Р
Е Ш Е
Н И Е
№422
гр. Добрич, 20.11.2023 год.
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в публично заседание на
двадесет и трети октомври през две хиляди двадесет и трета година, III състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа
докладваното от председателя административно дело № 442 от 2022 г. по описа на
АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 сл. от АПК, във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).
Образувано е по жалби на „****“ ООД, със
седалище и адрес на управление: град София, район „Лозенец“, ул. „***“ №15-17, ЕИК
***, представлявано от управителя В.А.Н., срещу:
1.Заповед № 776 от 03.08.2022 г., подписана от ***, „за
кмет“ на Община Каварна, съгласно Заповед №
775/ 03.08.2022 г. на Кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация (ЗМСМА), чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 1 и т. 2, ал. 3, ал.
6, ал. 7 и ал. 8 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено да
бъдат премахнати от „****“ ООД, незаконосъобразно поставените преместваеми
обекти:
Площадки
от „Дървен подиум тип декинг“ с площ от около 171 кв.м и „Дървен подиум тип
декинг с парапет и детски съоръжения“ с площ от около 29 кв.м, представляващи
допълнителна търговска площ към ЗОХ - снекбар
„*******“, с адрес гр. Каварна, ул. „*** № 30, поставени в имот с идентификатор
35064.501.9689 по Кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр.
Каварна, част от ул. “Добротица” в гр. Каварна, която е пешеходна зона и
представлява публична общинска собственост.
Определен
е срок от 15 (петнадесет) дни за доброволно изпълнение на Заповедта, считано от
датата на връчването ѝ, в който „****“ ООД да премахне незаконосъобразно
поставените преместваеми обекти. При неспазване на срока за доброволно
изпълнение е указано, обектите да се премахнат принудително по реда на чл. 57а,
ал. 7 от ЗУТ по възлагане на Община Каварна за сметка на собственика на
преместваемите обекти.
2.Заповед № 794 от 09.08.2022 г., издадена от Кмета на Община Каварна, с която на
основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225, ал. 1, ал. 2,
ал. 3 и ал. 5, т. 3 и т. 5 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат от „****“ ООД,
незаконният строеж:
Постройка за обществено хранене с площ
от около 93 кв.м, използвана като допълнителна търговска площ към ЗОХ снекбар „*******“
с адрес гр. Каварна, ул. „*** №30, изградена в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област Добрич,
представляващ част от ул. „*** – пешеходна зона, публична общинска собственост.
Определен е едномесечен срок за
доброволно изпълнение на заповедта, считано от датата на съобщаване на
заповедта, като при неспазването му, строежът да бъде премахнат принудително по
реда на чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ.
По отношение Заповед №
776/ 03.08.2022 г.:
Жалбоподателят счита,
че е издадена от некомпетентен орган, при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона, при несъответствие с целта на закона, като иска нейната
отмяна изцяло. Обръща внимание, че Заповед № 776/ 03.08.2022 г. е издадена от
ненадлежен орган, подписана лично от Зам. - кмет на Община Каварна, с
посочване, че той подписва “за кмет” на общината и с указание, че това му
правомощие произтича от Заповед № 775/ 03.08.2022 г. Жалбоподателят набляга, че
на конкретната дата, кметът трябва да не е бил в състояние да изпълнява
служебните си задължения, за да има право зам. - кметът да подпише Заповедта в
условията на заместване. Сочи, че очевидно, след като е бил в състояние да се
яви на работа и да подпише заповед за заместване, то кметът е бил в състояние
да изпълнява своите задължения и заместникът му не е имал правомощия да подпише
Заповедта.
Продължава, че производството се е развило при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, довело е до явна необоснованост на
административния акт и практическа липса на мотиви при издаването му. Не било указано
времето, когато е извършено неправомерното поставяне на двете площадки. Счита,
че при надлежно посочване на момент на поставяне на преместваемите съоръжения, на
ползвател, както и на какво основание, изводът на административния орган би бил
различен.
На следващо място, претендира, че не всички факти по случая са
установени правилно и ако е била извършена надлежна проверка, щяло да бъде
установено, че за наемателя на заведението, „**** 81“ ООД, е издадено
разрешение за извършване на търговска дейност на открито на обект публична
общинска собственост под № 0102022/ 29.04.2022 г., като се твърди, че това е
дружеството, което ползва общинския терен. Настоява, че към момента „****“ ООД няма отношение към този подиум и по тази причина няма
основание да бъде адресат на заповедта. Оспорва, че по-малкият дървен подиум,
представляващ детска площадка, е незаконосъобразно поставен. Твърди, че по
искане на жалбоподателя (докато все още е ползвал обекта) е издадено разрешение
за поставяне на основание чл. 56 от ЗУТ с № 008-2021/ 14.04.2021 г. на Главния архитект
на Община Каварна, с което е разрешено на дружеството да ползва детска площадка
с площ 30 кв.м в поземлен имот с идентификатор № 35064.501.9689.
Жалбоподателят не бил уведомен за последващ административен акт, с
който детската площадка да е отпаднала от схемата за поставяне на преместваеми
обекти. Изразява становище, че нарушението на материалния закон се изразява в
това, че не са осъществени предпоставките, описани в нормата на чл. 57а от ЗУТ,
т.е. неправилно е прието, че наличното съоръжение е „преместваем обект“ по
смисъла на чл. 56 и §5, т. 80 от ДР на ЗУТ, както и няма конкретизация на коя
от точките по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ съответстват дървените подиуми. Наличният
дървен подиум не бил сравнен по характеристики с дефинициите по §5, т. 38 и т.
80 от ДР на ЗУТ, с което допълва тезата
си за липса на мотиви.
Навежда доводи, че актът е издаден в противоречие с целта на закона.
Допълва, че се водят съдебни спорове между дружеството и община
Каварна, в т.ч. за премахване на преместваеми обекти и за търговия, за които
дълги години дружеството е заплащало наем. Тези съоръжения обслужват активно
нуждите на курорта през летния сезон и допринасят за по-добрия му имидж. При
така изложеното, иска обявяване заповедта за нищожна, а ако е валидна, за явно
необоснована и незаконосъобразна поради липса на мотиви, както и в противоречие
с целта на закона.
По отношение Заповед № 794 от 09.08.2022
г., издадена от Кмета на Община Каварна:
Жалбоподателят счита оспорената заповед
за незаконосъобразна, издадена при съществено нарушение на административно-производствените
правила, довело до неправилно приложение на материалния закон, както и
несъответствие с целта на закона. Изтъква доводи за практическа липса на мотиви
при издаване на Заповедта, което е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй
като от самата Заповед и от Констативния протокол не може да се установи
времето на извършване на „строежа“ и неговата категория. Прави пояснение, че „****“
ООД е собственик на заведение в сградата на ул. *** № 30, но същото е отдадено
под наем на „**** 81“ ООД, а в зависимост от категорията на строежа се определя
компетентният административен орган и приложимият закон. В жалбата се посочва,
че за съоръжението всъщност има издадено Разрешение № 008-2021/ 14.04.2021 г.
за поставяне на преместваеми постройки или съоръжения за търговия на основание
чл. 56 от ЗУТ. С това Разрешение жалбоподателят счита, че на дружеството е
разрешено да ползва „Слънцезащитна тента с площ от 93 кв. м“ в ПИ с
идентификатор 35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна. Жалбоподателят твърди, че
първото подобно разрешение за същия обект е под № 6 от 2010 г., като
същевременно не му е известен последващ административен акт, с който този терен
да е отпаднал от схемата за поставяне на преместваеми обекти в общински имоти
на територията на община Каварна. Изразява становище, че при пълна липса на
доказателства Кметът е приел, че „****“ ООД е възложител на строителството и
строител съгласно възприетата правна квалификация по чл. 225а, ал. 5, т. 5 от ЗУТ, тъй като към неустановения момент на изграждане на съоръжението и към
момента на подаване на жалбата не било ясно чий е обектът. Претендира нарушение
на материалния закон, като настоява, че липсват предпоставките на чл. 225а от ЗУТ, защото не било установено, че наличното съоръжение всъщност е „преместваем
обект“ по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и на §5, т. 80 от ДР на ЗУТ, съответно не е
посочена категорията на строежа. Според жалбоподателя актът е издаден в противоречие
с целта на закона, тъй като мотивите за издаването му са неясни. Сочи, че
обектът е действащ и обслужва активно нуждите на курорта през летния сезон,
допринася за по-добрия му имидж, поради което правилното устройство на
територията с по-благоприятни условия за живеене, труд и отдих на населението
биха се постигнали по-добре чрез наличното съоръжение, отколкото чрез
премахването му. В заключение твърди, че обжалваната заповед е явно
необоснована поради липса на мотиви, в нея превратно, неточно и непълно били
посочени фактически и правни основания за издаването ѝ, а по същество
противоречи на целта на закона. По посочените съображения иска нейната отмяна.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, се представлява от различни процесуални представители, като в
последните съдебни заседания по делото се представлява от адв. Н. В., който
поддържа жалбите и иска тяхното уважаване с присъждане на сторените по делото
разноски. С вх. № 3858/ 02.11.2023 г. представя Писмени бележки, в които
развива доводи за основателност на жалбите и присъждане на разноски, вкл. адв.
възнаграждение.
Ответникът,
Кметът на Община Каварна, в отговор на жалбата срещу Заповед № 776 от 03.08.2022 г., (л. 131-134) чрез процесуалния си представител
адв. В.С., САК, счита оспорения административен акт за правилен и
законосъобразен, издаден от компетентен орган, оправомощен със заповед. Излага съображения,
че обжалваната заповед е надлежно обоснована с фактически и правни основания.
Посочва значението на разрешително за извършване на търговска или друга дейност
и на разрешението за поставяне на временни преместваеми постройки и съоръжения и
прави разграничение между тях. Намира за ирелевантно за спора установяване
точната дата на поставяне на незаконните преместваеми съоръжения и отрича
допускането на процесуално нарушение в тази насока. Твърди, че „Дървен подиум
тип декинг“ с площ от около 171 кв.м и „Дървен подиум тип декинг с парапет и
детски съоръжения“ с площ от около 29 кв.м са поставени без проведен търг или
конкурс за заеманата от тях площ от 200 кв.м от имот публична общинска
собственост и без сключен договор за наем за заеманата площ общо около 200
кв.м, поставени са в чужд имот без правно основание и без разрешение за
поставяне на преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ. Горното се счита от
органа за нарушение на чл. 56, ал. 2 и ал. 5 от ЗУТ, във връзка с чл. 8, ал. 1
и ал. 4 и чл. 14 от Закона за общинската собственост ЗОС). В допълнение
отбелязва, че обектът „Дървен подиум тип декинг с парапет и детски съоръжения“ с
площ от около 29 кв.м е поставен без разрешение за поставяне на преместваем обект
по реда на чл. 56 от ЗУТ, тъй като Разрешение № 20/ 2015 г. за поставяне на
преместваем обект по реда на чл. 56 от ЗУТ за детска площадка с площ 50 кв.м
пред снекбар „****“ е изтекло на 01.06.2020 г. Счита, че цитираното в жалбата
Разрешение 008-2021г./ 14.04.2021 г. е с изтекъл срок на ползване, поради което
преписката по неговото издаване е ирелевантна за настоящия спор. Отрича
възражението в жалбата за противоречие с материалния закон, като настоява, че процесните
обекти са именно преместваеми обекти по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и §5, т. 80 от
ДР на ЗУТ. Позовава се на приложените към отговора разрешения за поставяне на
преместваеми постройки или съоръжения на дружеството-жалбоподател. Изключва
категорично нарушение на материалния закон при издаване на обжалваната заповед,
в т.ч. и поради липса на конкретно посочена точка от чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, нито
липса на конкретно сравнение на вида и предназначението на дървения подиум с
предпоставките на т. 80 по отношение на т. 38 от § 5 от ДР на ЗУТ. Намира, че
оспорената Заповед не противоречи и на целта на закона – защита на обществения
интерес чрез осигуряване на правилно използване на публични площи и изграждане
на проверени от администрацията съоръжения
върху тях. Излага становище, че голословно и неправилно е посочено от
жалбоподателя, че правилното устройство на територията на Република България и
целите на закона се постигали по-добре чрез изградените дървени подиуми,
отколкото с премахването им. Прави пояснение, че всеки от преместваемите обекти
по процесната заповед е самостоятелен и в случай, че някой от тях не
представлява преместваем обект или липсват други предпоставки за премахването
му, моли да се потвърди Заповедта на кмета в останалите ѝ части по
отношение на обектите, за които има основания за премахване (л. 131 - 134, т. 1).
Според Становище вх. № 2231/ 01.06.2023 г. (том 2, л. 319) в процесната Заповед
на Кмета се посочват две основания за премахване на обекта – чл. 57а, т. 1 от ЗУТ – липса на разрешение за поставяне на обекта и чл. 57а, т. 2 от ЗУТ – липса
на правно основание за поставянето. Второто основание е свързано с липсата на
съгласие/договор за наем на публична общинска площ, сключен след взето решение
на Общински съвет – Каварна. Липсата на подобен договор според процесуалния
представител на ответника е самостоятелно и допълнително основание за
премахване на поставените обекти, както и за отказ да бъде издадено разрешение
по чл. 56 от ЗУТ след подадени няколко заявления от дружеството-жалбоподател.
Ответникът, Кметът на Община Каварна,
чрез адв. В.С., САК, счита жалбата срещу Заповед № 794 от 03.08.2022 г. за неоснователна. Изтъква,
че фактическата обстановка е установена при извършена проверка от длъжностни
лица, определени с нарочна заповед на Кмета по повод подаден сигнал вх. №
14-129/ 07.09.2021 г., като тя се съдържа в изготвения Констативен протокол №
9/ 27.07.2022 г., както и в Конструктивно становище от външен експерт – инж.
Кирил Кърлиев, както и проверка на документация, намираща се в архива на отдел
„Устройство на територията и инвестиции“ и се състои в това, че: за строеж
„Постройка за обществено хранене, представляваща допълнителна търговска площ
към ЗОХ, снекбар „*******“, не е издавано разрешение за строеж; липсват
строителни книжа същият обект да бъде изграден в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, публична общинска собственост; няма
учредено право на стоеж на трето лице от собственика на имота – Община Каварна;
липсват технически или работни инвестиционни проекти, актове по време на строителството
и въвеждане на строежа в експлоатация. Твърди се, че строежът е изграден в
несъответствие с предвижданията на действащия регулационен и подробен
устройствен план, който отрежда имотът да е с начин на трайно ползване „за
площад“. Ответникът отрича допускането на процесуални нарушения, свързани с
обосноваване на заповедта, защото обектът е подробно описан, изрично е посочен
като строеж V (пета) категория. Според него мотивите за издаване на
Заповедта се съдържат и в административната преписка, която отговаря на
особените процесуални изисквания по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, както и на общите
процесуални изисквания, в т.ч. осигуряване участието на заинтересованите лица,
сред които и на жалбоподателя. По повод издаденото разрешително за поставяне на
преместваема постройка на основание чл. 56 от ЗУТ отбелязва, че процесният
обект, след проверка по документи и съгласно издаденото от инж. Кърлиев
експертно становище, предвид габаритите и извършените строително-монтажни
работи, представлява „строеж”. Доколкото обектът е строеж, съгласно чл. 148,
ал. 1 от ЗУТ строежи се извършват въз основа на издадено разрешение за строеж,
а в случая такова липсва. Същевременно изключва приложението на нормата на чл.
151, ал. 1 от ЗУТ, предвиждаща случаи, в които законът не изисква издаване на
разрешение за строеж. Отхвърля възражението относно установяване момента на
изграждане на обекта, тъй като знание за този, изгоден за него, факт има само
жалбоподателят, поради което негова била доказателствената тежест по
установяването му. В тази връзка сочи съдебна практика. Иска да се потвърди
обжалваната Заповед като правилна и законосъобразна, а жалбата да се отхвърли
като неоснователна. Претендира присъждане на направените в съдебното
производство разноски. При условие на евентуалност, ако жалбата се приеме за
основателна и при заявена от жалбоподателя претенция за присъждане на
адвокатско възнаграждение, прави възражение за неговата прекомерност.
В съдебно заседание от 23.10.2023 г. (т.
3, л. 437 гръб) адв. Я., като процесуален представител на ответника, иска да се
потвърдят оспорените заповеди и да се присъдят на ответника разноски.
Същевременно прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен
от жалбоподателя.
Доколкото съдебното производство съдържа
обединени две дела, всяко едно образувано по жалба срещу две отделни заповеди,
то първо ще бъде разгледано издаването на Заповед № 776/ 03.08.2022 г.,
издадена в условията на заместване от зам. – кмет на Община Каварна:
Административното производство по
издаване на Заповедта е започнало във връзка със Сигнал (л. 102, т. 1), заведен
в Община Каварна с вх. № РД-14-129/ 07.09.2021 г., в който се твърдят
обстоятелства за незаконно поставени обекти и изградени такива от различни
заведения на територията на Община Каварна. По повод Сигнала е издадена Заповед
№ 792/ 07.09.21 г. на Кмета на Община Каварна, с която е назначена Комисия,
която да извърши проверка по Сигнала. Извършени са проверки на всички заведения
за обществено хранене, посочени в Сигнала, като за обект снекбар „*******” е
издаден Констативен протокол (КП) от 09.12.2021 г. (л. 40, т. 1). В последния е
посочено, че Комисията е започнала работа с проверка на място на 02.11.2021 г.
и по документи относно наличие на договори за наем, издадени разрешения по чл.
56 от ЗУТ, заети общински площи, разрешения за тротоарно право, заплащане на
такси/ наеми, заплащане такса „смет”. В КП е описано, че обектът на проверка
представлява снекбар, помещаващ се на първи наземен етаж (партер) на
многофамилна жилищна сграда в имот с идентификатор № 35064.501.9831 по КККР на
гр. Каварна, община Каварна, като от западната страна на сградата, в съседен
имот с идентификатор № 35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна е усвоена
допълнителна търговска площ (закрита и открита), за която е посочено, че е
предмет на проверката. Указано е, че имотът с идентификатор № 35064.501.9689 по
КККР на гр. Каварна е публична общинска собственост, с начин на трайно ползване
„за площад”.
В КП покритата част на обекта е отразена
с площ от 93 кв. м, помещение с маси към снекбар „*******”, изградено от
метални колони и ферми, с покривно покритие от водоустойчив полиетиленов винил,
стени, изпълнени от алуминиева дограма, остъклена с единично стъкло. Според КП
в помещението има окачен таван, вентилационна система, климатизация и ел.
инсталация с осветление, подово покритие от циментова замазка и теракота.
Относно откритата част на обекта в КП е
посочено, че е с площ от около 200 кв. м, върху които са разположени дървени
подиуми (декинг), заети от маси и столове с площ от 171 кв. м и детска площадка
с площ от около 29 кв. м. Добавено е, че към тези площи има изградено парково
осветление.
Според КП от северната страна на ЗОХ,
върху петно № 89 по схема за разполагане на временни преместваеми обекти по чл.
56 от ЗУТ за град Каварна, в имот с идентификатор № 35064.501.9689 по КККР на
гр. Каварна, е изграден павилион за извършване на търговска дейност.
В Раздел III, т. 3 от КП относно дървените подиуми с площ от около
200 кв. м и детска площадка с площ от около 29 кв. м е посочено, че липсва
разрешение за поставяне на преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ,
поставени са без проведен търг или конкурс, без решение на Общинския съвет, без
сключен договор за наем за заеманата от обектите площ.
От ответника е приложено по делото
Конструктивно становище (л. 46, т. 1), изготвено от инж. Кирил Кърлиев, в което
за декинг площадките е прието, че изграждането им е извършено чрез строително –
монтажни работи на място, поради което не може да бъде класифицирано като
преместваемо съоръжение. Отразено е, че декинг площадката няма характеристика
на преместваем обект.
На 27.07.2022 г. е съставен Констативен
акт № 6 (КА) на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗУТ (л. 154)
срещу жалбоподателя, в който са отразени констатациите от КП. Посочено е, че
ЗОХ - снекбар „*******” е собственост на дружеството-жалбоподател, а дейността
в обекта извършва „**** 81” ООД. Описано е в КА, че допълнителната търговска
площ на ЗОХ е около 93 кв. м, помещение с разположени маси към ЗОХ, като
изграждането му е извършено чрез строително – монтажни работи, квалифициращи го
като „строеж”; площадки от „дървен подиум тип декинг” с обща площ от около 171
кв. м, изградени от метална конструкция с дъсчена обшивка, квалифицирани като „преместваем
обект”; „дървен подиум тип декинг с парапет и детски съоръжения“ с площ от
около 29 кв. м, използван за детска площадка за игра, квалифициран също като
преместваем обект. Изредени са в КА откритите в архива на Община Каварна
документи за имот с идентификатор 35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна и е
прието, че жалбоподателят е собственик на ЗОХ и процесните обекти. Като
установени нарушения са счетени следните, а именно: няма проведен търг или
конкурс за заеманата площ в имот публична общинска собственост; няма сключен
договор за наем за площ от 200 кв. м; обект „дървен подиум тип декинг с парапет
и детски съоръжения” с площ от около 29 кв. м е без разрешение за поставяне,
тъй като издаденото за него разрешение за поставяне № 20 от 2015 г. е изтекло
на 01.06.2020 г.
Прието е с КА, че описаните обекти
представляват преместваеми такива, поставени без правно основание в чужд имот и
без разрешение за поставяне на преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ.
Към КА е приложена Ситуация (л. 157 – 158, т. 1).
КА е съставен в отсъствие на приетия за
нарушител.
С писмо изх. РД-14-129-027/ 28.07.2022
г. е уведомено дружеството за постъпилия Сигнал, извършената по него проверка,
издадените за това заповеди, констатациите от проверката и съставените в тази
връзка констативни актове. Видно от известие за доставяне, писмото е получено
от представител на дружеството в гр. Каварна, на 28.07.2022 г. (л. 153, т. 1).
Срещу КА не е подадено възражение.
В резултат на 03.08.2022 г. е издадена
оспорената в настоящото производство Заповед № 776.
По отношение Заповед № 794/
09.08.2022 г.:
Административното производство и тук е
започнало по повод същия Сигнал, като издадените за извършване на проверка по
Сигнала заповеди са относими и към тази Заповед.
Така със Заповед № 792/ 07.09.2021 г. на
Кмета на Община Каварна (л. 82, т. 3) е определена Комисия със задача да извърши проверка на обектите по
сигнала, вкл. на снекбар „**** Лайв”. Предмет на проверката са заетите от
обектите общински площи, наличие или не на договори за наем, издадени
разрешителни за тротоарно право, заплащане на такси/наеми, такса „смет”,
разрешения за поставяне по чл. 56 от ЗУТ, наличие на незаконни строежи.
Определен е срок на проверката и задължение за съставяне на констативни
протоколи за всеки един от обектите.
С последващи заповеди с №№ 928/
18.10.2021 г. (л. 81, т. 3), 1023/ 18.11.21 г. (л. 80, т. 3), 1055/ 25.11.2021
г.(л. 79), 346/ 04.04.2022 г. (л. 78) е изменена Заповед № 792/ 07.09.2021 г.
относно срока на изпълнение, състава и заплащането на труда на членовете на
проверяващата Комисия.
На 09.12.2021 г. е издаден цитираният
във връзка с предходната Заповед Констативен протокол от 09.12.2021 г. (л. 40,
т. 1), в който вкл. е описан и обектът, предмет на втората Заповед, по следния
начин: Покритата част на обекта е с площ от 93 кв. м и представлява помещение с
маси към снекбар „*******”, конструкцията е изградена от метални колони и
ферми, а покривното покритие е от водоустойчив полиетиленов винил, стените са
изпълнени от алуминиева дограма, остъклена с единично стъкло. В помещението е
изпълнен окачен таван, изградена е вентилационна система, климатизация и ел.
инсталация с осветление. Подовото покритие се състои от циментова замазка и
теракота.
На 27.07.2022 г. е съставен Констативен
акт (КА) № 9 (л. 20, т. 3, адм. дело № 480/ 22 г.) по чл. 225а, ал. 2 от Закона
за устройство на територията (ЗУТ), в който е отразено, че допълнителната
търговска площ на ЗОХ се състои от: Постройка за обществено хранене с площ
около 93 кв. м, която представлява помещение с разположени маси към ЗОХ, както
и че изграждането на обекта се е извършило чрез строително – монтажни работи,
което го квалифицира като „строеж”. В този КА са описани и обектите по
предходната Заповед. Посочено е, че строежът е изграден в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, представляващ част от ул. „Добротица” в
гр. Каварна, публична общинска собственост. В частта „Изпълнение на строежа” е
записано, за разлика от описаното в КП, че подът на помещението представлява
метална конструкция с дървена обшивка и е покрит с балатум с имитация на
паркет. Добавено е, че постройката има три броя врати, които се използват за
вход и изход. Изложени са съображения, че съобразно представеното от инж.
Кърлиев становище, постройката е строеж, тъй като не се наблюдават характерни
за сглобяемото строителство фуги, сглобки и оформени самостоятелни части на
обекта, които да са били предмет само на доставка и монтаж; изграждането на
обекта се е извършило чрез строително – монтажни работи на място; не са
представени обичайните за доставка на закупено съоръжение документи, от което е
направен извод, че обектът не е бил предмет на еднократна доставка и монтаж на
място. Прието е, че този обект представлява „строеж”, не е преместваем обект,
тъй като не отговаря на определението за такъв от § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ.
Строежът е определен от пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗУТ и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/ 2003 г. за номенклатурата на видовете
строежи. Като нарушение относно този обект е посочено в КА, че е изграден в
имот публична общинска собственост, в чужд имот без правно основание, без
строителни книжа и в несъответствие с предвижданията на действащия подробен
устройствен план; липсват строителни книжа и документи, даващи право строежът
да бъде изграден в конкретния имот, няма учредено отстъпено право на строеж на
трето лице от собственика на имота – Община Каварна, няма издадено разрешение
за строеж и липсват технически или работни инвестиционни проекти, актове по
време на строителството и въвеждане на строежа в експлоатация. Посочено е, че
нарушенията са констатирани на 09.12.2021 г. и са описани в цитирания вече КП,
както до кого и кои институции е
изпратена информация за констатираните нарушения. Нарушенията са квалифицирани
по чл. 148, ал. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 8 от ЗУТ, във връзка с чл. 142, ал. 1,
чл. 144, ал. 1 и чл. 157 от ЗУТ, за които е счетено, че квалифицират строежа
като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ и подлежащ на
премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ. За нарушител е определено дружеството –
жалбоподател. Приложени са КП, Схема – Ситуация с разположението на обекта
върху терена, Конструктивно становище за обект снекбар „*******”, снимков
материал.
КА е съставен в отсъствие на представител
на посоченото за нарушител дружество.
С писмо изх. № РД-14-129-027/ 28.07.2022
г. дружеството е уведомено за съставения КА (л. 17, т. 3, адм. дело № 480/ 22
г.).
Срещу КА не е подадено писмено
възражение.
В резултат е издадена Заповед № 794/
09.08.2022 г., с която е разпоредено да бъде премахнат от „****“ ООД
незаконният строеж:
Постройка за обществено хранене с площ
от около 93 кв.м, използвана като допълнителна търговска площ към ЗОХ снекбар „*******“
с адрес гр. Каварна, ул. „*** №30, изградена в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област Добрич,
представляващ част от ул. „*** – пешеходна зона, публична общинска собственост.
В хода на съдебното производство са
назначени съдебно – технически експертизи и събрани гласни доказателства.
Според заключението на вещото лице инж. Б. описаните в Заповед № 776 от 03.08.2022 г. на
Кмета на Община Каварна обекти: „дървен подиум тип декинг” и „дървен подиум тип
декинг с парапет и детски съоръжения” попадат изцяло в имот с кадастрален номер
35064.501.9689 по КК на гр. Каварна, одобрена със заповед № РД-18-32 от
27.02.2008 г. на Изпълнителния директор на АГКК гр. София. Имотът по КК е с
площ 17183 кв.м, общинска публична собственост, с трайно предназначение на
територията „урбанизирана” и начин на трайно ползване „за площад”. И двата
обекта са изградени върху метална конструкция от винкел и дървен подиум тип
„декинг”, прикрепен към металната конструкция с метални видии. Сглобяването е
извършено на място, като металната конструкция е изцяло поставена върху
тротоарните плочи и каменните зидове на две от градинките, предвидени за
озеленяване на обществения център (л. 251, т. 2; Приложения № 4; № 5 и № 6).
Вещото лице сочи, че след оглед на място е установило,
че обектът „дървен подиум тип декинг” е разположен изцяло пред входа на т.нар
„Слънцезащитно съоръжение” и заведение за обществено хранене снекбар „*******”.
Определената от геодезическото измерване обща площ за обекта е 170 кв.м,
състояща се от 5 части, с посочени площи в Приложение № 4. По западната и южна
граница на подиума е поставен метален парапет и арка от западната страна.
Поставени са и общо 7 бр. лампи тип „парково осветление”, захранени от обекта
за обществено хранене (Приложение № 4). Обектът „дървен подиум тип декинг с
парапет и детски съоръжения”
е
разположен южно от гореописания обект, заемащ изцяло градинка за озеленяване на
общинския център, изградена от ограждащи стени от балчишки камък (Приложение №
4 и № 6). Площадката е оградена с лека дървена ограда, а върху дървения подиум
са поставени детска пързалка, две люлеещи се вендинг машини детски и три
вендинг машини за детски играчки. Измерената по оградата площ на обекта е 30
кв.м.
Според вещото лице обектите могат да се определят изцяло
като „преместваем обект”, отговарящ на определението в текста на § 5, т. 80 от
Закона за устройство на територията. Вещото лице дава становище, че и двата
обекта могат да бъдат преместени след разглобяване по начина, по който са
сглобени на място, без да загубят своята индивидуалност с възможност да бъдат
използвани на друго място със същото или подобно предназначение. В заключението
си вещото лице продължава, че отстраняването на обектите няма да се отрази
вредно на площта под тях и тя лесно би била възстановима.
На въпроса за издадените спрямо тези обекти документи
от Община Каварна вещото лице отговаря, че за обект „дървен подиум тип декинг”
няма издавано разрешение за поставяне от община Каварна. 3а обект „дървен
подиум тип декинг с парапет и детски съоръжения” указва, че в текста на две от
представените разрешителни е записано наименованието „детска площадка” - с
площи, съответно 50 кв.м и 30 кв.м, без описание за пода на площадката, а
именно - Разрешение за поставяне № 20/ 2015 г., в което е разрешено „да постави
тента с площ от 50.00 кв.м и детска площадка с площ от 50.00 кв.м пред снекбар
„****”, находящ се по пешеходната зона на ул. „Добротица” в гр. Каварна, част
от ПИ № 9689 в централната градска част по плана на гр. Каварна (Приложение № 8)
и Разрешение за поставяне № 008-2021/ 14.04.2021 - „за ползване на тротоарно
право: слънцезащитна тента с площ 93 кв.м и детска площадка с площ от 30.00
кв.м в имот публична общинска собственост с идентификатор 35064.501.9689 с
адрес гр. Каварна, ул. „Добротица” № 30, /пред снекбар „*******"/, за срок
една година от датата на издаване на разрешението (л. 8, т. 1). Вещото лице
отбелязва, че съгласно текста на последното разрешително, срокът на ползване на
детската площадка е изтекъл на 14.04.2022 г. Добавя, че в съдържанието на двете
разрешителни липсва уточнение и описание на начина на ползване на детската
площадка, предвидените детски занимателни съоръжения, изграждането на под в
тревната площ и пр. По отношение площта на детската площадка при направеното
геодезическо измерване на 11.01.2023 г. установява площ от 30 кв.м.
Заключението на това вещо лице е изслушано в съдебно
заседание на 06.03.2023 г. (л. 305, т. 2) и е приобщено към доказателствения
материал по делото.
По отношение обекта, квалифициран като строеж, е
назначена с Определение № 131/ 22.03.2023 г. (л. 167, т. 3, адм. дело № 480/ 22
г.) съдебно – техническа експертиза с вещо лице Т.В.. Заключението е
представено с вх. № 2159/ 26.05.2023 г. (л. 176, т. 3, адм. дело № 480/ 22 г.)
и е изслушано в съдебно заседание на 03.07.2023 г. (л. 386, т. 3). Според
вещото лице Т. В. обектът, предмет на обжалваната Заповед № 794/ 09.08.2022 г.,
е разположен върху улица „Добротица” - имот с идентификатор 35064.501.9689 по
кадастралната карта, пред урегулиран поземлен имот (УПИ) I, в квартал 142 по
плана на град Каварна, пред заведение за обществено обслужване - снекбар „*******”.
(снимка 1 и снимка 2 към заключението). Вещото лице го описва като обект с
неправилна геометрия (схема - Приложение № 1) с приблизителна площ 92.5-93 кв.м,
метална конструкция, състояща се от колони с кутиеобразно сечение, свързани по
периферията с решетъчни греди (снимка към Разрешение за поставяне № 6 от 2010 г.).
Вещото лице продължава, че в напречна посока са монтирани решетъчни греди в
дъговидна форма, като се позовава на снимка, предоставена от „****” ООД (снимка
5). Покритието е от винил. Вещото лице сочи, че към момента на огледа конструкцията
на тавана е закрита с монтиран гипсокартон. По фасадите са монтирани плъзгащи
се витрини. Подът е с дъсчена обшивка, положена върху скара, предполага, че е
от дърво и метал (снимка 9). Вещото лице отразява в заключението, че при огледа
не му е осигурена възможност да види начина на закрепване към тротоарната
настилка, но видимо същата е без повреди. Според това вещо лице Разрешение за
поставяне № 43 от 21.10.2019 год. за „слънцезащитно съоръжение към снекбар „****”
с площ от 65.00 кв.м в имот с идентификатор 35064.500.9689 по КККР на гр.
Каварна” (л. 71-76, т. 3, адм. дело № 480/ 22 г.) касае процесния обект, а схемата
на л. 76 от адм. дело № 480/ 22 г. напълно отговаря на реализирания на място
обект по разположение и очертания, като площта е 93 кв.м, а не 65 кв.м, както е
посочено на схемата.
Вещото лице изразява становище, че въпреки
обстоятелството, че към датата на огледа значителна част от конструктивните
елементи са закрити (облечени с алуминиева ламарина или с гипсокартон), от
видимите елементи може да се направи извод за начина на изработка и монтаж на
конструкцията, а именно, че решетъчните греди (тип „ферма”) от кутиеобразни
профили, част от които във форма на дъга, са изработени при т.н. заводски
условия и са монтирани чрез болтове за колоните, съответно за решетъчните греди
между колоните. Теренът, върху който е монтирана конструкцията (тротоарни плочи
и цветарници), не е нарушен. По отношение на ограждането с плъзгащи витрини,
предвид това, че остъклените части могат да се извадят, вещото лице счита, че
не следва да се определят като ограждащи стени, тъй като „стената” предполага
трайност, каквато при плъзгащите витрини няма. Изтъква, че в архитектурата са
познати т.н. окачени фасади, изработени от стъкло и пластмаса или метал, но
настоящите витрини не могат да се определят като такива. Според вещото лице обектът
няма самостоятелно предназначение, а се ползва като допълнителна търговска площ
към заведението за обществено хранене.
Вещото лице дава заключение, че обектът би могъл да се
демонтира, като демонтажът няма да засегне сградата (ЗОХ) в УПИ I в квартал 142
по плана на град Каварна, нито в конструктивно, нито в архитектурно отношение.
Изразява становище, че обектът може да се демонтира по ред, обратен на монтажа,
предвид това, че връзката между конструктивните елементи е с болтове. Счита, че
при наличие на подходяща техника и след отделяне на колоните от терена би могъл
да се демонтира и на по-едри блокове (например на 3 части), тъй като
решетъчните греди осигуряват известна пространствена стабилност. Преместването
не би оказало влияние на терена, като сочи, че при огледа е установено, че
тротоарната настилка, но около обекта, е без повреди, като прави извод, че премахването
(демонтажът) на обекта не може да промени субстанцията на терена и начинът му
на ползване.
На въпроса дали са извършвани строително-монтажни
работи за изграждането на обекта и какви, вещото лице отговаря, че всяка
строителна конструкция се реализира след изпълнение на строителни и монтажни
работи. Допълва, че дори и при пневматичните конструкции, поддържани от нагнетен
въздух, се изпълняват строителни и монтажни работи, като конкретизира, че за да
се монтира стоманената, са изпълнени строителни и монтажни работи по обработка
на стоманените профили (изрязване по точен размер и детайл), свързване на
стоманените профили (заварки, болтове), антикорозионна защита на стоманената
конструкция - строителни и монтажни работи, без които не може да се изпълни,
която и да е метална конструкция.
Във връзка с обекта вещото лице отбелязва, че при
положение, че обектът е строеж, то същият е изграден в противоречие с
действащия ПУП. Същевременно сочи, че към преписката по издаденото Разрешение
за поставяне № 20 от 2015 год. е приложено Решение 107 от 2007 год. на Общински
съвет Каварна за използване на улица Добротица (част от ПИ № 9689) за
извършване на търговия на открито, поставяне на тента и детска площадка. Вещото
лице в съдебно заседание обяснява, че обектът по
Заповед № 794/ 22 г. като конструкция в цялост не може да се премести,
по-точно, конкретизира становището си вещото лице, би могло, но изисква много
голяма техника и много голяма прецизност. Добавя, че съоръжението би могло да
се разглоби и да се премести, понеже всички връзки са с болтове на
конструкцията. Допълва, че ако се разглоби, може да се сглоби на друго място,
като единствено съмнение има по отношение на окачения таван, който е от
гипсокартон, но сочи, че той е правен допълнително.
Заключението на вещото лице е оспорено в съдебно
заседание от ответника по отношение извода, че се касае не за строеж, а за
преместваем обект. Оспорването е след обединението на делата, образувани по
двете заповеди, с оглед на което и предвид становищата на страните, е допусната
съдебно – техническа експертиза относно обектите по двете заповеди с ново вещо
лице.
Заключението на вещото лице по последната СТЕ е
представено с вх. № 3597/ 13.10.2023 г. и е изслушано в съдебно заседание на
23.10.2023 г. Вещото лице, арх. А.Е., описва всички издадени документи, касаещи
обектите по двете заповеди (л. 408 и сл., т. 3). Посочва, че на 12.10.2023 г. е
извършило оглед на място, след като предварително е уведомило страните по
делото, които се отзовали и на място са се явили представител на дружеството –
жалбоподател, В.Н. ***, инж. К. Костов. След
направено измерване вещото лице е очертало разпределението на обект „Постройка
за обществено хранене с площ 93 кв.м - предмет на заповед № 794 от 09.08.2022
г. (приложение 4 към СТЕ), помещение на две нива, с връзка към основната
търговска зала на заведението, две входни врати - една от юг и една от север,
както и разпределение с размерите на двете площадки, предмет на заповед № 776
от 03.08.2022 г. (приложение 5 към
СТЕ), като на Приложения 6, 7, 8, 9 и 10 към СТЕ е представило фотоснимки,
направени по време на огледа.
Относно обекта, квалифициран като „строеж”,
вещото лице извежда, че не е самостоятелен отделен такъв, а е част от ЗОХ
(заведение за обществено хранене, снекбар „*******” и има функционална връзка с
търговската зала на заведението (Приложение 4), но премахването му няма да се
отрази на функцията и на конструкцията на ЗОХ, както и на капацитета на
основната търговска зала.
Вещото лице дава становище, че обектът „Постройка
за обществено хранене” с площ около 93 кв.м може да се отдели от повърхността,
върху която е разположен. Добавя, че теоретично, след като бъде отделен от
терена, може да бъде само повдигнат. Същевременно изразява становище, че практически,
той не може да бъде натоварен на превозно средство и да бъде преместен, без да
изгуби своята индивидуализация, а ще се деформира, тъй като стоманените колонки
не са свързани една с друга в основата си, поради което му липсва
пространствена устойчивост. В съдебно заседание вещото лице разсъждава, че този
обект е хванат за терена с планки, анкерни болтове и гайки, но има такива
обекти с известно количество довършителни работи, които се вдигат и преместват.
Изразява становище, че обектът може да се деформира при пренасянето.
Относно площадките „Дървен подиум тип
декинг” и „Дървен подиум тип декинг с парапет и детски съоръжения” изводът на
вещото лице е, че те не представляват обекти от категорията на някои от
посочените в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ - преместваем увеселителен обект, преместваем
обект на административни и търговски и други обслужващи дейности, преместваем
за временно обитаване при бедствие, преместваем свързан с отбраната и
сигурността. Вещото лице сочи, че площадката „Дървен подиум тип декинг с
парапет и детски съоръжения” е част от обект „Площадка за игра”, съгласно ДР на
ЗУТ, § 5, т. 70. Обръща внимание, че за детските площадки са в сила
изискванията на Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за
устройството и безопасността на площадките за игра (Наредбата), в т.ч. одобрена
документация и разрешение за строеж. За вида и изпълнението на настилките на
тези обекти има съответните изисквания, напр. да са ударопоглъщащи
(дърв.стърготини, пясък, трева или от синтетични продукти), но не и твърди. В
заключението са описани подробно какво представляват обектите по Заповед № 776/
03.08.202 г.
При изслушване в съдебно заседание
вещото лице отговаря на въпрос от процесуалния представител на жалбоподателя,
че първият подиум е с голяма площ – 160 кв.м, което счита, че не е
самостоятелен обект, а част от преместваем обект – сезонна тераса, който обект
функционира. За другия обект изтъква, че
подиумът с детски съоръжения е част от обект, който не е преместваем, за
детските съоръжения трябва да има разрешение за строеж като площадка за игра.
Заключението на това вещо лице е приобщено към доказателствения материал по
делото, неоспорено от страните.
По искане на страните са събрани и
гласни доказателства:
Св. Костов, гл.специалист
в отдел „Устройство на територия и инвестиции“ при Община Каварна, споделя, че е
участвал в проверката във връзка с
издаване на заповед за премахване на заведение за обществено хранене, снек бар
„Лайф, като сочи, че в началото на месец септември 2021 г. в общината са
постъпили редица сигнали срещу заведенията за обществено хранене на територията
на общината и едно от тях е било това заведение. Продължава, че Кметът е издал
заповед за извършване на проверка на тези заведения № 792/ 07.09.21 г. и
проверка на място е била извършена на 02.11.21 г. на част от заведенията.
За процесното заведение казва, че се
намира под жилищна сграда. Описва, че на партерния етаж имало бар и други офиси
на банки, а територията – теренът, който е пред заведението, бил част от
публична общинска собственост, част от ул. „***, гр. Каварна и там била
поставена допълнителна търговска площ към заведението, част от което
представлявала една постройка. Другата част представлявала декинг площадка,
постройката била с площ около 90 кв.м, декинг площадката – 170 кв.м и освен
това допълнително имало още една площадка, която била с детски съоръжения –
люлка – 30 кв.м.
Свидетелят описва конструкцията на
обектите. За постройката обяснява, че била метална конструкция, захваната към
тротоара с анкерни болтове, анкериране като термин към тротоарните плочки.
Покривът бил с винил, цялата конструкция била от колони и метални ферми, върху
които е сложен винилът. Заведението съществувало в този вид от преди 20 години
и веднъж му правили ремонт. Виждал бил на място как се реже и заваря. И твърди,
че всичко било изграждано на място. Сложили му дограма преди 10 години. Преди
това било с едни завеси. Заведението нямало стена и директно се минавало от
заведението в тази, общо казано, пристройка към заведението. Декинг площадки били
на няколко нива, две – три нива.
Св. Костов споделя, че според него
преместване на постройката без рязане, няма как да стане. Добавя, че всичко било
правено на място и заварки. Всеки ден го бил виждал със заварки. Изразява
мнение, че за да се премести постройката, трябва да стане на по-малки части,
които да могат да се натоварят на превозно средство с кран или съвсем да се
разглоби на части, на ферми, греди и да се подреди, и да се сглоби на друго
място. Отговаря, че мисли, че не може да се премести, защото са му големи
размерите. “Чисто технически дали може, да, може да се вдигне, но дали ще
остане здраво, конструкцията дали ще издържи на такова … може да се вдигне, но
дали ще остане, не знам.”
Св. Ахпазов, служител на жалбоподателя,
строителен инженер на обекта
– инвеститорски контрол, разказва, че постройката по Заповед № 794/ 09.08.22
г., която нарича терасата, е допълнителна търговска площ към заведение за
обществено хранене. Описва, че неговата конструкция е метална, състояща се от
колони и ферми. Колоните с фермите, надлъжната ос образуват равнинен скелет, а
свързаните с фермите по напречната ос образуват пространствен скелет на обекта.
Според свидетеля, така построен, обектът има необходимата устойчивост и
възможност за нормална безопасна експлоатация. Колоните са монтирани директно
върху съществуваща тротоарна настилка без своя собствена основа. Монтажът е
извършен с анкерни болтове. Фермите също са с анкерни болтове. Свидетелят
набляга, че в момента връзките са скрити, но при разкриване те могат да се
видят добре. Обяснява, че са направили такова разкритие и дори имали снимков
материал, от който се виждали болтовите връзки. В този смисъл твърди, че
обектът в никакъв случай не можело да се счита като строеж по смисъла на Закона
за устройство на територията, а бил преместваем обект, който може да бъде
демонтиран, може да бъде демонтиран на отделни конструктивни елементи, ферми и
греди и да бъде преместен и сглобен, може да бъде на отделни модули, на отделни
части от конструкцията, а при подходящ избор на кран, подходяща стрела и
подходяща височина на стрелата и товароподемост, може да бъде преместен и на
цяло, като извънгабаритен товар, като очакваното тегло на металната конструкция
било около 6 тона, което позволявало, така повдигнат и преместен, той да не
губи своята индивидуализация и да бъде ползван на друго място със същото
предназначение. Св. Ахпазов отговаря: “…Това,
което казвате, декинг-подиум, по същество представлява просто една обикновена
настилка за изравняване на нивото. Нищо повече. Нито строеж е, нито преместваем
обект…Заварки не срещнах никъде. От прегледа, който направихме и това, което
направихме, е да повдигнем виниловото платно. Там се виждат само болтови
връзки. Отворихме отдолу – виждаме болтови връзки с гайки…”
Св. Станев, гражданин от гр. Каварна,
споделя, че е наблюдавал, когато е изграждано заведението „*******”. Сочи, че
елементите били подвижни, хванати с болтове. Бил посещавал заведението,
споделя, че покривът е с найлон, а основата на заведението е дървена.
В двете обединени дела са приложени
всички относими към процесните обекти документи от административната преписка.
При така събраните доказателства се
налагат следните правни изводи:
Предмет на процесното оспорване са:
1.Заповед № 776 от 03.08.2022 г., подписана от ***, „за
кмет“ на Община Каварна, съгласно Заповед №
775/ 03.08.2022 г. на Кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация (ЗМСМА), чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 1 и т. 2, ал. 3, ал.
6, ал. 7 и ал. 8 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено да
бъдат премахнати от „****“ ООД, незаконосъобразно поставените преместваеми
обекти:
Площадки
от „Дървен подиум тип декинг“ с площ от около 171 кв.м и „Дървен подиум тип
декинг с парапет и детски съоръжения“ с площ от около 29 кв.м, представляващи
допълнителна търговска площ към ЗОХ - снекбар
„*******“, с адрес гр. Каварна, ул. „*** № 30, поставени в имот с идентификатор
35064.501.9689 по Кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр.
Каварна, част от ул. “Добротица” в гр. Каварна, която е пешеходна зона и
представлява публична общинска собственост.
Определен
е срок от 15 (петнадесет) дни за доброволно изпълнение на Заповедта, считано от
датата на връчването ѝ, в който „****“ ООД да премахне незаконосъобразно
поставените преместваеми обекти. При неспазване на срока за доброволно
изпълнение е указано, обектите да се премахнат принудително по реда на чл. 57а,
ал. 7 от ЗУТ по възлагане на Община Каварна за сметка на собственика на
преместваемите обекти.
2.Заповед № 794 от 03.08.2022 г., издадена от Кмета на Община Каварна, с която на
основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225, ал. 1, ал. 2,
ал. 3 и ал. 5, т. 3 и т. 5 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат от „****“ ООД,
незаконният строеж:
Постройка за обществено хранене с площ
от около 93 кв.м, използвана като допълнителна търговска площ към ЗОХ снекбар „*******“
с адрес гр. Каварна, ул. „*** №30, изградена в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област Добрич,
представляващ част от ул. „*** – пешеходна зона, публична общинска собственост.
Определен е едномесечен срок за
доброволно изпълнение на заповедта, считано от датата на съобщаване на
заповедта, като при неспазването му, строежът да бъде премахнат принудително по
реда на чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ.
При
извършена проверка на място от нарочно определени за целта длъжностни лица са
констатирани и описани в Констативен протокол от 09.12.2021 г. обектите,
предмет на двете заповеди. Съставени са и Констативни актове, съответно № 6 и №
9 от 27.07.2022 г. За административното производство и съставените по време на
същото документи е уведомен управителят на дружеството.
Няма постъпили по КА възражения и са издадени
оспорените в настоящото производство заповеди:
1.Заповед № 776/ 03.08.2022 г. е
обжалвана с жалба с вх. № ПД-03-160/ 12.08.2022 г. (л. 4, т. 1), с оглед на
което е подадена в преклузивния 14-дневен срок, от адресат на Заповедта, срещу
акт, който подлежи на обжалване, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Видно от Заповед № 775/ 03.08.2022 г. на
Кмета на Община Каварна, на основание чл. 39, ал. 2 и чл. 44, ал. 2 от Закона
за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) Митко Димитров
Недев, Заместник – кмет по “Финанси и икономическо развитие” на Община Каварна,
е определен да замества Кмета на общината в негово отсъствие и да представлява
общината, като изпълнява длъжността “кмет на община Каварна” в пълен обем от
задължение на 03.08.2022 г. (л. 20, т. 1).
С Уведомление РД-20-210/ 03.08.2022 г.
(л. 204, т. 2) в изпълнение на чл. 117, ал. 1 от Правилника за организацията и
дейността на общинския съвет, неговите комисии и взаимодействието му с общинска
администрация, Кметът на Община Каварна уведомява Председателя на Общински
съвет Каварна, че ще ползва 1 (един) ден платен годишен отпуск и ще бъде
заместван от посочения в Уведомлението заместник – кмет.
С Уведомление изх. № ЕО-492/ 03.08.2022
г. (л. 205, т. 2) Кметът на Община Каварна уведомява Областния управител на
област Добрич, че на основание чл. 31, ал. 1 от Наредбата за работното време,
почивките и отпуските, ще ползва 1 (един) ден платен годишен отпуск на
03.08.2022 г. и посочва от кого ще бъде заместван.
При така представените по делото писмени
документи, неоспорени от жалбоподателя, се установява, че на съответната дата,
очевидно след започване на работния ден, на Кмета на Община Каварна се е
наложило да ползва отпуск, с оглед на което е възложил изпълнение на
задълженията си на съответния заместник – кмет. В този смисъл оспореният акт е
издаден в условията на заместване при отсъствие на Кмета на Община Каварна.
Заповедта е издадена на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация (ЗМСМА), чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 1 и т. 2, ал. 3, ал.
6, ал. 7 и ал. 8 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Съгласно чл.
57а, ал. 3 от ЗУТ в 7-дневен
срок от връчването на констативния акт по ал. 2 кметът на общината, съответно
началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от
него длъжностно лице, издава заповед за премахване на обекта. Заповедта се
връчва на собственика на обекта по ал. 1, който може да я обжалва по реда на чл. 215, ал. 1 от ЗУТ. При така разписаните норми оспорената Заповед е издадена от компетентен
орган и възражението за нищожност е неоснователно.
Спазена е процедурата по издаване на
Заповедта, видно от описаните по – горе доказателства.
По отношение съответствието с
материалния закон обаче съдът съобрази следното:
Според описанието в оспорения акт,
Констативния протокол и съставения Акт № 6/ 27.07.2022 г. се приема от
административния орган, че конкретните обекти представляват преместваеми такива
по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, който гласи, че върху поземлени имоти могат да се поставят:
1. преместваеми увеселителни обекти;
2. преместваеми обекти за
административни, търговски и други обслужващи дейности;
3. преместваеми обекти за временно
обитаване при бедствия;
4. (нова - ДВ, бр. 16 от 2021 г.)
преместваеми обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната.
Самите обекти като такива - площадките „дървен подиум тип декинг” и „дървен подиум
тип декинг с парапет и детски съоръжения” не представляват обекти от
категорията на някои от посочените в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Дървеният подиум тип
декинг, представлява дървен под, дървено покритие, което служи за изравняване
на нивото, върху което е разположено заведение или, както го нарича единият
свидетел „терасата”, а вещото лице, арх. Е., „сезонна тераса” Вещото лице сочи,
че площадката „дървен подиум тип декинг” (обозначена с А) представлява
конкретно подова конструкция, която се състои от пет участъка, разположени
върху различна основа. Конструкцията на площадката е нивелирана, а отделните
нива са свързани със стъпала, като нивото на участък А1 е подравнено с кота
0.00 на търговската зала на снекбара, а на запад е свързано с нивото на
уличната настилка посредством стъпала и рампа. Така описана площадката сочи на
обект, свързан с търговската зала и обслужващ достъпа до нея, , т.е. оспорената заповед касае функционална част/елемент от обект, а не
самостоятелен преместваем обект, което е достатъчно основание за нейната отмяна
като незаконосъобразна по същество съгласно чл. 146, т. 4 от АПК. Самият подиум като такъв не е преместваем обект за търговска дейност по
чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, като какъвто е квалифициран в оспорения акт. С оглед на
това, независимо дали отговаря на определението в т. 80 от § 5 на ДР от ЗУТ,
доколкото не отговаря на обектите в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, то издадената за него
заповед е незаконосъобразна, издадена в противоречие с материалния закон.
Вторият обект от тази заповед – „дървен
подиум тип декинг с парапет и детски съоръжения” също не изпълнява признаците
на обектите по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. От една страна важи казаното по – горе за
подиума като дървено покритие над плочките, над градинката, а от друга страна,
доколкото към този подиум са налице детски съоръжения, играе ролята на детска
площадка, с оглед на което попада под определението на т. 70, от § 5 на ДР на
ЗУТ и не е преместваем обект по смисъла на т. 80, § 5 от ДР на ЗУТ, а именно: „Площадка за игра” е
обществено достъпна открита или закрита площ, предназначена за индивидуални или
групови игри, с подходящо за целта устройство, настилка и съоръжения за игра в
зависимост от определената възрастова група на ползвателите и както сочи вещото
лице, арх. Е., към него са относими изискванията на Наредба № 1 от
12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките
за игра, в т.ч. одобрена документация и разрешение за строеж. Компетентността на кмета на общината по чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ се простира само по отношение на обектите по чл. 56 и чл. 57 от ЗУТ, които
се поставят по реда, установен с Наредбата на Общинския съвет по чл. 56, ал. 2
от ЗУТ. В случая процесните детски съоръжения нямат статут на преместваем обект
по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ и за тях е неприложим разрешителният режим за обекти по
чл. 56 и сл. от ЗУТ. Наредбата определя основните правила за устройството и
безопасността на площадките за игра в качеството им на функционално
организирани пространства за индивидуални или групови игри, но съоръженията за
игра са съставна част/елемент от тях и се регулират по същия ред, което е видно
от цялостното съдържание на Наредбата, въвеждаща самостоятелни изисквания към
съоръженията за игра, както и от легалните определения на понятията „площадка
за игра“ и „съоръжение за игра“, дадени в § 1, т. 1 и т. 2 от ДР на Наредбата и
препращащата норма на § 5, т. 70 от ДР на ЗУТ. Приравняването на детските съоръжения
на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ изключва приложимостта на чл.
57а, ал. 3 от ЗУТ, поради което неправилно административният орган е разпоредил
премахването им по този ред. Налице е порок по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК,
който влече отмяна на заповедта и в тази ѝ част. В тази връзка съдът
кредитира заключението на вещото лице арх. Е., като задълбочено и
безпристрастно дадено, неоспорено от страните, съобразено с приложимите норми
от българското право, като разгледано във връзка с дадените показания и
събраните писмени доказателства, вкл. снимков материал, това заключение
потвърждава извода, че оспореният акт противоречи на материалния закон и следва
да бъде отменен.
2.Заповед № 794 от 09.08.2022 г. е
издадена от Кмета на Община Каварна на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл.
223, ал. 1, т. 8 и чл. 225, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, т. 3 и т. 5 от ЗУТ. Заповедта
е издадена на 09.08.2022 г. (л. 11, т. 3). За издаването ѝ жалбоподателят
е уведомен с писмо изх. № РД-14-129-031/ 10.08.2022 г. (л. 10, т. 3, адм. дело
№ 480/ 22 г.).
Жалбата е регистрирана с вх. №
ПД-03-169/ 23.08.2022 г. (л. 4, т. 3, адм. дело № 480/ 22 г.), с оглед на което
е подадена в преклузивния 14-дневен срок, от адресат на Заповедта, срещу акт,
който подлежи на обжалване, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
По отношение компетентността на органа
спор за издаването на тази Заповед не се повдига. Заповедта е издадена от Кмета
на Община Каварна на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 223, ал. 1, т. 8 и
чл. 225а, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, т. 3 и т. 5 от ЗУТ от ЗУТ. Съгласно чл.
223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ за строежите от четвърта,
пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи. Обектът е
квалифициран като такъв от пета категория, с оглед на което кметът е
компетентен да издаде заповед за премахването му.
Спазена е процедурата на
издаване на оспорения акт с оглед описаните вече действия на административния
орган по оглед на обекта и проверка на издадени документи за разрешаване на
обект „строеж”, какъвто статут е приел той, че има процесният обект: Постройка за обществено хранене с площ от около 93
кв.м, използвана като допълнителна търговска площ към ЗОХ, снекбар „*******“ с
адрес гр. Каварна, ул. „*** № 30, изградена в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област Добрич,
представляващ част от ул. „*** – пешеходна зона, публична общинска собственост,
съответно издаване за резултатите от проверката на Констативен протокол и
Констативен акт. Уведомен е за тяхното издаване собственикът на заведението за
обществено хранене.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че той нямал касателство към обекта, доколкото бил отдал под
наем заведението на друго дружество. Съгласно чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ принудителното премахване е за сметка на извършителя, а в
случая жалбоподателят е собственик на ЗОХ, като е прието, че жалбоподателят е
извършител на обекта като негов собственик.
Вярно е, че в оспорения акт
не е посочена датата на изграждане на обекта и това нарушава правото на защита
на жалбоподателя, който не може да организира такава, с която да се защити, че
не той е извършителят на претендирания от ответника строеж.
Тези обаче нарушения на
административнопроизводствените правила биха били от значение, ако се касаеше
за строеж.
В случая, според настоящия състав, събраните
по делото доказателства, разгледани в тяхната съвкупност и единство, анализ
вкл. на изложените от свидетелите наблюдения и становища, заключенията на
вещите лица, установяват по безспорен начин, че не се касае за строеж, а за
преместваем обект по смисъла на т. 80, § 5 от ДР на ЗУТ. За да приеме, че
процесният обект представлява строеж, административният орган е посочил, че го
счита за такъв, защото не отговаря на определението за преместваем обект и се е
позовал на Конструктивното становище от инж. Кърлиев. На първо място, по
начина, по който е дадено Конструктивното становище, не може да се направи
извод, кои точно обекти визира като „строеж” и дали засяга изцяло изграждането
на ЗОХ. Специалистът е цитирал нормите на ЗУТ за строеж, преместваем обект,
строително – монтажни работи, определенията за сграда и съоръжения, постройка
от тълковния речник. Посочил е, че понятие „слънцезащитно съоръжение” и „кафе-бар”
няма като самостоятелна дефиниция в ЗУТ и Наредбата по чл. 56 от ЗУТ на Община
Каварна. След това в „Съществуващо
положение“ е описал под и покрив на постройката, коя постройка има предвид
обаче, не става ясно, т.е. дали тази на основното ЗОХ или тази по втората
Заповед, не се установява. Описани са и декинг площадки, като е посочено, че те
не са преместваеми обекти, тъй като са създадени чрез строително – монтажни работи,
но пък административният орган ги е счел за преместваеми обекти по смисъла на
чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. В този смисъл това Конструктивно становище не може да
обоснове извод за статута на обектите по двете заповеди.
Видно от заключението на вещото лице, инж. Т.В., оспорено, но потвърдено
със заключението на вещото лице, арх. Е., неоспорено от страните, професионално
и задълбочено дадено, с оглед на което съдът го кредитира, обектът по Заповед №
794/ 09.08.2022 г. не е „строеж”. Вещото лице, арх. Е., заявява: „Обектът „Постройка за обществено хранене” с площ около
93 кв.м може да се отдели от повърхността, върху която е разположен. Теоретично,
след като обектът бъде отделен от терена, той може да бъде само повдигнат.” Съдът
намира, че е важен изводът за възможност за отделяне на обекта от повърхността,
върху която е изпълнен. Макар и с голям обем, този обект
може да бъде разглобен и преместен на друго място. Разглобяването и
сглобяването му отново не биха го увредили до степен на невъзможност да бъде
използван. Вярно е, че арх. Е. изразява становище, че стоманените колонки не
били свързани една с друга в основата си, поради което може обектът да се
деформира при преместването, но същевременно сочи в съдебно заседание, че
захванат за терена с планки, анкерни болтове и гайки. Това захващане за терена
и изразеното становище на двете вещи лица, че може да бъде повдигнат, опровергава
извода на административния орган, че се касае за „строеж”. В тази насока са и
показанията на свидетелите. Св. Костов споделя, че би било трудно преместването,
но не е категоричен, че е невъзможно. Св. Ахпазов, много ясно и аналитично
обяснява как би могло да стане преместването на обекта. Дори да не може да бъде
натоварен в цялост, това не променя извода, че този обект е направен по начин,
който не отговаря на легалната дефиниция за строеж в т. 38, § 5 от ЗУТ, а
именно: надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното
наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради,
мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни
съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със
и без промяна на предназначението. Прави впечатление освен това, че за същата
площ като този обект, от 93 кв.м, е издадено Разрешение за поставяне №
008-2021/ 14.04.2021 г. за ползване на тротоарно право: слънцезащитна тента с
площ от 93 кв.м и детска площадка с площ от 30 кв.м. Дали към този момент,
свързан със слънцезащитната тента, е бил наличен процесният обект от 93 кв.м,
по начина, по който се описва, че е изпълнен, няма как съдът да установи, тъй като
няма посочена дата на изпълнението му в оспорения акт. Ако е бил изпълнен, то е
било налице мълчаливо съгласие да се ползва в този му вид. Доколкото обаче се
претендира, че е налице строеж, при извода, че обектът представлява преместваем
обект, прикрепен с болтове и планки, дограма и покрив от винил, то това
обстоятелство може да се обсъжда само за пълнота на фактическата обстановка.
В заключение, от
изложеното се налага изводът, че издадената втора заповед е в противоречие с
материалния закон, като неправилно е квалифициран процесният обект като
„строеж“, а оттам и неправилно са определени нарушенията, свързани с него,
поради което и втората Заповед следва да бъде отменена.
С оглед изхода от
спора и изрично стореното от процесуалния представител на жалбоподателя искане,
на последния следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски за депозит
за вещо лице и адвокатско възнаграждение, съгласно списък за разноските, а
именно – 300.00 лв. за възнаграждение за вещо лице и 1500.00 лв. с ДДС за
възнаграждение за един адвокат или общо разноски в размер на 1800.00 лв. за
първа инстанция. Договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е
минималното по смисъла на чл. 8, ал. 2, т. 1 от наредба № 1 от 09.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждение, с оглед на което
възражението за прекомерност е неоснователно.
Водим от гореизложеното и на основание
чл. 172, ал. 2, предл. последно, Административен съд – Добрич, III състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалби на „****“ ООД, със седалище
и адрес на управление: град София, район „Лозенец“, ул. „***“ №15-17, ЕИК ***,
представлявано от управителя В.А.Н., срещу:
1.Заповед № 776 от 03.08.2022 г.,
подписана от ***, „за кмет“ на Община Каварна, съгласно Заповед № 775/
03.08.2022 г. на Кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 44, ал. 2 от
Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 57а,
ал. 1, т. 1, т. 1 и т. 2, ал. 3, ал. 6, ал. 7 и ал. 8 от Закона за устройство
на територията (ЗУТ) е наредено да бъдат премахнати от „****“ ООД,
незаконосъобразно поставените преместваеми обекти:
Площадки от „Дървен подиум тип декинг“
с площ от около 171 кв.м и „Дървен подиум тип декинг с парапет и детски
съоръжения“ с площ от около 29 кв.м, представляващи допълнителна търговска площ
към ЗОХ - снекбар „*******“, с адрес гр.
Каварна, ул. „*** № 30, поставени в имот с идентификатор 35064.501.9689 по
Кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр. Каварна, част от ул.
“Добротица” в гр. Каварна, която е пешеходна зона и представлява публична
общинска собственост.
2.Заповед № 794 от 09.08.2022 г.,
издадена от Кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, т. 3 и т. 5
от ЗУТ е наредено да бъде премахнат от „****“ ООД, незаконният строеж:
Постройка за обществено хранене с площ
от около 93 кв.м, използвана като допълнителна търговска площ към ЗОХ снекбар „*******“
с адрес гр. Каварна, ул. „*** №30, изградена в имот с идентификатор
35064.501.9689 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област Добрич,
представляващ част от ул. „*** – пешеходна зона, публична общинска собственост.
ОСЪЖДА Община Каварна да заплати на „****“ ООД, със седалище
и адрес на управление: град София, район „Лозенец“, ул. „***“ №15-17, ЕИК ***,
представлявано от управителя В.А.Н., съдебно – деловодни разноски за първата
инстанция в размер на 1800.00 лв. (хиляда и осемстотин лева) общо за
възнаграждения за вещо лице и за адвокат.
Решението по отношение на Заповед № 776
от 03.08.2022 г., подписана от ***, „за кмет“ на Община Каварна, е окончателно
на основание чл. 215, ал. 7, т. 4 от ЗУТ.
Решението по отношение на Заповед № 794
от 09.08.2022 г., издадена от Кмета на Община Каварна подлежи на обжалване чрез
Административен съд – Добрич пред Върховния административен съд в 14 – дневен
срок от получаване на съобщението за изготвянето му от страните.
СЪДИЯ: