищецът, с писма изх.№ 91 – ТИД – 30 /21.03.2015година;   изх.№ 85 – 09 – 59 /12.06.2015 година;  изх. № 85 – 09 – 73/ 21.07.2015 година; изх.№ 91- ТИД – 63/ 24.07.2015г., е изискал от ответника издаване на такива кредитни известия за енергията, произведена от ТГ №9.

                    В подкрепа на тезата му, че произведеното и продадено количество електрическа енергия от ТГ № 9 не следва да бъде плащано е и решени № С – 3/15.06.2015 година на КЕВР, в което регулаторът е извадил от произведената през 2014 година от ответника електрическа енергия, чрез ТГ №9 от общото количество сертифицирана като произведена по комбиниран начин електрическа енергия в ТЕЦ „София“, тъй като енергията от ТГ №9 е произведена от турбогенератор без разрешение за ползване. В това решение Комисията е констатирала противоречие в данните, записани в годишната справка по чл.4, ал.4 от Наредбата за издаване на сертификати за произход, по отношение на  ТГ №9, намиращ се на площадката на ТЕЦ „София“,  изразяващо се в това, че генераторът е работил 2 163 часа през 2014 година, а КЕВР няма официални документи за законната му пускане в експлоатация с Акт № 16. Съгласно чл.4, ал.3,т.2 информацията за датата за въвеждане в експлоатация на производствена мощност е приложение към заявление за издаване на сертификат за произход. Поради това КЕВР е приела, че не може да се произнесе по количеството ел. енергия, произведено от ТГ №9 и това количество следва да се извади от общия баланс на произведената ел. енергия от централата. В тази връзка КВЕР е изпратил на ответника писмо с изх.№ Е-ЗСК – 14/07.04.2015г., с което изисква информация относно експлоатационната годност на ТГ №9,  в отговор на което ответникът,  с писмо вх.№ Е – ЗСК – 14824.04.2015 година заявява, че не може да представи искания документ.

                    Ищецът твърди, че нетното количество ел. енергия, което следва да бъде приспаднато е в размер на 45 697,628 МВтч, с левова равностойност, равняваща се на цената на главния иск.

                  Ищецът твърди, че до месец май 2014 година, включително, за отчетния период, са изготвени три отделни протокола: от 1-во до 10-то число на месеца; от 11-то до 20-то число на месеца и общо за целия месец.

На база на протоколи за измерена ел. енергия на „Т.С.“ ЕАД ***, е направена оценка по месеци за 2014 година, когато и бела в експлоатация ТГ №9, за количествата ел. енергия, постъпили в преносната мрежа, включени във фактурите към „НЕК“ ЕАД, както следва:

м. февруари 2014 година  към  „НЕК“ЕАД – за 405 986, 096 kWh, от които за периода  01-10 – 0 k Wh,  11-20 – 283 250, 027  kWh  и от 21-30 – 122 736, 069  kWh;

м. март 2014 година към  „НЕК“ ЕАД – за 3 722 621, 978  kWh, от които за периода 1 – 10 -0  kWh, от 11-20 – 259 627,712  kWh и от 21-31 – 3 462 994,266 kWh;

м. април 2014 година  към  „НЕК“ ЕАД – за 5 189 912,266  kWh, от които за периода 01-10 – 2 635 857, 723  kWh, от 11-20 – 2 448 033,507 kWh и от 21-20 – 106 021, 036  kWh;

м. юни 2014 година към „НЕК“ ЕАД – за 1 406 361, 961 kWh;

м. юли 2014 година към „НЕК“ ЕАД – за 11 782 878,426 kWh;

м.август 2014 година към „НЕК“ ЕАД – за 7 275 357, 392 kWh;      м.октомври 2014 година към „НЕК“ ЕАД – за 9 309 656, 803 kWh; м. ноември 2014 година към „НЕК“ ЕАД – за 6 604 853, 560 kWh.      

                   Съгласно действащата нормативна база общественият доставчик е длъжен да изкупува ел. енергия само от съоръжения, въведени в редовна експлоатация, съгласно ЗУТ и включени в лицензията на производителя. Ето защо за него не е възникнало задължение да изкупува ел. енергия, произведена от ТГ №9 и това е така, тъй като това съоръжение не е въведено в експлоатация по надлежен ред и за този обект няма издадена разрешение за ползване от органите на ДНСК, на основание чл.177, ал.2 ЗУТ;  съгласно чл.178, ал.1 ЗУТ не се разрешава да се ползват строежи или части от тях, преди да са въведени в експлоатация от компетентните органи по чл.177 ЗУТ; ТГ №9 представлява строеж по смисъла на параграф  5, т. 38 ЗУТ от ДРЗУТ;  параграф 23 от ЗРЗУТ въвежда предимство при прилагане на ЗУТ, при наличие на противоречия между неговите текстове и разпоредби на други нормативни актове, касателно въпроси за устройството на територията, уредени в него и тогава се прилагат разпоредбите на ЗУТ.

                   При така изложеното, ищецът твърди, че при наличие на строеж, който не е въведен в експлоатация по установения от закона ред, не следва да възникне валидно задължение за него да изкупува произведената от него ел. енергия.

                   Производството на ел. енергия от ТГ №9 може да се извърши след допълнение или изменение на издадената на ответника лицензия и включване на тази инсталация в списъка на обектите, с което страната осъществява лицензионната си дейност. Съгласно чл.64 от Наредба №3 от 21.03.2013 година за лицензиране на дейностите в енергетиката, лицензиантът може да поиска изменение и / или допълване на издадената лицензия при съществено изменение на обстоятелствата при упражняване на лицензионната дейност. Съгласно чл.65 от тази Наредба, лицензиантът подава писмено заявление за исканото изменение или допълнение, като представи необходимите документи за преценка. Ако обектът, с който се осъществява лицензионната дейност е новопостроен, към заявлението се прилага разрешение за ползване на енергийния обект, издадено съгласно ЗУТ и данните за техническтото му състояние, за неговите технически и експлоатационнни характеристики и на обслужващата го инфраструктура и списък на основните и спомагателни съоръжения на енергийния обект – чл.11, ал.4 от Наредбата. Едва след преценка на КЕВР и изменението и / или допълнението на лицензията, както и включване на новоизграденото съоръжение в списъка на обектите, с които се осъществява лицензионната дейност, лицензиантът има право да извършва разрешената дейност.

                   В настоящия случай разрешението за ползване на ТГ №9 № СТ – 05 – 826 е издадено на 10.06.2015г., което е видно от публикувания на сайта на КЕВР доклад на работна група във връзка с открито заседание за разглеждане на заявление за допълнение на лицензията на „Т.С.“ ЕАД за производство на ел. енергия, проведено на 28.07.2015 година. С Решение № И4 – 32 от 28.08.2015 година КЕВР е изменила лицензията на дружеството за производство на ел. енергия и топлинна енергия и ТГ №9 е записано като основно съоръжение за изпълннине на лицензията на ответника и двете събития са настъпили през 2015 година.

                   Ето защо за ищеца не е съществувало задължение да изкупи ел. енергия, произведена от ТГ № 9. Същата е включена в издадените от ответника към ищеца фактури, без последният да е бил информиран за наличие на количества ел. енергия, произведени от нелицензираното съоръжение.

                   При изложеното, ищецът моли съда, след като се убеди в основателността му, да постанови решение, с което осъди „Т.С.“  ЕАД да му заплати сумата от 13 863 854, 52 лв от които 13 081 408, 25 лв с включен ДДС, главница и лихва за периода от 21.03.2015. до 22.10.2015 година за посочените фактури под №№ **********/21. 02. 2014 г.; **********/28. 02. 2014 г.; 50000006047/21. 03. 2014 г.; **********/31. 03. 2014 г.; **********/14. 04. 2014 г.; **********/23. 04. 2014 г.; **********/30. 04. 2014 г.; **********/30. 06. 2014 г.; **********/31. 07. 2014 г.; **********/31. 08. 2014 г.; **********/31. 10. 2014 г. и **********/30. 11. 2014 г., ведно с протоколите за измерване, неразделна част от тях, издадени за количествата ел. енергия, произведени от ТГ №9 в размер на 45 697 628 kWh и неправомерно фактурирани на „НЕК“ ЕАД. Претендира разноските по делото.

                   В срока за отговор ответникът „Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б, със съдебен адрес ***, чрез адв. Александър Кацарски и адв. Г.Г., оспорва основателността на предявените искове.

                   Твърди, че ищецът е задължен да изкупи електрическата енергия, произведена от ТГ№9 през цялата 2014 година по преференциялни цени, определени от КЕВР за съответния период.

                   Това задължение произтича от закона.

                   Твърди, че ответникът е енергийно предприятие по смисъла на параграф 1, т.24 от ДРЗЕ и въз основа на лицензия № Л – 032 – 03/15. 11. 2000 година, изменена с Решение № ИЗ – Л – 032 / 10.10.2011 година, издадена на основание чл.39, ал.1,т.1 ЗЕ от Държавната комисия за енергийно регулиране /ДКЕВР/, осъществява дейността си – производство на електрическа и топлинна енергия чрез две топлоцентрали – ТЕЦ „София“ и ТЕЦ „София – Изток“.

                   Не спори, че през процесния период от време е доставял на ищеца произведената от него електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, която ищецът е закупил.

                   Твърди, че източник на това задължение от чл.162 ЗЕ и параграф 198, ал.1,т.2 ПЗР на ЗИД на ЗЕ, по силата на които разпоредби продава произведената от него електрическа енергия на дружество „Н.Е.К.“ ЕАД, в качеството му на обществен доставчик, което е длъжно да изкупува произведената от ответника ел. енергия по преференциални цени.

                   Ответникът твърди, че нормата на чл.162 ЗЕ, действала в редакцията си към процесния период от време, на която се позовава ищецът, предвижда задължение на последния да изкупува произведената ел. енергия по преференциални цени, определени от ДКЕВР / тогава, а сега КЕВР/, за количествата от високоефективно комбинирано производство. Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическата енергия, произведена по комбиниран начин / ДВ, брой 10 от 2009 г./ с чл.9 разпорежда, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, до издаване на сертификат за произход, изкупуват от производителите цялото количество електрическа енергия, определено по реда на наредбата по чл.162, ал.3 ЗЕ и заявено като произведено по комбиниран начин, по действащата преференциална цена за съответния производител. Алинея 2 на цитираната разпоредба сочи, че в 10- дневен срок след издаване на сертификат за произход се извършва изравнително плащане за съответния период от време, а ал.3 урежда условията и реда за извършване на плащанията – чрез договаряне, посредством договорите за изкупуване на енергия. Нормата на  чл.162, ал.2 ЗЕ, в сила към процесния период от време, задължава количеството електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия да се изкупува по преференциални цени, определяни ежегодно с ценово решение на ДКЕВР по реда на наредба за регулиране на цените на електрическата енергия /НРЦЕЕ, обн. ДВ, брой 17 от 02.03.2004 година/.

                   Ответникът твърди, че след изтичане на срока на договора, който ги е обвързвал с ищеца, страните по делото не са достигнали до нова договореност, но това не води до отпадане на задължението на обществения доставчик да изкупува произведената по комбиниран начин от него ел. енергия, по определени от ДКЕВР цени, като падежът на задълженията на „НЕК“ ЕАД е за периода от 01.01.2014 година до 31.12.2014 година, определим съгласно разпоредбата на чл.303а ТЗ- 14 дни след получаване на съответната фактура. Твърди, че ежемесечно е изпращал фактури за доставената количество ел. енергия / от месец юни се издава  една фактура, касателно цялото количество, произведено от съответната ТЕЦ, вместо три фактури, каквато е била предходната практика/. Твърди, че в писмата и след 01.01.2014 година погрешно е сочено като основание вече изтеклия договор, обвързвал страните, но същите са били наясно, че не той е основанието за изкупуване на произведената ел. енергия, а нормата на чл.162 ЗЕ, в която връзка е и споразумение, между тях и „Булгаргаз“ ЕАД. Тези обстоятелства не са спорни между страните в процесуалната връзка, като безспорността се установява и от приложените от него към исковата молба фактури и месечни отчети. Ответникът твърди, че ищецът не оспорва доставката на произведената от него ел. енергия в посочените количества и срокове, нито това, че е приела същата без забележки по време на целия процесен период.

                   Ответникът твърди, че цената на която е продавал на ищеца ел. енергията, е определената преференциална цена от ДКЕВР за съответния период от време, който факт също не е спорен. Сочи че регулаторният орган е определил цените на електрическата енергия, произведена от „Т.С.“ ЕАД със следните решения: Решение № Ц – 43/30.12.2013 година, в сила от 01.01.2014 година, с което е утвърдена цена от 259, 31 лв/MWh; Решение № Ц – 9 / 01.04.2014 година, в сила от 01.04.2014 година, с което е утвърдена цена от 239,66 лв/ MWh и Решение № Ц – 11/30.06.2014 година, в сила от 01.07.2014 година, с което е утвърдена цена 235,89 лв / MWh.

                   Твърди, че въз основа на закона и решенията на Комисията, през процесния период от време за ищеца е съществувало задължение за изкупуване на произведената от ТГ№9 електрическа енергия по посочените от Комисията цени, на падежите, определени с нормата на чл.303а и чл.309а ТЗ.

                   Този извод не се променя от факта, че за процесното съоръжение разрешението за ползване е издадено на 10.06.2015 година, защото не намира опора в действащото към процесния период от време законодателство. Ищецът е приемал /получавал произведената ел. енергия без да протестира или изрази с някакви действия несъгласие за това през цялата 2014 година.

                   Ответникът твърди, че е произвел ел. енергия, която е доставяна на ищеца, съгласно месечни протоколи и фактури, а ищецът не е оспорвал доставянето на ел. енергията. Доставката на произведената от ТГ № 9 през цялата 2014 година, ел. енергия, е извършвана чрез съоръженията на ищеца, а след преобразуването, чрез отделяне, от ищеца на „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ ЕАД /“ЕСО“ ЕАД/, което обстоятелство е вписано в ТР на 04.02.2014 година, ел. енергия е достигала до ищеца, чрез съоръженията на „ЕСО“ ЕАД. Измервателните уреди на „НЕК“ ЕАД,  до февруари 2014 година, а след това тези на „ЕСО“ ЕАД, до 31.12.2014 година, са сочели показателите за доставките на произведената от „Т.С.“ ЕАД и въз основа на тези показатели са съставяни двустранни месечни протоколи, които до февруари 2014 година са подписвани от ищеца, а след това – от „ЕСО“ ЕАД. Последното е собственик на електропреносната мрежа, чрез която се извършва пренос на произведената от ответника ел. енергия до обществения доставчик – „НЕК“ ЕАД. Съставените протоколи съдържат информация за произведената и подадена ел. енергия от 00, 00 часа на първия ден до 24,00 часа на последния ден от съответния месец и въз основа на съставения протокол ответникът е издавал фактура за произведената през месеца ел. енергия, който счетоводен документ е съставен при спазване на изискванията на ЗСч и в него са посочени мярка на доставяната стока /MWh/, количество и цена / съответната преференциална цена, определена от КВЕР/.

                   Ответникът представя справка, съдържаща количества ел. енергия, произведена от него и доставяна на „НЕК“ ЕАД и трето лице през процесния период от време, както и прогнозните количества ел. енергия, одобрени от ДКЕВР за „Т.С.“ ЕАД през последния ценови период, за който за пръв път регулаторът е определил прогнозно количество ел. енергия, която се заплаща по преференциални цени. Ценовият период, съгласно Наредбата, е обикновено 12 месеца и е валиден за период от 01 юли на текущата година до 01юли на следващата година – за него се определят цени и прогнозни стойности на продадена електрическа и топлинна енергия, а за 2014година – прогнозната стойност на продадената ел. енергия, определя квота за изкупуването и по преференциални цени.

                   Ответникът твърди, че е продал в периода  от 07.2012 – до юни 2015 година, посочените в таблици на лист 133-134 от делото, количества ел. енергия. И това е основание да търси лихви върху сумата, касаеща 2014 година от настоящия ищец – по т.д.№ 5630/2015г.

                   Ответникът оспорва твърдението на ищеца, че последният е бил заблуден от него, че изкупува ел. енергия не от ТГ №9, а от други мощности на ТЕЦ „София“. Това твърдение, освен вътрешно противоречиво, не кореспондира с обстоятелствата и това е така, тъй като :        1/. Произведената ел. енергия се изнася през трансформатори и се измерва с търговски електромери.Съгласно правилата за измерване на ел. енергия, електромерите се монтират на страна високо напрежение на трасформатора, от който се изнася ел. енергия и са собственост на „ЕСО“ ЕАД. Съгласно Правилата за измерване на ел. енергия, всяка точка на измерване следва да е обозначена, задължение за което носи „ЕСО“ ЕАД. На мястото на изградения през 2013 година ТГ №9 в ТЕЦ „София“ се е намирал ТГ №5, със съответен трансформатор №5 и наименование на точката на измерване ТРАФО 5. През 2003 година  ТГ№5 е изведен от експлоатация, а трансформатор №5 се използва до авария, настъпила през декември 2012 година, когато съоръжението е опожарено в резултат на късо съединение. През 2013 година започва изграждане на ТГ №9 и на площадката на повредения трансформатор №5 се монтира нов трансформатор №9. Проведена е съгласувателна процедура с „НЕК“ ЕАД и „ЕСО“ ЕАД по присъединяване на новата инсталация / за което страните са провели кореспонденция/ и на 20.01.2014 година е монтиран нов трансформатор,  фабр. № 2364856, който обслужва изнесената от ТГ №9 ел. енергия, респективно от трансформатор №9 инсталация / констативен протокол №2, свидетелствуващ, че новият трансфопматор №9 е монтиран на мястото на изгорелия трансформатор №2/. На 21.01.2014 година, със заповед на изпълнителния директор на „ЕСО“ ЕАД ТГ №9 и трансформатор №9 се присъединяват към електропреносната мрежа и в последствие започват да се провеждат изпитания. Новият трансформатор №9 е свързан към система 110 kV чрез ОРУ 110 kV в ТЕЦ „София“ в същото поле №5 на изгорелия и демонтиран трансформатор №5. Всички включвания на новия ТГ № 9 и трансформатор №9 са съгласувани и разрешение от ТДУ „Запад“ на „ЕСО“ ЕАД, на основание предварително изпращани по факс заявки и пускови програми.

                   Ответникът твърди, че в системата на „ЕСО“ ЕАД наименованието на измервателната единици на ТГ №9 и трансформатор №9 се запазва и до момента като ТРАФО 5, в резултат на преценката на собственика на средствата за измерване „ЕСО“ ЕАД, който съгласно правилата за измерване трябва да поддържа тези средства, като отговаря за идентификацията им, а също така е отговорен за изготвяне на протоколите от измерванията.

                   Другата причина за това, че „НЕК“ ЕАД е бил наясно с експлоатацията на ТГ №9 е тази, че по силата на договор за участие в специалната балансираща група на производители на ел. енергия от възобновяеми източници на енергия и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ – 20127/10.03.2014 година между „НЕК“ ЕАД и „Т.С.“ ЕАД е налично Приложение №1, даващо представа за техническите данни на обектите за ТЕЦ „София“,  търговското мерене към „НЕК“ ЕАД и списък на средствата за търговско измерване на електрическа енергия на обектите на ТЕЦ „София“,  в който документ изрично са посочени ТГ №9 и трансформатор №9. Т.е. „НЕК“ ЕАД  като страна по договора е разполагал с данните,  касателно обектите и трансформаторите, поради което е бил наясно, че през ТРАФО 5 изкупува ел. енергия, произведена от ТГ №9. Освен това, в документ, съставен от „НЕК“ ЕАД – Протокол № 88996140203 за електрическа енергия между „НЕК“ ЕАД и „Т.С.“ ЕАД фигурира електромер с фабр. № 2364856.

                   Ответникът твърди, че плащайки доставената от него произведена високоефективна ел. енергия от комбинирано производство, ищецът е изпълнил едно свое задължение, произтичащо от закона. За получената стока, каквато е ел. енергията, съгласно разпоредбата на чл.110, ал.2 ЗС, ищецът дължи продажна цена, която е преференциална такава, определена от регулатора. Ето защо „Т.С.“ ЕАД не дължи връщане на заплатена от „Н.Е.К.“ ЕАД сума, която ищецът претендира да бъде върната и това не зависи от изхода на административното производство, касателно мълчаливия отказ на КЕВР да издаде сертификат за произход за енергията, произведена от ТГ №9.

                   При условие на евентуалност ответникът, ако съдът не приеме, че произведената от ТГ №9 и доставена на ищеца ел. енергия не покрива критериите за високоефективно комбинирано производство, твърди ответникът „НЕК“ ЕАД отново е задължен да я изкупи на основание параграф 198, т.2 ЗЕ.

                   При изложените съображения моли съда да отхвърли претенцията за главница, следователно и за лихва за забава. Претендира разноски по делото.

                   В допълнителната искова молба ищецът „НЕК“ ЕАД оспорва възраженията, сторени от ответника, да са основателни.Това е така, тъй като ответникът, като производител на ел. енергия, посредством двете си топлоцентрали, произвежда ел. енергия със съоръжения с комбиниран цикъл на производство, за които има издадена лицензия за производство на топлинна и електрическа енергия и това са ТГ №6 и ТГ №8. Не може да бъде възприето съображението му, че общественият доставчик е длъжен да изкупува произведената от ТГ №9  ел. енергия, на основание чл.162 ЗЕ, тъй като тази разпоредба с императив налага задължение за регистрация със сертификат за произход. В изпълнение на това законово задължение общественият доставчик /ОД/ и крайните потребители заплащат нетно количество активна енергия на производителите от високоефективно комбинирано производство по показания на търговските електромери. Такава регистрация липсва, а становището на ответника е необосновано. Нещо повече, ответникът не оспорва, че липсва издаден сертификат за произход на ел. енергия от ТГ №9. „НЕК“ ЕАД правилно е посочило количествата ел. енергия, които са в размер на 45 607, 628 МВтч, за които претендира левовата им равностойност. Цитираното от „ТОПОФИКАЦИЯ СОФИЯ“ ЕАД  Решение № С – 3 от 15.06.2015г. на КЕВР не се произнася относно произхода на стоката ел. енергия, произведена през 2014 година от инсталацията за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, произведена от ТГ №9 в ТЕЦ „София“ и изважда от общото количество на произведената ел. енергия от централата брутното количество ел. енергия, измерено на шините на електрогенератора № 9, в размер на 57 641 МВтч. В сертификата за произход са посочени брутни количества ел. енергия, включващи собствени нужди на централата, а се фактурират нетни количества ел. енергия, тъй като съгласно чл.162 ЗЕ ОД не закупува количества, които производителят ползва за собствени нужди.

                   Ищецът оспорва твърдението на ответника, че е бил длъжен да изкупува цялата ел. енергия, произведена от ТГ №9 през 2014 година на преференциални цени. Твърди, че не е бил информиран от производителя, че във фактурите в посоченото общо количество нетна ел. енергия е включено и произведената от ТГ № 9 ел. енергия, в резултат на пробни пускания, единични и комплексни изпитания на инсталацията, извършени преди приемане на енергийния обект в редовна експлоатация и поради това не е оспорил количествата ел. енергия, посочени в отделните фактури през 2014 година. В протоколите от 2014 година за измерена ел. енергия, съставени от ответника и „Енергиен оператор и информационни технологии“ ЕАД / Е. ЕАД/, а след неговото закриване – от „ЕСО“ ЕАД и ответника, никъде не се сочи измервателна група за трансформатор №9 на генератор 9 /ТРАФО 9/, посочени от „Т.С.“ ЕАД в искане за проучване на условията за присъединяване на ТГ №9 в ТЕЦ „София“ с вх.№ 85 – 09 – 66/15.08.2012 година. В Решение № С – 3/ 15.06.2015 година КЕВР е извадила произведената през 2014 годна от ТГ №9 ел. енергия от общото количество сертифицирана, като произведена по комбиниран начин, електрическа енергия на ТЕЦ „София“, тъй като ТГ №9 е без разрешение за ползване, а това означава, че ОД не дължи плащане за нея по преференциални цени.

                   По отношение на преференциалните цени.

                   Страната твърди, че не съществува изрично уредено с императивна законова разпоредба задължение за изкупуване на произведената от ТГ №9 електрическа енергия, тъй като „Т.С.“ ЕАД е прогнозирало количества електрическа енергия за продажба на „НЕК“ ЕАД, включени количества комбинирана електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство в размер на 886 654 МВтч, само и единствено след пускане на ТГ № 9 в редовна експлоатация по установения  закона ред, а това е станало на 10.06.2015 година, когато е издадено разрешение за ползване и на 28.08.2015 година е изменена лицензията на ответника за производство на електрическа и топлинна енергия и ТГ №9 е записан като основно съоръжение за изпълняване на лицензионната дейност.

                   По отношение на твърдението на ответника, че ищецът не е оспорил доставките на ел. енергия, произведени от ТГ №9 - твърди, че липсата на оспорване на доставките е поради това, че в отделните фактури, касаещи процесния период и в протоколите за измерена ел. енергия не фигурира измервателна група ТРАФО 9, а е посочен ТРАФО 5.Твърди, че в протокол за използвана реактивна енергия за плащане и отдадената реактивна енергия на ТЕЦ „София“, подписана от представители на „ЕСО“ ЕАД и ТЕЦ „София“, фигурира „присъединява ТР-5- 110 kV, а такова за трансформатор № 9 липсва. Поради това твърди, че с писмо изх.№91-ТИД – 10/ 09.02.2015г., отправено от ищеца до „ЕСО“ ЕАД и ответника „Т.С.“ ЕАД, е изискал да му се предостави информация относно „номерацията на заместващата мощност ТГ № 9 отговаря ли на номерацията на трансформатора, през който се изнася произведената ел. енергия към електроенергийната система“. В отговор на това писмо, с писмо вх.№ 85 – 09 – 21 /05.03.2015г. ответникът е предоставил декларация от директора на ТР „София“, на чиято територия се намира ТЕЦ „София“, че „при работа на ТГ№9 изнасянето на генерираната енергия се осъществява посредством трансформатор №9 / монтиран на мястото на изведения от експлоатация трансформатор №5/ и няма възможност за изнасяне на ел. енергия, произведена от друг източник през същия трансформатор“. С писмо изх.№ 91 – ТИД – 15 от 05.03.2015 година ищецът уведомява ответника и „ЕСО“ ЕАД да предоставят протокол за измерване, в който фигурира отделен ред за електрическата енергия произведена от ТГ №9 по време на пробни изпитания и в резултат на това, в протокол № ********** за измерена ел. енергия за периода от първи до тридесети април 2015 година, подписан от представители на ответника и на „ЕСО“ ЕАД, се посочва измервателна група ТРАФО 9 на мястото на ТРАФО 5 и измереното количество ел. енергия от тази група е регистрирано на отделен ред в протокола, като произведена от ТГ №9.

                   Относно твърдението на ответника, че ищецът е бил наясно, че изкупува ел. енергия, произведена от ТГ №9.

                   Ответникът оспорва това твърдение. Позовава се на констативен протокол №2 от 20.01.2014 година от Енергиен оператор и информационни технологии /Е./ ЕАД, в който е посочено като „присъединение – трансформатор 5“ и никъде не е отразено, че новият трансформатор №9 е монтиран на мястото на изгорелия трансформатор №5. От този протокол и от никъде не е ясно по каква причина представителите на ответника и на „Е.“ АД, подписали констативния протокол №2, са пропуснали да отразят, че новият трансформатор №9 е свързан към системата 110 kV чрез ОРУ110 kV в ТЕЦ „София“, в същото поле /№5/ на изгорелия и демонтиран трансформатор №5. Твърдението на ответника, че в правомощията на собственика за измерване е да именува измервателните си единици би била приемлива, като през процесния период от време, протоколите за измерване не са подписвани от ответника „Т.С.“ ЕАД. Очевидно последният не е изискал в тези протоколи, касаещи 2014 година, да фигурира измервателна група ТРАФО 9. А тези протоколи са единствената възможност „НЕК“ ЕАД да се информира за произхода на продадената ел. енергия. След намесата на „НЕК“ ЕАД от месец април 2015 година, без възражения от „ЕСО“ ЕАД и ответника, в протоколите за измерване е отразено, че мястото на присъединяване на електрогенератора на ТГ №9 е повишаващ трансформатор ТРАФО 9 и търговското мерене се осъществява с измервателна група ТРАФО 9. Оспорва и твърдението на ответника, че ищецът е бил наясно за този факт, от договора за участие на „ТОПЛОФИКАЦИЯ СЪФИЯ“ ЕАД в специална балансираща група с координатор „НЕК“ ЕАД. Твърди, че този договор урежда отношения, различни от договора за изкупуване на електрическа енергия.

                   По отношение на твърдението на ответника, че ищецът му дължи заплащане на изкупената от него и произведена ел. енергия от ТГ№9 на преференциална цена, определена от КЕВР за процесния период от време.

                   Ответникът оспорва това да е така, тъй като след становището на „НЕК“ ЕАД от началото на април 2015 година, че ТГ № 9 е пуснат в редовна експлоатация и произведената от него и изкупена от обществения доставчик по преференциални цени през 2014 година, в резултат на пускови проби и изпитвания, не следва да се заплаща, „Т.С.“ ЕАД, през 2015 година, не е фактурирала на „НЕК“ ЕАД количествата, произведени от това съоръжение, извършени преди приемането на обекта в редовна експлоатация. Едва през септември 2015 година, след като КЕВР е изменила лицензията на ответника за производство на електрическа и топлинна енергия и ТГ №9 е записан като основно съоръжение, са фактурирани първите количества по преференциална цена, които ищецът не оспорва.

                   Ищецът твърди, че с писмо изх.№ 85 – 09 – 59/17.06.2015 година е подновило искането си ответникът да издаде кредитни известия към фактурите от 2014 година и е поканило ответното дружество към постигане на споразумение по отношение на цената на ел. енергията, произведена от ТГ № 9, което не съответства на тезата на ответника, че ако не се плати тази цена, то ищецът неоснователно ще се обогати. С писмо изх. №91 – ТИД – 63/24.07.2015 година, с копие до КЕВР, ищецът отново е отправил покана да ответника за договаряне на цена, произведена от ТГ №9 през нелицензирания период от 2014 година, като в това писмо се позовава и на препоръки, дадени от регулатора, на среща в КЕВР от 17.04.2015 годна, че страните следва да се договорят за цената, по която следва да се изкупи енергията, произведена през 2014 година от ТГ №–9. Отново го кани да издаде кредитни известия към фактурите за 2014 година, като същите бъдат нулирани.Ответникът не е проявил съгласие за провеждане на срещи и постигане на съгласие в тази насока.

                   Ищецът твърди, че позоваването на разпоредбата на параграф 198 от ПЗРЗЕ, от страна на ответника, не съответства на Решение № С -3 от 15.06.2015 годна на КЕВР, с което регулаторът не се произнася за произхода на стоката- ел. енергия, произведена през 2014 година от инсталацията за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия – турбогенератор №9 в ТЕЦ „София“, не определя нейния вид, именно поради това, че е произведена от съоръжение без разрешение за ползване.

                   При така изложените съображения моли съда да не възприема тезата на ответника за липса на основание на предявения иск по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, респективно чл.59 ЗЗД. Добавя, че в идентичен случай, касаещ ТГ № 8А в ТЕЦ „София“ ЕАД, ответникът е фактурирал сумите, касаещи произведена от този генератор енергия, едва след издаване на лицензията за съоръжението, макар и преди това да са проведени с „ЕСО“ ЕАД комплексни изпитания.

                   В допълнителния отговор на допълнителната искова молба заявява, че оспорва като неоснователни предявените искове.

                   Уведомява съда, че в хода на това производство е настъпило ново обстоятелство – на 10.02.2016 година е постановено решение №741, по административно дело №7436/2017г., с което съдът е уважил изцяло жалбата на „Т.С.“ ЕАД срещу мълчаливия отказ на КЕВР да издаде сертификат за произход на процесното количество ел. енергия и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне, при спазване на задължителните указания.Твърди, че това решение е предмет на жалба пред ВАС.

                   По твърдението на ищеца, че не е знаел, че изкупува ел. енергия, произведена от ТГ № 9, измервана чрез ТРАФО 5- оспорва това да е така, защото ако се приеме за вярна тази теза, то означава, че общественият доставчик не е установил, че преди 11 година е демонтиран и изведен от експлоатация ТГ № 5. Този факт е лесно установим и от лицензията на ответника. Ето защо твърди, че „НЕК“ ЕАД не поради незнание е изкупувало произведената енергия / ищецът е бил наясно, че измерваната от ТРАФО 5 ел. енергия, всъщност е произведена от ТГ№9- нова турбина/, а изкупувал без да се противи тази стока поради нормата на ЗЕ, която му вменява това задължение. Твърди, че          „Т.С.“ ЕАД е изграждала заместващата ТГ №5 мощност – ТГ №9, за което е провела кореспонденция и съгласуване с „НЕК ЕАД и „ЕСО“ ЕАД за въвеждането и в експлоатация. Твърди, че ищецът е уведомен за проведените 72-часови проби на ТГ№9 с писмо, вх.№ 85 -09 – 121/21.12.2013 година. Уведомяване на ищеца се установява и от водената между двете дружества кореспонденция / изброена от страната на лист 269 от делото/. В резултат на извършените мероприятие и уверенията на „ЕСО“ ЕАД, че ТГ № 9 е мощност, заместваща, на 21.01.2014 година е получена заповед № ЦУ – 60/ 17.01.2014 година на изпълнителния директор на „ЕСО“ ЕАД във връзка с въвеждане в експлоатация на заместващата мощност ТГ №9. Ответникът твърди, че новата мощност ТГ № 9 и спомагателните съоръжения, изградени в ТЕЦ „София“ са монтирани на мястото на изведената от експлоатация ТГ № 5 през 2003 година, като точката на измерване е с наименование ТРАФО 5. В периода от 2003 година до 2012 година през тази измервателна група само е внасяна електрическа енергия за осигуряване на собствени на централата нужди. След монтажа на ТГ № 9 и спомагателните съоръжения от тази измервателна точка започва да се изнася енергия и това е възможно  единствено от ТГ № 9.

                   Въпросът защо собственикът на измервателните уреди „ЕСО“ ЕАД е счел да запази старото наименование на измервателната група /ТРАФО5/, на чието място е присъединен ТРАФО 9 и през което се изнася произведената от този генератор енергия, е въпрос извън компетентността на ответника, но след като ищецът през 2015 година предприема действия и изисква промяна в наименованието на измервателната група, „Т.С.“  ЕАД сезира „ЕСО“ ЕАД за промяна с писмо вх. №  ЦУ – ПМО – 1722/06.03.2015 година. Изготвен е констативен протокол №2 от 20.01.2014 година, в който се сочи, че се монтира нов трансформатор № 9 като присъединението е ТР №5, т.е. на мястото на стария, изведен от експлоатация трансформатор.

                   Ответникът оспорва твърдението на ищеца, за незнание, че изкупува ел. енергия от ТГ № 9, като отново се позовава на договора за балансиране, като източник на знание на ищеца за факта, че ТГ № 9 е този, който произвежда продадената ел. енергия, за дължимостта на чието цена страните спорят.Твърди, че това знание е била налице, доколкото при координирането се извършва сравняване на подадени графици за изкупуване на ел. енергия с отчета на средствата за търговско измерване, а ищецът е бил координатор на специалната балансираща група.

                   По отношение на това, че КЕВР не задължава ищеца да изкупува произведената от ТГ № 9 енергия, ответникът твърди, че липсва необходимост от подобно произнасяне от страна на Комисията, тъй като не може с административен акт да се вменява задължение на обществения доставчик за изкупува ел. енергия. Това задължение се регулира от закона – чл.162 ЗЕ, за което ответникът е изложил подробни съображения. А по отношение на твърдението, че за последващ процесния период ответникът не е издавал фактури към ищеца, ответникът твърди, че това е в неговата изключителна дискреция, за да прецени дали и кога ще претендира плащане.

                   Моли съда да съобрази възраженията и да отхвърли претенциите на ищеца.

                   С определение №212 /24.01.2017г., постановено по ч.гр.д.№ 6080/2016 г. състав на САС е отменил отказа на настоящия състав да конституира като помагача на ответника и е конституирал като неглавна страна, участваща на страната на ответника „Р.И.“ АД, ЕИК********.

                   В срока за становище, помагачът „Р.И.“ АД, ЕИК******** оспорва основателността на предявените от ищеца искове.

                   По отношение на участието си в това дело и договорната връзка с ответника и въпросът за евентуална забава в изпълнението на договор У № 446/09.12.20111 година, сключен по реда на ЗОП, след проведена процедура по избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“, оспорва категорично твърдение на ответника, че е неизправна страна по този договор и допълнителните споразумения към него.

                   Представя доказателства за съществуващите между него и подпомаганата от него страна.

                   Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

                   По делото няма спор, че ищецът „НЕК“ ЕАД има качество на обществен доставчик, съгласно лицензия за обществена доставка на електрическа енергия № Л – 147 – 13/ 17.12.2004 година, а ответникът „Т.С.“ ЕАД има качество на лицензия за производство на електрическа и топлинна енергия № Л – 032 – 03/15.11.2000 година и осъществява лицензираната си дейност посредством електрически централи ТЕЦ „София“ и ТЕЦ „София – Изток“. Не се спори по делото и че до 31.12.2013 година страните са били обвързани от договорна връзка въз основа на договор № 12 – ИЕ – 2101005/ 12.03.2012 година,  с който са уредили отношенията си във връзка с осъществяване на дейността, за която са получили съответната лицензия.

                   По делото няма спор, че след изтичане на този договор между страните отношенията са продължили и ответникът, в качество на производител е произвел и предоставил на ищеца електрическа енергия, включително и произведена от ТГ № 9 от ТЕЦ „София“ за периода февруари – ноември 2014 година, поради което ищецът му е заплатил определена сума. За извършената доставка и плащане са съставени фактури  и са  изготвени протоколи за измерена ел. енергия, двустранно подписани от ответника и Е. ЕАД. В тази насока е налице е признание на ответника, обективирано в исковата молба, въз основа на която е образувано т.д.№ 5630/2015 г. по описа на СГС, ТО, 6-6 състав – листове 374 – 402 от делото.Извършеното плащане се установява и от представените от ищеца заверени копия от платежни нареждания и извлечения от банковите сметки, касаещи фактури №№ : **********/21.02.2014 година; **********/28.02.201 година; **********/21.03.2014 година; **********/31.03.2014 година; **********/14.04.2014 година; **********/23.04.2014 година; **********/30.04.2014 година; 500000/30.06.2014 година; **********/31.07.2014 година; **********/31.08.2014 година; **********/31.10.2014 година; **********/30.11.2014 година, чиято истинност не е оспорена в производството по делото, поради което същите се явяват годни доказателствени средства – исковата молба, като документ, който съдържащ признанието на ответника, че е налице извършено плащане по процесните фактури – изрично посочени от ответника на листове 389-390 от делото, а също и доказателства за извършено плащане – неоспорените платежни нареждания и доказателства за извършен банков превод на процесните суми. Ето защо съдът намира, че твърдението на ищеца за извършеното имуществено разместване е установено.         

                   По делото са представени тези фактури ведно с протоколи за измерена ел. енергия за процесния период от време, носещи подписи на ответника и на „Е.“ ЕАД, а от март 2014 година, подписани от „ЕСО“ ЕАД.Тези документи съдържат информация за тарифа, ново и старо показание, разлика между тях, константа, енергия, както и съоръжението, произвело енергията, като за последния реквизит, за процесния период от време, не се установява да е посочен трафо 9, а само трафо 5, освен останалите съоржения.

                   По отношение на ТГ № 9.

                   Съдът служебно е установил, че  с Решение № БП-09 от 25.05.2011 година на ДКЕВР, взето на закрито заседание, проведено на 25.05.2011 г.,  след разглеждане на  доклад с вх. № ЕДк-227/27.04.2011 г., относно бизнес план за периода 2010 - 2014 година на „Т.С.” ЕАД и събраните данни от проведеното открито заседание на 10.05.2011 г.,  Комисията е одобрила на „Т.С.” ЕАД бизнес план за периода 2010 - 2014 година, който става неразделна част - Приложение № 8 от лицензия  № Л-032-03/15.11.2000 г. за производство на електрическа и топлинна енергия, Приложение № 6 от лицензия № Л-031-02/ 15.11.2000 г. за производство на топлинна енергия и Приложение № 6 от лицензия № Л-033-05/ 15.11.2000 г. за пренос на топлинна енергия. С това решение Комисията е указала на „Т.С.” ЕАД в срок до 3 месеца от датата на настоящото решение да приеме план график за изкупуването на енергийните обекти, изградени от други инвеститори и да  представи заверен препис от същия  в ДКЕВР. Указала е на „Т.С.” ЕАД при изпълнение на инвестиционната програма за периода на бизнес плана следва да извършва подмяната на не по-малко от  30 км. трасе годишно. Част от този бизнес- план на ответника е  въвеждането в експлоатация на турбина № 9 в ТЕЦ „София” през 2013 г.,  извеждане от работа на стара турбина ТГ № 6 и въвеждане в експлоатация на нова турбина  № 8А в ТЕЦ  „София” през 2014 г.

                   По делото е представен договор по чл.357 и сл. ЗЗД от 17.09.2010 година, сключен между  ЧЮЛ и „Р.И.“ АД, с цел на сдружаването – постигане на обща стопанска цел – подготовка на предложение и участие в ТП ва възлагане на ОП с предмет „ инженеринг на турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“.

                   На 09.12.2011 година между съдружниците в гражданското дружество и ответника „Т.С.“ ЕАД, на основание чл.41 ЗОП  и решение на компетентния орган на ответника за избор на изпълнител по обществената поръчка с обект „инженеринг на турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“, е сключен договор. С този договор страните по него са се съгласили съдружниците в гражданското дружество да изпълнят възложената им работа, срещу възнаграждение, а именно инженеринг на турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“ и спомагателното оборудване на ТЕЦ „София“, съгласно приложенията и условията на този договор, като уговореният срок за изпълнение е 700 дни от датата на подписване на договора.

                   На 01.03.2013 година страните са се съгласили срокът за изпълнение на договора да е 750 дни, като дейностите по приложение №1 към договора са обективирани в одобрен график, представляващ неразделна част от това споразумение.

                   На 26.05.2015 година е съставен протокол, образец 15, с който строежът, представляващ турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“ – Индустриална зона, Военна рампа- Изток – Запад, пл.№ 311, находящ се в гр.София, район „Сердика“, идентификатор 68134.511.4 по КК и КР на София, с който строежът се приема. С този документ комисията е предложила на началника на ДНСК да се издаде разрешение за ползване на строежа. Целта на акт 15 е да установи състоянието и готовността на строежа за въвеждането му в експлоатация. Същият представлява констативен акт, с който се удостоверява, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 и условията на сключения договор. Този документ служи за установяване на годността за приемане на строежа. Разрешението за ползване, установяващо годността за ползване на строежа, е издадена на 10.06.2015 година – лист 225 от делото.

                   Във връзка с изграждане на турбогенератор 9 по делото е представена кореспонденция между страните в процесуалната връзка касаеща техническите характеристики на вещта и изискванията на ищеца, както и размяна на документи в тази връзка между страните по делото, относими към периода на изграждане на съоръжението.

                   По делото се съдържат писма  между страните по делото, с които ищецът уведомява ответника, че от сайта на ДЕВР се е осведомил, че част от електрическата енергия, която е закупил от ответника е произведена от ТГ №9, както писма от ответника, с които уведомява ищеца, че това съоръжение се изгражда като заместваща мощност на ТГ № 5 и че по отношение на него са извършени проби и изпитания. В тези писма ответникът уведомява обществения доставчик, че не е в негови правомощия да определя номерация и наименование на обектите. Страните са водили кореспонденция за това, че ищецът не е съгласен произведената от ТГ №9 да бъде изкупувана по преференциални цени – от началото на 2015 година.

                   По делото са представени решения на ДКЕВР:

                   Решение № ИЗ – Л – 032/10.10.2011 година на ДЕКВР, от които се установява, че ответникът, след извеждане от експлоатация на ТГ – 4, ТГ -5,  в експлоатация са останали ТГ – 3 и ТГ – 8.Тази промяна е рефлектирала върху размера на общата инсталирана електрическа мощност в ТЕЦ „София“, а това е довело да изменение на лицензията за производство на електрическа и топлинна енергия, като от нея са заличени ТГ-4 и ТГ-5, както и и посочените ПГ, а също така инсталираната електрическа мощност от 100  MW, на 75 MW и инсталираната топлинна мощност от 1 42575 MW  на 1 218 MW. Към решението на Регулатора е приложен списък, представляваща неразделна негова част, съдържащ техническите характеристики на основните съоръжения, предназначен за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. В този списък са посочени само два турбогонератора – ТГ – 6 и ТГ – 8 и техните характеристики.

                   Решение № С-5 от 09.12.2014 година.

                   В това решение Комисията се позовава на одобрената инвестиционна програма на ответника за периода  2010-2014 година и е отбелязано, че в тази инвестиционна програма е включено изграждане на ТГ № 9 за периода от 2011 – 2013 година.Констатирала е, че  са подписани протоколи за извършени СМР, на 21.01.2014 година е получена заповед от Изпълнителния директор на „ЕСО“ ЕАД за провеждане на мероприятия и готовност за включване на ТГ № 9 към преносната и разпределителната мрежа; за периода от 08.04.2014 г. до 11.04.2014 година са проведени успешно 72- часови проби; на 12.06.2014 година е подписан акт, образец 15, съдържащ забележки, със срок за отстраняване от 60 дни; на 26.06.2014 година стартират гаранционните изпитания и изпитанията за надежност, в периода на които са констатирани отклонения и проблеми и към момента на това решение ТГ№9 е в процес на финализиране на изпитанията, след което предстои издаване на акт, образец 16. Комисията е приела, че  изискването на параграф 198, ал.2 ПЗРЗЕ, касателно сроковете, е налице. Посочила е, че след извършване на допълнителни проверки, във връзка със заявление на ответника за сертификат за произход на електрическа енергия, произведена от централата за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ТЕЦ „София“, касателно 365 818, 701 MW, е налице противоречие касателно количеството ел. енергия, произведено от ТГ №9, за което няма подадени документи за законното му пускане в експлоатация с акт, образец 16. Регулаторът е констатирал, че произведеното от тази турбина количество ел. енергия е възможно да бъде произведено не през периода на изпитанията и пробите на съоръжението, а може да бъде произведено от 3-месечна работа на парогенератора. Приел е, че е нарушена нормативната база от ответника и е премахнал от общото количество ел. енергия, произведено от ТЕЦ „София“ енергията, произведена от ТГ №9. Издаденият сертификат за произход на ответника от ДЕКВР за 2014 година не обхваща произведенат от ТГ№9 по кимбиниран начин ел. енергия.

                   С последващо Решение № С-3 от 15.06.2015 година, опирайки се на показателите за инсталация на ТГ №9, Комисията е извършила корекции, като от общите показатели на централа ТЕЦ“ София“ са извадени тези на ТГ №9 относно полезната топлинна енергия, електрическата енергия и еквивалентната енергия на гориво и издаденият и от КЕВР сертификат за произход не обхваща количеството ел. енергия, произведено от ТГ №9 по комбиниран начин.

                   Ответникът е атакувал мълчаливият отказ на Комисията по т.5 за издаване на сертификат за производство за периода януари –декември 2014 година пред АССГ, който е отменил акт на КЕВР, но решението на АССГ е отменено с решение № 13470/12.12.2016 година от състав на ВАС по адм.дело №3850/2016 година. В мотивите си ВАС приема, че нормата на чл.162 ЗЕ разделя ел. енергията на сертифицирана и несертифицирана, което деление е функционално обвързано с нуждата да бъде изкупена. Сертифицираната ел. енергия задължително се изкупува от обществения доставчик по преференциални цени, а несертифицираната –на свободния пазар. ВАС е посочил задълженията на настоящия ответник, регулирани с Наредба № РД – 16 – 267 от 19.03.2008 година да представи в срок до 15 септември на всяка календарна година предложението си за алгоритми за пресмятане на режимните фактори и на количествата комбинирана ел. енергия, произведена от всяка инсталация за период от 12 месеца назад. Приел е, че производителят на ел. енергия е представил такова предложение до МИЕ, който го е одобрил и утвърдил алгоритъма на пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана ел. енергия. Самият алгоримът съдържа описание на инсталациите, а експлоатираните и функциониращи експлоатации на производителя на ел. енергия- ответник в този процес са ТГ № 6 и ТГ № 8. Процесната турбина №9 е посочена като бъдещо въвеждане в експлоатация – началото на 2014 година. Производителят на ел. енергия е посочил ТГ № 9 и произвежданото от нея ел. енергия след въвеждането и в експлоатация, а не като произведена при пробни изпитания. МИЕ, одобрявайки алгоритъма, е съобразил, че при определянето му са взети предвид количествата ел. енергия, които ще бъдат произведени от ТГ №9 при въвеждане в експлоатация на съоръжението. Констатирано е, че тази турбина не е въведена в експлоатация, поради това не са произведени прогнозируемите количества ел. енергия от нея, но ответникът не е направил предложение за изменение на алгоритъма, поради този факт, за което носи задължение. Неизпълнението на това задължение съдът е приел като факт, който не води до пораждане на права за ответника. Ето защо е направил извод, че КЕВР е действала законосъобразно, прилагайки точно Наредбата за издаване на сертификати за произход.

                               Във връзка с предоставените от ответника на ищеца количества ел. енергия, произведена от ТГ №9 в ТЕЦ „София“,  постъпила в преносната  и в електроразпределителната мрежа, произведена от ТГ №9 в ТЕЦ „София“, по искане на ищеца съдът е допуснал СТЕ, изготвена от вещото лице  доц. д-р В.К..

                   В депозираната, изслушана и приета СТЕ, вещото лице К. прави  следните констатации - ответникът е доставял на ищеца електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, през процесия период / от 01.01.2014 година до 31.12.2014 година, тъй като м. януари, май, септември и декември 2014 година ТГ № 9 не е работил/. Ищецът е изкупувал същата, като цените по които ответникът е продавал, а ищецът плащал, са преференциални и се определят от ДКЕВР/ сега КЕВР/, с решения, посочени в таблица 1 към заключението / лист 468-469 от делото/. Страните са изготвяли двустранни месечни протоколи, в които се сочат, съобразно средствата за измерване на произведената ел. енергия, количествата ел. енергия от 0,00 часа на първия ден до 24 часа на последния ден от съответния месец и въз основа на този протокол ответникът е издавал фактури. Общественият доставчик заплаща нетно количество активна електрическа енергия на производителите от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, присъединени към електропреносната и разпределителната мрежа по показания на търговските електромери. В изготвянето на тези протоколи за електропреносната мрежа, касаещи ТЕЦ „София“,  е участвал ответникът,  до 03.02.2014 година ищецът, а след тази дата – „ЕСО“ ЕАД. В изготвените протоколи за измерена електрическа енергия не фигурира точка на измерване на ТГ № 9, нито измервателна група ТРАФО 9. Посочена е измервателна група ТРАФО 5.

                   При своите проверки вещото лице е констатирало, че с писмо, вх.№ 85 – 09 – 21/05.03.2015 година ответникът „Т. С.“ ЕАД е представило декларация от директора на ТР „София“, на чиято територия е ТГ № 9, съдържаща изявление, че „при работа на ТГ № 9 изнасянето на генерираната енергия се осъществява посредством трансформатор №9  / монтиран на мястото на изведения от експлоатация трансформатор№5/ и няма възможност за изнасяне на електроенергия, произведена от друг източник през същия трансформатор. В изготвените протоколи са посочени измерени количества посока „В“ / взел/ т.е. изнесената електроенергия към електропреносната мрежа и посока „Д“ /дал/ - т.е. внесената електроенергия от елекропреносната мрежа. Електроенергийният системен оператор, като собственик на средствата за търговско измерване /параграф 58 от ДР на ЗЕ "Средства за търговско измерване" са технически средства за измерване, които имат метрологични характеристики и са предназначени да се използват за измерване самостоятелно или свързано с едно или повече технически средства и които се използват при продажбата на електрическа и топлинна енергия или природен газ ЗЕ/, в преносната мрежа прилага виртуален електромер ТЕЦ „София“ и прави изчисление на измерената ел. енергия, като салдира изнесената и внесена ел. енергия към / от преносната мрежа. Измерената величина, представляваща нетна електрическа енергия, е алгебрична сума от действително измерената определена за всеки петнадесет минути интервал нетна електрическа енергия, чрез средствата за търговско измерване.

                   За определяне на количествата електроенергия, постъпила в електропреносната и електроразпределителната мрежа от ТГ № 9 за всеки месец на 2014 година, когато съоръжението е работило, е изчислен относителния дял на измерените количества само в посока „В“ от ТЕЦ „София“ от ТРАФО 5 /ТГ№9/, спрямо общите измерени количества в посока „В“ и на база определения коефициент и посочените в протокола рекапитулации за месечни енергии общо от централата, са определени за ТГ № 9 месечните количества електрическа енергия, постъпила в преносната мрежа, включени във фактурите към „НЕК“ ЕАД и в електроразпределителната мрежа, включени във фактурите към „ЧЕЗ Електро България“ АД. Своите изчисления вещото лице е обективирало в таблици 2 и 3 на страница 470 от делото. Съобразно съдържащите се в тези таблици данни, количествата електроенергия отдадена към преносната мрежа на „НЕК“ ЕАД, респ. „ЕСО“ ЕАД 194 236,70 MWh, от които относителният дял на ТРАФО 5 към общо измереното количество е 24,86%, следователно количеството на ел. енергия, постъпила в електропреносната мрежа е 45 697,63 MWh. По същата методика вещото лице е посочило, че общият размер на отдадената електроенергия към разпределителната мрежа на „ЧЕЗ Електро България“ АД за процесния период от време е 218 481,93 MWh, относителният дял спрямо нея на ТРАФО 5 към общ измереното количество е 24, 86%, а количество електроенергия, произведена от ТГ № 9 е 1 338, 73 MWh.

                   В таблица 4 от своето заключение в.л. е посочило количествата електроенергия отдадена към преносната и разпределителната система на „НЕК“ЕАД и „ЧЕЗ Електро България“ АД, от която общият размер на енергия, произведена от ТГ № 9, постъпила в тези мрежи е 47 036,36 MWh, от които – в преносната мрежа – 45 697,63 MWh и 1 338,73 MWh – в разпределителната мрежа.

                   В таблица 5 от своето заключение вещото лице е обобщило информацията, чрез консолидирани стойности на електрическата енергия, постъпила в преносната и разпределителната мрежа- по месеци, за процесния период от време.

                   Въз основа на тези констатации вещото лице е достигнало до извод, че за периода февруари – ноември 2014 година, изчислените количества електрическа енергия, постъпила в преносната мрежа и в разпределителната мрежа, произведена от турбогенератор ТГ № 9 в ТЕЦ „София“ включени във фактурите към „НАЦИОНАЛНАТА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД и „ЧЕЗ Електро България“ АД са, както следва: към преносната мрежа – 45 607,628 MWh и към разпределителната мрежа - 1 338,728 MWh. Посочило е цена на тази енергия без ДДС и с ДДС.

                   Посочило е по месеци за 2014 година изчислената стойност на електрическата енергия, постъпила в преносната и разпределителна мрежа от ТГ № 9 в ТЕЦ „София“, включени във фактурите към „НЕК“ ЕАД, респективно „ЧЕЗ Електро България“ АД за доставените количества електроенергия 8 табл. №№ 5 и 6/, а в таблица 7 - лист 471 от делото са определени консолидираните стойности на електроенергията, постъпила в преносната и разпределителна мрежа.

                   Вещото лице  е направило заключение относно това какво количество ел. енергия, за всеки месец от 2014 година, през които ТГ № 9 е работило, включено във фактурите към настоящия ищец и „ЧЕЗ Електро България“ АД, както следва: за месеци януари, май, септември и декември количеството е нулево, по причини, посочени по- горе, като съобразявайки това количество е посочило, че неговата стойност е включена в издадените първични документи по следния начин: за февруари 2014 година – 126 331, 51 лв с ДДС, за март 2014 година – 1 158 375, 73 лв; за април 2014 година- 1 492 577,25лв; за юни 2014 година- 404 458,45лв; за юли 2014 година- 3 335 355,83 лв; за август 2014 година– 2 059 420, 87лв; за октомври 2014 година- 2 635 265,93лв и за ноември 1 869 622, 69лв- сумите са посочени с включен ДДС, като вещото лице е посочило и размера на тези стойности без ДДС в заключението си на лист 474 от делото.В дадените пояснения в открито съдебно заседание вещото лице пояснява, че ТГ № 9 е бил в етап на въвеждане в експлоатация- провеждали са се пускови изпитвания, предхождащи издаването на акт образец 15 за завършени СМР и акт образец 16- разрешение за ползване на съоръжението.Твърди, че произведената електроенергия е била качествена, с оглед на факта, че се е свързала „влизала в паралел“ с ел. енергийна система- т.е. налице и била синхронна работа на генераторите.        

                   Допълнителната СТЕ, изготвена от  вещото лице касае разходи за горивна компонента, което са определени от вещото лице в размер на 2 9922,71 млн.лв, дадени по месеци в таблица 6 –лист 561 от делото, която настоящият състав намира, че не е относима към релевантноти за спора факти, макар и дадена компетентно, независимо и по искане на една от страните.Ето защо намира, че не следва да я обсъжда.

                   В допълнителното заключение от 22.05.2017  година вещото лице е анализирало двата критерия за високоефективно комбинирано производство на електрическа енергия при режим на комбинирано производство,  регламентирани с Наредба № РД – 16 – 267 от 19.03.2008 година за определяне на количеството електрическа енергия, произведено от комбинирано производство на топлинна и лектрическа енергия, а именно : 1/критерий за доказване на количествата комбинирана електрическа енергия и 2/ критерий за доказване на количеството високоефективна комбинирана енергия, е пояснило е какво представлява всеки от тя. Въз основа на направените изчисления е достигнало до извод, че ако не се вземе предвид, че за процесния период от време ответнкът не е разполагал с акт, образец 16 за ТГ №9, произведената от него ел. енергия отговаря на изискванията на Наредба № РД – 16 – 267 от 19.03.2008 година за определяне на количеството електрическа енергия, произведено от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия и произведената от ТГ №9 ел. енергия представлява такава, която е произведена по високоефективно комбинирано производство. Вещото лице изрично е посочило, че този извод не противоречи на направените констатации и заключения по предходните СТЕ.

                   Вещото лице е дало отговор и на въпросите на помагача на ответника – допълнително заключение от 11.10.2017 година, касаещо разходите за производство на фактурирана и заплатена ел. енергия, произведена от ТГ№9 за цялата 2014 година, които въпроси са извън предмета на спора, поради което това заключение се явява неотносимо към предмета на делото.

                   По делото е допусната и изслушана ССчЕ, изготвена от вещото лице, приета от съда като годно доказателствено средство и неоспорена от страните.

                   Заключението  по ССчЕ, основаващо се на изводите на вещото лице по СТЕ, касателно количествата ел. енергия, постъпила в преносната и в електроразпределителната мрежа от ТГ №9, включени във фактурите към ищеца, през периода февруари 2014 година- ноември 2014 година,  е на стойност 13 081 408,71лв, на база решение на ДКЕВР, а общият размер на законната лихва за периода от 21.03.2015 година до 22.10.2015 годин е в размер на 786 093,25 лв.

                   При така установеното съдът достига до следните изводи:

                   Събраните по делото доказателства установяват по безспорен начин, че ответникът е произвел, чрез ТГ №9, в ТЕЦ „София“ 45 607,628 MWh,  включени във фактурите към „НАЦИОНАЛНАТА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД и към разпределителната мрежа - 1 338,728 MWh , чиято стойност е включени във фактурите, издадени от него към ищеца.Паричната и равностойност е в размер на 13 081408, 25  лв с ДДС. Тази стойност е заплатена от ищеца.

                   Спорът между страните е дали е имало основание ищецът да извърши плащане.

                     Ответникът се притовопоставя не твърдението на ищеца, че последният не далжи плащане на тази ел. енергия, позовавайки се на нормата на чл.162 ЗЕ, който към процесния период от време е имал  следната редакция: “Общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление по смисъла на чл. 119, ал. 1 или има сключени договори по реда на глава девета, раздел VII, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия.

(2) (Изм. - ДВ, бр. 74 от 2006 г., в сила от 08.09.2006 г., изм. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 01.01.2012 г.) Електрическата енергия от производители по ал. 1 се изкупува, както следва:

1. по преференциални цени, определени съгласно съответната наредба по чл. 36, ал. 3 - за количествата електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство;

2. по цени, получени на база индивидуалните разходи за производство, съгласно съответната наредба по чл. 36, ал. 3 - за количествата електрическа енергия, произведена от комбинирано производство, извън тези по т. 1, за срок до 30 юни 2015 г.;

3. по цени, получени на база индивидуалните разходи за производство, съгласно съответната наредба по чл. 36, ал. 3 - за количествата некомбинирана електрическа енергия, необходими за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, за срок до 30 юни 2015 г.;

4. по свободно договорени цени - за количествата некомбинирана електрическа енергия, над количествата по т. 3, когато това бъде договорено с обществения доставчик, съответно с крайния снабдител“.

                   За целия процесен период от време, нормата задължава общественият доставчик, какъвто е ищецът, да изкупи от производители / какъвто е ответникът/, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, по преференциални цени.

                   Задължението за изкупуване е пряко свързано със съществуване на сертификат за производ на произведената ел. енергия от комбинирано производство

                      Сертификатите за произход се издават от КЕВР като официални непрехвърляеми документи, удостоверяващи производителя, количеството електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, периода на производство, производствената централа и нейната мощност, съгласно чл. 2 от Наредба от 22.05.2007 г. за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин.

                     Доказателствата, събрани в това производство водят до категоричен начин, че ответникът не е разполагал със сертификат за произход относно електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, произведена от ТГ №9 през 2014 година. С такъв сертификат страната се е сдобила едва през 2015 година.

                        Ето защо разпоредбата на чл.162 ЗЕ не е основание за изкупуване на произведената по комбиниран начин от ТГ №9 ел . енергия за периода февруари – ноември 2014 година.

                       Другото основание, на което се позовава ответникът е нормата на параграф 198 ПРЗЗЕ.

                      Към процесния период от време и преди промяната и с ДВ, бр.17 от 2015 година, разпоредбата сочи, че “количествата комбинирана електрическа енергия от инсталации за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, в експлоатация към датата на влизането в сила на този закон, с одобрени от комисията инвестиционни програми, при изпълнението на които се достигат критериите за високоефективно производство, се изкупуват по чл. 162, ал. 2, т. 1 за срок, не по-дълъг от три години:

1. считано от 1 януари 2012 г. - при начало на изпълнение на инвестиционната програма до 1 юли 2012 г.;

2. считано от 1 януари 2013 г. - при начало на изпълнение на инвестиционната програма след 1 юли 2012 г.

(2) С решение на комисията изкупуването по ал. 1 не се прилага при неизпълнение на сроковете, определени в одобрените от комисията инвестиционни програми.“

                      Т.е. за да съществува задължение за закупуване на ел. енергия, произведена по комбиниран начин, следва да са налице посочените от закона предпоставки: тази ел. енергия да е произведена от инсталация, която е в експлоатация, към момента на влизане на закона в сила / 01.01.2012 година/, да са налице одобрени от комисията инвестиционни програми, при изпълнението на които се достигат критериите за восокоефективно производство и моментът на производство да съвпада с посочените от законодателя срокове.

                      Смисълът на тази разпоредба е същата да се приложи за ел. енергия от инсталации, които са били в експлоатация към момента на влизане на закона в сила и произвеждат по комбиниран начин ел. енергия, която достига критериите за високоефективно производство, продукцията им да се търгува на енергийния регулиран пазар – т.е. по преференциални цени, които значително надвишават цените на свободния пазер. Законодателят е дал предимство на определени категории съоръжения да произвеждат ел. енергия, която да се изкупува на регулирания пазер, по преференциални цени, макар и да не е сертифицирана, поради факта, че същите са били в експлоатация към момента на влизане на закона в сила и произведената от тях ел. енергия покрива критериите за високоефективно производство.ТГ№9 явно не е попада в тази категория съоръжения.Този турбогенератор е посочен от ответника като част от одобрената му от ДКЕВР инвестиционна програма, която е започнала да се изпълнява от януари 2013 година.

                   Всъщност тази инвестиционна програма е одобрена с Решение № ИЗ – Л – 032/10.10.2011 година на ДЕКВР и нейното изпълнение е започнало от януари 2012 година, видно от сключение договор със съдружниците в гражданското дружество от 09.12.2011 година, а не както твърди страната – от януари 2013 година.

                    Ето защо тази норма на закона не може да намери приложение, тъй като не са налице предпоставките, посочени от законодателя, със съществуване на които се поражда задължение за обществения доставчик да изкупува ел. енергия по праференциални цени. ТГ № 9 не е бил в експлоатация към 01.01.2012 година, тъй като неговото изграждане е започнало именно в началото на 2012 година, влизането му в експлоатация е станало едва през 2015 година и макар вещото лице К. да дава заключение, че покрива критериите за високоефективно производство, за ищеца не съществува задължение да я изкупува.

                     Относно нормата на чл.9 от Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин.      

                    Разпоредбата задължава общественият доставчик, съответно крайните снабдители, до издаването на сертификат за произход да изкупуват от производители цялото количество електрическа енергия, определено по реда на наредбата по чл. 162, ал. 3 от Закона за енергетиката и заявено като произведено по комбиниран начин, по действащата преференциална цена за съответния производител. В 10-дневен срок след издаване на сертификата за произход се извършва изравнително плащане за съответния период.

                  Тази разпоредба препраща към чл.162, ал.3 ЗЕ, с оглед необходимостта да се определи цялото количество ел. енергия, определено по този ред. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 3 от Закона за енергетиката начинът за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от вида на технологичния процес, изискванията към техническите средства за измерване и регистриране на електрическата енергия от комбинирано производство и критериите за определяне на комбинираното производство като високоефективно, се определят с наредба на министъра на икономиката и енергетиката. В изпълнение на тази законова делегация Министърът на икономиката и енергетиката е приел Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г.Именно поради нарушение на тази наредба с Решение №13470/12.12.2016 година, постановено по адв.д.№3850/2016 година състав на ВАС е оставил без уважение жалбата на ответника против мълчалив отказ на КЕВР по Решение № С-3 от 15.06.2015 година, в частта по т.5 за издаване на сертификат за производство на ел. енергия от ТЕЦ „София“ за процесния период от време, приемайки, че ответникът не е изпълнил задължението си, при настъпване на нови обстоятелства, да направи предложение за изменение на утвърдения алгоритъм, което  се е отразило на количествата ел. енергия, произведени от него.

                    Освен това, задължението за обществения доставчик, произтичащо от тази разпоредба, която се намира в подзаконов нормативен акт, директно противоречи на разпоредбата на чл.162, ал.1 ЗЕ, която по императивен начин задължава обществения доставчик да изкупува само ел. енергия, която е сертифицирана. Изключението от тази норма е разпоредбата на параграф 198 ПЗРЗЕ.

                    Съгласно чл. 3, ал.1 законът е нормативен акт, който урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения.

                     Съгласно чл.7 ЗНА наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен.

                     Съгласно чл. 15, ал.3  ЗНА, ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт.

При установеното противоречие на чл.9 от наредбата с чл.162, ал.1 ЗЕ, съдът е длъжен да приложи закона.

                    При така изложеното настоящият състав на съда приема, че за ищеца не е съществувало задължение, което да произтича от действащата нормативна база, за изкупуване на ел. енергия, произведена по комбиниран начин, за която не е издаден сертификат от компетентния орган.

Липсата на сертификат изключва възможността тази енергия да се търгува на преференциални цени.

                     При така изложеното съдът приема, че основание, посочено от законодателя, което да задължава ищецът да изкупува произведената от ТГ №9, но несертифицирана ел. енергия не е налице.Поради това, че не се установяват и предпоставките на параграф 198 ПЗРЗЕ, не е налице и тази хипотеза на закона, а противоречието на чл.9 от чл.9 от Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин,  с нормата на чл.162 ЗЕ изключва възможността нормата на подзаконовия нормативен акт да намери приложение.

                   В този смисъл възраженията на ответника, че за ищеца е съществувало задължение, произтичащо от закона, да изкупува произведената от ТГ № 9 ел. енергия от комбинирано производство, макар и без сертификат за произход,  се явяват неоснователни.

                    Относно възраженията на ответника, че ищецът е бил наясно, че част от закупената от него ел. енергия, произведена по комбиниран начин, е продукт от работата на ТГ №9, тъй като тази мощност е била изграждана с негово знание, но не се е противил, а знаейки тези условия е плащал- т.е. съгласил се е с предложението на ответника.

                Възможността страните да се съгласят да сключат договор на произведена ел. енергия, за която не е издаден сертификат и да търгуват същата по преференциални цени не отговаря на икономическата логика.Това е така, тъй като преференциалните цени са механизъм за подкрепа, който е уреден в българското законодателство и действа спрямо производителите на ел. енергия по комбиниран начин. Подкрепата се изразява в задължението на „НЕК“ ЕАД и крайните потребители да изкупуват тази енергия, както и да я закупуват на преференциални цени. Ищецът и ответникът са търговски дружества, чиято дейност се регулира от норми, които са предимно от императивен порядък.Това разбира се не изключва свобода да договарят, но тя предполага съгласие.Фактът, че ищецът се е противопоставил да понесе тежестта на имущественото разместване, който е обективиран по делото с писмо от началото на 2015 година, сочи, че не може да се приеме, наличие на договор, сключен с конклудентни действия. Не е налице знание от негова страна, че това съоръжение произвежда ел. енергия, тъй като този факт не е намерил отражение з издадените и съпровождащи плащането първични счетоводни и констативни документи.Теза на ответника, че ищецът е знаел за изграждане на турбината, което съдът приема за очевидно, не може да бъде приравнен на знание, че тази турбина е произвела ел. енергия. Още повече, че такива данни, както е посочени по- горе не се съдържат в издадените от ищеца и третото лице документи.

                     Независимо от факта, че двете страни са търговци, липсва възможност за приложение на разпоредбата на чл.292 ТЗ – сключване на търговски сделки чрез мълчание, което законът приравнява на съгласие.Това е така тъй като независимо от трайните си търговски отношения, е налице регулация, касателно цената на стоките, предмет на продажба- в настоящия случай електрическа енергия, произведена по комбиниран начин. Цената се формира на база на индивидуалните разходи за производство и добавка, определена от ДКЕВР по групи производители и по критерии, предвидени в Наредба за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия.Тази намеса на държавния регулатор, касателно съществен елемент от договора, какъвто представлява цената, възпрепятства възможността да се приеме, че е налице търговска продажба, сключена по реда на чл.292 ТЗ.

                   Ето защо не е налице и договорно основание,вменяващо на ищеца задължение да плати преференциална цена за ел. енергията, произведена от ТГ №9 за периода февруари 2014 – ноември 2014 година, без сертификат за произход и при цени на свободния пазар, значително надвишаващи цените, определени от ДКЕВР.

                   Главната претенция на ищеца „Н.Е.К.“ ЕАД намира законовата си опора в разпоредбата на чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД.

                   Страната иска връщане на съдебно заявената като главница сума, тъй като тя е платена от нея без основание и липсата на основание е изначална.

                   Съгласно ППВС№1/1979 година първият фактически състав на чл. 55, ал. 1 ЗЗД изисква предаване, съответно получаване, на нещо при начална липса на основание, т.е. когато още при самото получаване липсва основание за преминаване на блага от имуществото на едно лице в имуществото на друго. Начална липса на основание е налице в случаите, когато е получено нещо въз основа на нищожен акт, а в случаите на унищожаемост - когато предаването е станало след прогласяването на унищожаемостта. Възможно е също предаването да е станало и без наличието на някакво правоотношение. В процеса по предявения кондикционен иск, в тежест на ищеца е доказване на факта на плащане, че основание за това не е съществувало, а на ответника – на основанието за получаване, респективно задържане на полученото.

                   Събраните по делото доказателства установяват по категоричен начин, че ищецът е заплатил на ответника претендираната сума от 13 081 408, 25 лв, представляваща цена на произведената от ТГ№9 електрическа енергия по комбиниран начин, който стойност е съответна на определената от ДЕКВР преференциална цена за такава енергия, притежаваща сертификат за произход.Установено е, че липсва основание за това имуществена разместване, съобразно нормата на чл.162, ал.1 ЗЕ, съобразно нормата на параграф 198 ПЗРЗИ, както и приложение на разпоредбата на чл.9 от Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин.Липсва законово или договорно основание ответникът да получи, респективно да задържи тази сума, поради която тя подлежи на връщане.

                   При изложеното настоящият състав на съда намира, че предявеният главен иск от ищеца се явява основателно предявен и следва да бъде уважен.

                   По отношение на акцесорната претенция с правно основание чл.86 ЗЗД.

                   Ищецът претендира заплащане на обезщетение върху тази сума, чиято сумарна стойност е 782 446,27 лв.

                   В хипотезата на на чл.55, ал. пр.1 ЗЗД - получаване при начална липса на основание, изискуемостта на полученото за връщане действително настъпва още в момента на получаването му, от който момент започва да тече погасителната давност за вземането, в който смисъл са и разясненията по т. 7 от ППВС № 1/79 г. Съгласно чл. 84, ал. 2 ЗЗДт обаче, когато няма определен ден за изпълнение длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора. Съответно забавата за връщане на сумата, дадена при начална липса на основание или на отпаднало основание, настъпва с отправянето на покана от кредитора, а не от момента на плащането, в който смисъл е и съдебната практика /решение № 47 от 31.03.2011 г. по т.д. № 706/2010 г., на ВКС, ТК, II т.о./.

                   По делото ищецът не е представил доказателства, че е поканил ответника да върне получената сума.Има представено писмо от 21.03.2015 година / от която дата дири обезвреда/, което е получено от ответника, без да е установена конкретната дата, но неговото получаване се установява от отговора на ответника, получен от ищеца на 12.06.2015 година.В писмото на ищеца се иска издаване на кредитни известия към издадените фактури от ответника до ищеца за съответните месеци от 2014 година, на определените в това писмо стойности.

                   Въпросът е дали това писмо и искането за кредитни известия представляват покана за плащане.Самото писмо не обективира подобно изявление на ищеца . Посоченото в него е искане за издаване от ответника на кредитно известие не представлява покана за плащане, тъй като искането за кредитно известие и искане за издаване на счетоводен документ. Кредитното известие е първичен счетоводен документ, с който се намалява данъчната основа на доставка или се нулира данъчната основа при развалянето на доставка, за която вече е издадена фактура. Намаляването на данъчната основа може да се дължи на: намаление на стойността, заради предоставена допълнителна отстъпка за по-ниско качество или надхвърляне на определен обем от продажби при дистрибутор; намаление на количеството заради върнати повредени бройки или защото при проверка от оторизиран орган се е оказало, че количеството е по-малко от фактурираното.Поради тази същност на този първичен счетоводен документ, съдържащ искане за намаляване на данъчната основа, настоящият състав на съда приема, че искането за издаване на кредитно известие не представлява покана до длъжника, защото в това искане не се съдържа или предполага покана за връщане на сумите, с които се иска намаляване на данъчната основа.

                   Поради липса на доказателства за това, че ищецът е поставил ответника в забава, както разпорежда нормата на чл.84, ал.2 ЗЗД, настоящият състав стига до извод, че искът с правно основание чл.86 ЗЗД се явява неоснователно предявен и следва да бъде отхвърлен.

                  По разноските.

                   И двете страни по делото са представили списък с разноски.

                   Ищецът претендира разноски в общ размер на 748 554, 15лв, от които 554 554, 15лв- заплатена държавна такса, 192 000 лв адвокатски хонорар, за който са представени доказателства, че е платен и 2 000 лв- заплатен общо депозит по допуснатите СЕ.

                   Ответникът претендира разноски в общ размер от 500 480лв, от които 1 400лв- заплатен общо депозит за вещи лица и остатък – дължимо адвокатско възнаграждение.към списъка страната е представила споразумение за предоставяне на правни услуги, с които страните са регламентирали своите отношения, като в чл.2, б.“Б“ са уговорили, че размерът на дължимото възнаграждение е съобразено с минималните размери на адвокатските възнаграждения.По делото са представени доказателства, че платеното адвокатско възнаграждение 499 080 лв.

                   И двете страни своевременно са направили възражения по чл.78, ал.5 ГПК, касателно размера на адвокатското възнаграждение на другата страна в процесуалната връзка.

                   Материалният интерес на предявения главен иск предпоставя приложение на разпоредбата на чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1/2004 година.Минималният размер на адвокатското възнаграждение е в размер на сумата от 515 054,75лв без ДДС.Уговорените и платени от страните на техните процесуални представители възнаграждения са под този размер, поради което настоящият състав на съда намира, че възраженията по чл.78, ал.5 ГПК, макар и допустими се явяват неоснователни, не само поради това, че са съобразени с нормата на чл.7, ал.2,т.4  о т Наредбата, но и поради правната и фактическа сложност на делото и множеството, извършени от адвокатите процесуални действия.

                   При извод на съда за основателност на главния иск и неоснователност на предявения обективно кумулативно с него акцесорен иск, разноските по делото следва да бъдат определени по чл.78, ал.1 ГПК- касателно уважената част и чл.78, ал.3 ГПК, касателно отхвърлената част.

                   Ответникът следва да заплати на ищеца, на основание чл.78, ал.1 ГПК, разноски по делото в размер на 706 307, 36 лв.

                   Ищецът следва да заплати на ответника, на основание чл.78, ал.3 ГПК, разноски по делото в размер на 30 019,25лв.

                   При изложеното съдът

 

                   Р         Е         Ш         И  :

 

                   ОСЪЖДА, на основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД, „Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество „Г., Т.и Ко“, да заплати  на „Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество “Ц. &П.“ сумата от 13 081 408, 25 лв/ тринадесет милиона осемдесет и една хиляди четиристотин и осем лв и 25 ст/, представляваща стойност по преференциални цени на на произведена електрическа енергия, произведена по комбиниран начин от ТГ № 9, представляващ турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“ – Индустриална зона, Военна рампа- Изток – Запад, пл.№ 311, находящ се в гр.София, район „Сердика“, идентификатор 68134.511.4 по КК и КР на София, за периода февруари – ноември 2014 година, чието количество е 45 607,628 MWh, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 22.10.2015 година до окончателното и заплащане.

                   ОТХВЪРЛЯ, предявения от Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество “Ц. &П.“, срещу„Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество „Г., Т.и Ко“, иск с правно основание чл.86 ЗЗД, за заплащане на обезщетение за забава в плащането на13 081 408, 25 лв, в размер на 782 446, 27лв, за периода от 21.03.2015 година до 22.10.2015 година, поради неоснователността му.

                   ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.1 ГПК, „Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество „Г., Т.и Ко“, да заплати  на „Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество “Ц. &П.“, разноски по водене на делото в размер на 706 307, 36 лв.

                   ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.3 ГПК, „Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество “Ц. &П.“, да заплати на „Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б, със съдебен адрес ***, адвокатско дружество „Г., Т.и Ко“, разноски по водена на делото в размер на 30 019,25лв.

                   Решението по делото е постановено при участие на помагача на  ответника„Т.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** Б - „Р.И.“ АД, ЕИК********.

                   РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред САС в 2-седмичен срок от връчването му на страните.

 

                                                           СЪДИЯ: