Р Е Ш Е Н И Е
№434 29.11.2021 г.
Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорския
административен съд, в публично заседание на девети ноември през две хиляди
двадесети първа година, в състав
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
секретар: Ива
Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №327 по описа за 2021 г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 128 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба на „Ерглон“ ЕООД, гр.
Казанлък, ЕИК ********* със законен представител управителя И. М. С.,
представлявано по делото от редовно упълномощен адвокат, против Решение
№РД-16-554/12.04.2021г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма
"Иновации и конкурентоспособност"/ОПИК/ 2014-2020г. - главен директор
на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" /ГД
ЕФК/ в Министерството на икономиката, за определяне на финансова корекция по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
/АДПБФП/ №BG16RFOP002-1.005-0264-C02 с бенефициер „Ерглон“
ЕООД, гр. Казанлък в размер на 2 376.50лв, представляваща 10 % от предоставената финансова подкрепа
от ЕСИФ спрямо договори: №BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-02/ 30.05.2019г. -700лв /
10% от 7000лв, колкото е размера на верифицираната БФП/, по договор №BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-03/ 30.05.2019г. -276.50лв
/20 % от 2 760.50лв, колкото е размера на верифицираните средства БФП/ и по
договор №BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-04 от 30.05.2019 г. -1400лв /
10% от 14 000лв сумата на верифицираните средства БФП/, всички сключени с
изпълнителя „ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. Казанлък.
Мотивите
за постановяване на оспореното решение: Във връзка с Одитен доклад №21 от
Изпълнителна агенция ОСЕС, изготвен след извършен одит на операциите ОПИК
–ОО-5-2020-28 , от УО на ОПИК е извършена повторна проверка на проведена
процедура от бенефициера за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС
№160/2016г с предмет: „ Доставка на специализирано оборудване за създаване на
иновативно устройство Truvision по обособени позиции: 1.
Референтна система за термален сензор с прогнозна стойност 10 000лв; 2.
Програматор за процесор с прогнозна стойност 3 950лв; 3. Стойка за
настройка и тестване на оптични устройства за СМОS сензор и стойка за
настройка и тестване на оптични устройства за термален сензор с прогнозна
стойност 20 000лв.
Безвъзмездната финансова помощ, която се
предоставя на бенефициера по сключения административен договор е в размер на
70% от допустимите разходи по проекта, чието осъществяване е негов предмет.
Съответно размера на засегнатите от нередността разходи / основата/, спрямо
които се определя и налага финансова корекция е сума равна на 70% от посочените
прогнозни стойности на трите обособени позиции в процедурата, след провеждане
на която са сключени договорите за определяне на изпълнител.
Процедурата за определяне на изпълнител е
проведена по реда на ПМС №160/01.07.2016г за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициерите на безвъзмездна финансова помощ от
ЕСИФ /Постановлението/, издадено на основание чл.54 от ЗУСЕСИФ. При нейното
провеждане са нарушени чл. 51 ал.4 вр с чл.50 ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.14 от
ПМС №160/2016г – тоест изискванията за недопускане на дискриминация,
включително, чрез условия, които необосновано препятстват участие на лица в
процедурата, а като такова е определено поставеното в публичната покана
изискване спрямо кандидат, който заявява участие по две или по всички обособени
позиции. Съгласно раздел ІІІ.2.2 на публичната покана, общият годишен оборот за
последните приключили три финансови години следва да е равен на минимум двойния
размер на прогнозната стойност на обособената позиция, за която се кандидатства
тоест ако кандидатства за обособена позиция 1 общия годишен оборот следва да
бъде 20 000лв / 2Х10 000лв- прогнозна стойност/. Когато кандидат
участва по две или повече обособени позиции, изискуемият минимален годишен оборот за трите
последни, приключени финансови години следва да бъде в размер, не по-малък от
сбора на посочените изискуеми минимални обороти на съответните обособени
позиции, за изпълнението на които кандидатства – тоест трябва да има оборот от
67 900лв / 2х10 000лв + 2х3950лв +2х20 000лв/. Според ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020г
това условия спрямо кандидат за трите обособени позиции е ограничително и
разколебаващо, поставящо го в по-неблагоприятна позиция спрямо лице, което ще
кандидатства само за една обособена позиция, защото нямало сигурност у
кандидатите, че ще спечелят възлагане на поръчката. Според мотивите на
обжалваното решение лице, което има за последните три финансови години общ
оборот от минимум 40 000лв би могло да кандидатства не само за трета
обособена позиция, но и за трите позиции. Това е основния фактически мотив на
Ръководителя на УО на ОПОС, възприет и от ИА ОСЕС. Спрямо това фактическо
заключение се извежда правното, че условието да има минимален оборот равен на
два пъти сбора от прогнозните стойности и на трите обособени позиции е
ограничително. Това условие е констатирано в хода на извършена от ИА ОЕСЕС
проверка, в обхвата на която е попаднала
трета обособена позиция от процедурата. След получаване на одитния доклад, в
който възприето, че условието спрямо кандидат, който заяви участие за повече от
една обособена позиция, е нарушение на чл.51 ал.1 вр. с чл.50 ал.1 от ЗУСЕСИФ и
чл.3 ал.14 от МПС 160/2016г и представлява нередност, УО на ОПИК извършва
повторна проверка на всички обособени позиции тоест на цялата процедура за определяне
на изпълнители по сключения АДПБФП и констатира, че това условие засяга и трите
договора, сключени с изпълнителя ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. Казанлък.
Правното
заключение на УО на ОПИК е обосновано още и със следното: Условието е
ограничително за кандидатите, които заявяват участие за повече от една
обособена позиция, защото ги поставя в по-неблагоприятно положение /
дискриминира ги по друг признак, извън национален/териториален/ спрямо другите,
които са подали оферта само за една обособена позиция, по –специално за тази с
най-висока прогнозна стойност, въз основа на фактическото заключение, че ако
имат минимален годишен общ оборот, който се изисква за участие в обособената
позиция с най-висока прогнозна стойност, то те ще са доказали, че могат да изпълнят
поръчката и за трите обособени позиции едновременно. Производството, съответно
конкуренцията се развива самостоятелно за всяка отделна обособена позиция. За
кандидатите е липсвала сигурност, че ще спечелят всички обособени позиции, за
които са подали оферти и тъкмо поради това, изискването е имало разубеждаващ
ефект и необосновано е довело до ограничаване на правото на участие на
икономически оператори в процедурата. Неравното третиране между участниците,
подаващи оферта по една обособена позиция и тези – за всички, също е възприето
като нарушение, представляващо елемент от определението за нередност, чието
извършване изисква отмяна на част или на всички предоставени безвъзмездно
средства от ЕСИФ.
Завишеното изискване за оборот спрямо кандидатите
за всички обособени позиции е необосновано с оглед целта на изискванията за икономическо
и финансово състояние. Изискванията имат за цел и следва да са изпълнени, за да
се удостовери и провери дали стопанските субекти притежават необходимите
финансови и икономически възможности, за да изпълнят поръчката. В този смисъл всеки, който кандидатства за
обособената позиция с най-висока прогнозна стойност – 20 000лв, ще може да
изпълни поръчката и по другата позиция, без да са покрити кумулативно
изискванията на възложителя при участие за всички позиции тоест при минимум общ
годишен оборот от последните три приключили финансови години в размер от
40 000лв /равен на два пъти прогнозната стойност от 20 000лв /.
Ръководителя
на УО на ОПИК излага следните мотиви относно елементите на нередността: При
изпълнението на АДПБФП бенефициера „ЕРГЛОН“ ЕООД е извършил нередност. Нарушил
е правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, чрез
действие - поставяне на ограничително условие за участие спрямо кандидатите за
всички обособени позиции. Сключил е договорите с изпълнител, който е определен
в процедура, проведена в нарушение на националното законодателство, което има
за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Бенефициера не е имал
право да включва в поканата ограничителното изискване –„оборотът от дейността
на кандидата за последните три приключени финансови години трябва да бъде равен
или превишаващ два пъти прогнозната стойност на цялата процедура, ако се
кандидатства за всички обособени позиции“ и в последствие да сключи договори за
изпълнение на одобрения проект с ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД при наличие на
ограничително условие в публикуваната тръжна документация по процедурата. Това
нарушение е проявило действие, като вместо да прекрати обявената процедура, бенефициера
сключва договорите с одобрения кандидат – това е нарушение на националното
право. Нарушението на чл.51 ал.4 вр. с чл.50 ал.1 от ЗУСЕСИФ и на чл.3 ал.14 от
ПМС №160/2016г има вреда за бюджета на ЕС, чрез начисляване на неправомерен
разход, тъй като разходите по сключените договори са предявени за
възстановяване от ОПИК и са платени. Безвъзмездните средства от бюджета на ЕС
са възстановени на ЕРГЛОН ЕООД с правно основание договорите, сключени с изпълнителя, в
нарушение на националното право, с което се засяга обществения интерес от
законосъобразно разходване на средствата от бюджета на ЕС. / вредата/.
Нарушението произтича от действията на бенефициера по сключване на договори за
определяне на изпълнител в нарушение на националното законодателство и
по-конкретно при ограничителни условия, заложени в процедурата, които са довели
до по-неблагоприятно положение на кандидатите, които биха искали да
кандидатства за две или повече обособени позиции, спрямо тези, които са подали
оферта за една обособена позиция. Изискването е имало разубеждаващ ефект и необосновано е ограничило участието на
лицата в процедурата. Извършеното противоречи на принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и води до нарушение
на посочените нормативни изисквания. Възстановяване на БФП от ОПИК аз
закупуването на активите по трите обособени позиции е в резултата: първо на
сключените при ограничителни условия три броя договори с ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД
и второ – на предявяването на разходите за тях от самия бенефициер пред УО, с
което се създава причинно следствената връзка между нарушението на националното
законодателство и вредата за бюджета на ЕС. На основание чл.1 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ / Наредбата за финансови корекции/ се посочват:1. Случаите на
нередности, представляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициерите, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Нарушението се квалифицира под чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 буква „А“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за финансовите корекции, а именно „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/ местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, за което УО следва
да определи финансова корекция. Естеството
на нарушението не позволява да се даде количествено изражение на финансовите
последици, поради което УО на ОПИК прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл.3 ал.2 от Наредбата за
финансовите корекции, определянето на размера се извършва първо, чрез
диференциален метод, а когато това е невъзможно, чрез пропорционален метод.
Прието е, че не може да се даде количествено изражение на финансовите
последици, което води до прилагане на субсидиарния процентен показател.
Процентния показател, посочен в Приложение №1, 1а и 2, се отнася към сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера
за възстановяване по формулата К / стойност на финансова корекция/ равно на Пк
/процентен показател/ умножен по сумата на допустимите, поискани от бенефициера
разходи, за които е констатирано нарушението. За определяне финансовото влияние
на нередността, УО на ОПИК е взел предвид, че в процедурата оферта е подал само
един кандидат по всички обособени позиции, който е допуснат като отговарящ на
критериите за подбор. За нарушението на т.11 буква „А“ от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата на финансовите корекции, показателят на корекцията е 10%
от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ. За сключения АДБФП интензитета й
е 70% от допустимите разходи по проекта. За сключените договори с изпълнителя
ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД размера на разходите, засегнати от констатираното
нарушение е: договора по първата позиция 7000лв БФП, по втората обособена
позиция 2 765 БФП и по третата обособена позиция – 14 000лв БФП.
Спрямо този размер на предоставените средства, представляващи БФП, която е
поискана от бенефициера разходи е приложена посочената по-горе формула и е
определена сумата на финансовите корекции по всеки договор, сключен с
изпълнител при определеното ограничително условие, като е взето предвид и
участието само на един кандидат за всички обособени позиции.
Възражението на „ЕРГЛОН“ ЕООД, представено при упражняване
правото по чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ е следното: При участие в тръжните процедури,
кандидатите няма как да бъдат сигурни дали ще спечелят, тъй като не е известна
конкуренцията. Не вярно е заключение за разубеждаващ ефект на изискването
спрямо кандидат за всички позиции. При установената възможност един кандидат да
спечели всички позиции, логично е изискването спрямо него да бъде обобщение на
изискването за оборот за всяка от позициите. Относно неравното третиране е
противопоставен довода, че кандидат за
обособената позиция 3 – тази с най-висока прогнозна стойност от 20 000лв,
който трябва да има изискуем оборот от 40 000лв ще бъде неравно третиран
спрямо кандидат за трите обособени позиции, за който се изисква същият по
размер минимален изискуем оборот като условие за участие. Освен това – че неравнопоставеност би се
създала с въвеждане на предложеното от УО на ОПИК 2014-2020г изискване за
еднакъв минимален изискуем оборот от кандидата за обособената позиция с
най-висока прогнозна стойност и от кандидата, който ще участва за всички
позиции едновременно, бенефициера посочва и довод, относим към чл.3 ал.14 от
Постановлението, а именно, че 40 000лв представляват 83% от оборота на
дружеството, което точно не удовлетворява целта на изискванията по посочената
разпоредба. Позовава се и на това, че процедурата е публикувана в публичния модул
на ИСУН 2020 като всички потенциални участници биха могли да подадат оферти,
както и да задават въпроси, но такива не са постъпили, а освен това е подадена
само една оферта и то от кандидат за всички обособени позиции, с който е
сключени и договорите за тяхното изпълнение. Изискването за оборот е сумарна
стойност за три финансови години тоест ако се кандидатства и за трите позиции,
което изисква оборот от 67 900лв, то това е среден оборот от 22 633лв
годишно за тръжна процедура на стойност общо от 33 950лв. Това изискване
не може да бъде нарушение на чл.3 ал.14 от Постановлението и да се третира
правно като не съобразено със стойността и предмета на поръчката, както и че
нарушава принципите на чл.50 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Документацията е одобрена от УО с
писмо от 16.04.2019г без забележки.
Изискването на УО на ОПИК поставя в риск изпълнението на проекта, за
което е сключен АДПБФП, а този риск бенефициера е искал да осигури, чрез
посоченото изискване за кандидат, който заявява участие за всички обособени
позиции. Поискал е да не бъде налагана финансова корекция, тъй като липсва
основание за отмяна на предоставените безвъзмездни финансови средства от ЕСИФ.
Мотивите
в оспореното решение в отговор на възражението: Административния орган счита
възражението за неоснователно, тъй като конкуренцията за всяка позиция се
развива самостоятелно, и възложителите нямат основание да кумулират изискването
за оборот общо за позициите, по които се кандидатства. В изпратено до ЕРГЛОН
ЕООД уведомление от 02.03.2021г са развити подробни доводи, аналогични на
изложените по-горе мотиви, на които се позовава административния орган, за да
заключи правно за наличието на нередност, представляваща основание за отмяна на
част от предоставената БФП. Одобрението на процедурата за избор на изпълнител
от страна на УО не отрича възможността за определяне на финансова корекция при
установяване на нарушението, като в случая проверката е по почин на одитиращия
оперативната програма орган – ИА ОСЕС. Съгласно чл.3 парагарф 1 от Регламент
№2988/95 на Съвета на относно защита на финансовите интереси на ЕО, срокът за
давност на процедурите за установяване на нередност е четири години от момента,
в който нередността е извършена или съответна прекратена. Нарушението е
извършено в момента на публикуване на Публичната покана -25.04.2019г тоест до
25.04.2023г е срокът за установяване на нередността. В писмо от 16.04.2019г,
което е преди публикуване на поканата, с което УО е одобрил на предварителен
контрол представената документация, на стр втора, абзац последен е отбелязал
„Следва имате предвид, че бенефициера носи цялата отговорност за изпълнение на
конкретния проект, съгласно ДПБФП, в това число отговорност за
законосъобразното провеждане на процедурата за избор на изпълнител“.
Решението е
съобщено на жалбоподателя, чрез системата ИСУН 2020, модул „Кореспонденция“
- изпратен му е в електронен формат и
отворено на 14.04.2021г.
Жалбата е подадена на 28.04.2021г в рамките на
указания 14-дневен срок за съдебно обжалване от адресата на неблагоприятния за
него административен акт, поради което е допустима.
С жалбата
се иска обявяване нищожността на Решение № РД-16-554/12.04.20201г издадено от
Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, алтернативно отмяната му като
незаконосъобразно. В жалбата не са посочени конкретни основания за
незаконосъобразност, поради което следва да се приеме, че се поддържат
изложените в хода на производството по налагане на финансова корекция
възражения за неправилно приложение на материалния закон. В ход по същество се
навежда допълнително, че следва да бъде отменено като незаконосъобразно дори и
само по причина, че не са съобразени
цитираните в него констатации от доклада на ИА ОСЕС, в които се предлага друг
размер на финансова корекция в рамките на 1000лв, а не на 2 376.50лв.
Искането за нищожност се основава на оспорване, че
подписа под представеното по делото копие на решението не е изпълнено от лицето,
което изпълнява длъжността Главен директор на главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на УО на ОПИК 2014-2020г,
определено със Заповед № РД-16-635/30.07.2020г. на Министъра на икономиката.
Претендира възнаграждение за един адвокат и
държавната такса по делото.
Ответника Главен директор на главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на УО на ОПИК
„Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г, чрез редовно упълномощен
процесуален представител иска от съда да бъде отхвърлена жалбата с възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Претендира възнаграждение за
юрисконсулт.
Административен съд Стара Загора като взе предвид
доводите на страните, съгласно доказателствата и закона, намира за установено
следното:
Жалбата е допустима като подадена в срок и от лице
с пряк, личен и непосредствен интерес, а разгледана по същество е основателна. Решение
№РД-16-554/12.04.2021г е постановено от компетентен орган – ръководителя на УО
на ОП „Иновации за конкурентоспособност“, за какъвто е определен главния
директор на главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“ в
Министерство на икономиката. Със своя заповед № РД-16-635/30.07.2020г.
Министъра на икономиката е упражнил правомощията по чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ като е
определил конкретно И.И., която изпълнява длъжността главен директор на
посочената дирекция да изпълнява и функции на ръководител на УО по приоритетни
оси 1.2.3 и 4 на ОПИК 2014-2020г. Оспореното решение съдържа имена на лицето и
наименование на длъжността, която заема, поради което задължителните реквизити,
необходими за проверка авторството на волеизявлението, определящо
компетентността и винаги валидността на административния акт са изпълнени върху
материалния му носител. Оспорването на подписа, положен под официален документ
е в тежест на страната, която твърди, че не е подписан от лицето, което е
посочено – чл.193 ал.3 изр. първо от ГПК вр. с чл.144 от АПК. Пречки за
проверка на авторството не бяха създадени от ответника, за да се приеме за
доказано, че решението не е подписано от посоченото за негов издател лице,
доколкото по делото е представен официално заверено копие от решението, а
оригинален екземпляр е представен от ответника на 28.10.2021г и приложено на
стр. 126 по делото. В дадените от ответника обяснения за създаване само на два
оригинални екземпляра – единия със съгласувателни подписи, а другия без, които
не могат да бъдат приложени към делото, но вещото лице може да се запознае с
тях на място, не могат да се определят като процесуална пречка за проверка
авторството на подписа. Не изпълнената проверка на авторството на подписа е по
причина на не заплащане на депозита. При създаване на два оригинални
екземпляра, при които саморъчно се изписва номера и датата на решението, житейски логично е да има разлика в мястото
на тиретата и близостта на датата до годината. Обратното е твърде малко
вероятно. Главното, което определя дали административния акт е валиден е
следното: волеизявлението, в което той се състои да е направено в писмена форма
като носи подписа на лице, което заема длъжността на компетентния
административен орган, посочен за негов издател. Ето защо искането за
прогласяване нищожността на решението не е основателно, тъй като не се доказа
подписа да не принадлежи, да не е изпълнен от И.И., която е определена в
качеството й на главен директор на главна дирекция Европейски фондове и
конкурентоспособност“ за ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, който е заемала
към датата на издаване на оспореното решение. Промените са след 17.05.2021г,
видно от пълномощното на процесуалния представител.
Искането за
отмяна на решението е основателно, поради постановяването му при неправилно
приложение на материалния закон, предвид
изложените от управителя на дружеството основания и тези установени при
служебната проверка за законосъобразност, дължима от съда.
На първо
място възраженията по чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ не са разгледани, с което формално
е изпълнено изискването за осигуряване на възможност да бъдат представени.
Изискването не е формално, нито самоцелно, а повтарянето на фактическия довод,
че кандидата за всички позиции трябва да има минимален общ оборот за последните
три финансови години равен на изискуемия минимален общ оборот за кандидата по
особената позиция с най-висока прогнозна стойност и ако това не е изпълнено, то
е налице необосновано ограничение съгласно чл.3 ал.14 от Правилника и съответно
дискриминация и неравнопоставеност на участниците, не представлява разглеждане
на възражението. Няма отговор възражението на бенефициера, че тъкмо изискването
на УО на ОПОС 2014.-2020 ще постави участниците при неравно третиране и ще бъде
несъответно на целта си да осигури риска от определяне на изпълнител, който е
финансово неспособен да изпълни и трите обособени позиции в случая. Никакво
обосноваване защо участника за позицията с най-висока прогнозна стойност се
приема от ответника за еднакво финансово способен да изпълни поръчките и по
трите обособени позиции, след като сборът от прогнозната стойност на отделните
позиции е равен на 33 950лв, а съгласно чл.3 ал.15 от ПМС №160/2016г
бенефициера може да постави като минимално изискване за допустимост на
кандидата условието да има оборот от трите последни финансови години равен на
два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена
позиция, в случай, че процедурата е с обособени позиции. Правилото осигурява
риска от кандидати, които не са достатъчно финансово и икономически способни да
гарантиран изпълнение на поръчката и не е разгледана хипотезата на определяне
на изпълнител в една процедурата, при която прогнозната стойност би била равна
на 33 950лв, а това означава, че в този случай бенефициера може да изисква
два пъти този размер на оборота по чл.3 ал.11 т.3 от ПМС №160/2016г. Нелогично
е да се твърди, че най-високата прогнозна стойност трябва да се третира като
основа за определяне на условието по чл.3 ал.11 т.3 вр. с ал.15 от ПМС
№160/2016г., защото в този случай не се взема предвид целта и смисъла на
правните норми от посочените разпоредби. Те са, които осигуряват равни условия спрямо
стойността на поръчката, а ответника изисква да бъдат еднакви, което би довело
до дискриминация. Целта е да гарантира участие
при конкуренция, поради което и чл.3 ал.15 от ПМС №160/2016г поставя максимален
праг на финансовото условие за участие, но съобразен със стойността на
договора, съответно на договорите, които ще се изпълняват от един изпълнител.
Не е едно и също да се възложи изпълнение по една обособена позиция и по всички
обособени позиции на един и същи кандидат. В този случай стойностите на
обособените позиции следва да бъдат основа, спрямо която се прилага правилото
на чл.3 ал.15 от ПМС №160/2016г., а органа не навежда фактически и правни
твърдения за нарушаване на забраната за надвишаване на максималната стойност,
която може да се заложи като минимално изискуем оборот. Правилото на чл.3 ал.15
регулира съответствието на условието за оборот спрямо стойността на поръчката,
поставено общо в ал.14 от цитираното ПМС. Съотношението е на специална към обща
разпоредба, поради което за да се обоснове, че не съответства изискуемия
минимален оборот на стойността на поръчката, при липса на правна квалификация
на фактите като нарушение на чл.3 ал.15 от ПМС №160/2016г, следва да се
обоснове на първо място защо сборуването на прогнозните стойности е нарушение
на принципите на чл.50 ал.1 и на задълженията по чл.51 ал.4 от ЗУСЕСИФ,
извършено чрез неспазване на правилата на специалното ПМС за провеждане на
процедурата. Обосновката, че за кандидатите за трите позиции е налице
несигурност, че ще спечелят и трите позиции не издържа на формалната и правната
логика. Точно поставеното условие им гарантира, че няма да бъдат в
неравностойно положение спрямо онези, които със същия финансов оборот
кандидатстват само за обособената позиция с най-висока прогнозна стойност и
така предлагат по-сигурно от финансова гледна точка изпълнение на поръчката.
Осигуряването на равни условия, което е основно правило за конкуренцията не се
състои в еднаквите изисквания, а в изравняване на възможностите за участие.
Това означава, че условието за кандидатите за всички обособени позиции трябва
да е същото, каквото би било ако процедурата имаше една обща прогнозна
стойност. Разделянето на поръчката на обособени позиции не е пречка да се
сключат отделни договори за изпълнението й само с един участник и в този
случай, основата е прогнозната стойност на поръчката, за да се гарантира целта
на изискването за общ оборот, което охранява бенефициера, а за ограничаване на
преценката му относно минималното икономическо и финансово състояние на
участниците тоест в тяхна полза е правилото на чл.3 ал.15 от ПМС №160/2016г,
което е спазено и условията са равни, точно защото не са еднакви за кандидатите
само за една и за повече от една или за всички обособени позиции. В този смисъл
са и нормативните приложими към казуса правила, които следва да се тълкуват в
светлината на чл. 58§3 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки по
силата на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
съвета, а те гласят: По отношение на икономическото и финансовото състояние
възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че
икономическите оператори притежават необходимия икономически и финансов
капацитет за изпълнение на поръчката. За тази цел възлагащите органи могат да
изискват, по-специално, икономическите оператори да имат определен минимален
годишен оборот, включително определен минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката. Изискваният от икономическите оператори минимален годишен
оборот не може да превишава най-много двукратно прогнозна стойност на
поръчката, освен в надлежно обосновани случаи. Когато определена поръчка е
разделена на обособени позиции, настоящият член се прилага по отношение на
всяка обособена позиция. Възлагащият орган обаче може да определя минималния
годишен оборот, изискван от икономическите оператори, по отношение на групи от
обособени позиции, в случай че на спечелилия оферент се възлагат няколко
обособени позиции за едновременно изпълнение.
Националните разпоредби следва да се тълкуват в
светлината на цитираните разпоредби от правото на ЕС и, тъй като съгласно чл.3
от ЗУСЕСИФ управлението на средствата от ЕСИФ се осъществява в съответствие с
приложимото за програмния период право на ЕС и споразумение за партньорство,
изискванията на програмите, разпоредбите на този закон и актовете на неговото
прилагане. След като ЗУСЕСИФ определя, че бенефициерите могат да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, изпълнението на дейностите по изпълнението на
проект, за който са сключили АДПБФП при условията и по реда на ЗОП, съответно
при условията и по реда на Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и МПС 160/2016г, но
последните все така се регулират правни отношения идентични с тези по възлагане
на обществени поръчки по реда на ЗОП, то се налага извода, че правилата на чл.3
ал.11, ал.14 и ал.15 от Постановлението, следва да имат съответно на посоченото
в правото на ЕС съдържание. ПМС №160/2016г - чл.3 ал.15 гласи: При залагане на
изисквания по ал.11, т. 3 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на
поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на
процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с
обособени позиции. Следователно, когато се допуска възможност за участие на
един кандидат по повече от една обособена позиция, то тогава може да се
определи минимален годишен оборот по отношение на групи обособени позиции тоест
да се групират прогнозните стойности и на тази основа да се определи, че
минималния оборот трябва да е равен на два пъти общата им стойност. Правилото е
граматически ясно, логично съответно на целта на изискването за годишен оборот
от последните три финансови години и в случая ответника прилага не правилно
материалния закон спрямо фактите, за да обоснове само с едно изречение – липса
на правна сигурност у кандидатите за всички обособени позиции, че ще спечелят.
Откъде идва тази несигурност не става ясно от мотивите на решението, след като
те трябва да бъдат икономически по-силни кандидати, за да докажат, че могат да
изпълнят и трите договора съобразно тяхната стойност. Няма знак за равенство
между участник дори и за позицията с най-висока прогнозна стойност и този за
всички обособени позиции, защото не
двойния размер на най-високата прогнозна стойност е основата за изчисляване по
чл.3 ал.15 от ПМС№160/2016г, а сборът от всички прогнозни стойности е правно
релевантен.
След като не е налице нарушение на правилата за
определяне на изпълнител, то първата предпоставка от състава на нередността не
е изпълнена, поради което не може да се обсъжда, че сключването на договорите е
причина за настъпване на вреда за бюджета на ЕС и съответно дали правилно е
квалифицирана нередността като осъществена, чрез описания в т.11 буква А от
Наредбата за финансовите корекции конкретен състав.
При
този изход на спора на жалбоподателя се следват разноските по делото в пълен
размер – 450лв за един адвокат и 19лв държавна такса /469лв/, независимо, че не
е основателно искането му за обявяване нищожността на административния акт, тъй
като материалния интерес, чиято защита е предмет на искането за отмяната му
като незаконосъобразен се удовлетворява
изцяло. В случай, че не е налице материален интерес би било приложимо правилото
за присъждане на разноски, съобразно удовлетворените претенции.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2, от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ искането на „ЕРГЛОН“ ЕООД ЕИК
********* гр. Казанлък за обявяване нищожността на Решение №
РД-16-554/12.04.2021г на Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020г.
ОТМЕНЯ изцяло Решение
№РД-16-554/12.04.2021г, издадено от Главен директор на главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г, за
определяне на финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP002-1.005-0264-C02 с бенефициер „ЕРГЛОН“ ЕООД в размер на 2 376.50 лв., представляваща 10
на сто от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договори
№BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-02/ -700лв, договор
№BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-03/ 30.05.2019г. -276.50лв и по договор
№BG16RFOP002-1.005-0264-C02/Su-04 от 30.05.2019 г. -1400лв, всички сключени с
изпълнителя „ФАЙЕР ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. Казанлък.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката да заплати на „Ерглон“ ЕООД, гр. Казанлък, ЕИК *********
гр. Казанлък, сумата от 469.00 лв. /четиристотин шестдесет и девет/,
представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: