Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 50
гр.
Бургас,
26.01.2022 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХVIІІ състав, в
открито съдебно заседание на дванадесети януари две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Председател: Марина Николова
при секретаря Гергана Славова, като разгледа
докладваното от съдия Николова административно дело № 1900
по описа за 2022г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) -
Загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие
Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Поморие, представлявана
от кмета И. Ат. А., подадена чрез пълномощник, против Решение РД-02-36-945 от
17.10.2022 год. на заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за
нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция на Община Поморие, в
качеството на бенефициент по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. в размер на 17 636.93 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите
разходи по Договор № Д-302/ BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. с
изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
Жалбоподателят оспорва решението като издадено при
неспазване на установената форма, допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби. Счита, че финансовата корекция неправилно е наложена върху
стойността на договора, а не върху размера на верифицираните разходи. Сочи, че
ръководителят на УО на ОПРР не е посочил кои конкретни хипотези на чл.2, ал.2
от ЗОП са нарушени, което препятства възможността на общината да се защити.
Посочва, че съгласно установената съдебна практика, разпоредбата на чл.2, ал.1
от ЗОП не може да бъде нарушена самостоятелно, без посочване на конкретна норма
от ЗОП, която не е била спазена, защото съдържа само принципи, които правните
субекти трябва да спазват при провеждане на обществени поръчки. По същество оспорва
констатациите за допуснати нарушения на ЗОП и счита, че не са налице
материалноправни основания за определяне на финансова корекция. Оспорва и
квалификацията на нарушенията. По първото твърдяно нарушение, счита че с
въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация на
техническия ръководител е постигната целта – лицето, което извършва техническо
ръководство да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на процесната
обществена поръчка. Отделно, посочва, че с така поставеното изискване не са
изключени лицата с квалификация архитект, за което излага подробни съображения
в жалбата. По второто твърдяно нарушение, сочи, че изводите за
незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите са абстрактни и
теоретични, тъй като не са основани на конкретни факти и обстоятелства. Счита, че са дадени
конкретни дефиниции на понятията, които се съдържат в методиката и които биха
дали възможност за субективизъм при оценката, именно за да бъде избегнато
нейното субективно прилагане. Твърди, че никъде в методиката за оценка не е
поставено изискване за обем на техническото предложение за изпълнение на
поръчката и че всички описани в нея изисквания, относими към неговата подготовка
са въведени с единствена цел да бъде показана ефективността на предложенията на
участниците, техните виждания и как най-добре биха постигнати качествено и в
срок целите на обществената поръчката. Надграждащите обстоятелства не се
отнасят до пълнотата и начина на представяне на офертата, а имат отношение към
начина на изпълнение на дейностите по поръчката и тяхното качество. Твърди, че
не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на бюджет на ЕС. Искането
е за отмяна на решението. Претендират се разноски. Представят се писмени
доказателства.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно и
своевременно призован, не изпраща представител. В депозирана по делото молба
поддържа жалбата и претендира разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.,
редовно призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание.
Оспорва жалбата като неоснователна и недоказана в депозирано по делото писмено
становище и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски, съгласно представен
списък по чл.80 от ГПК. Представил е административната преписка по издаване на
оспорения акт.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
От представените с административната преписка
доказателства се установява, че между Община Поморие, като бенефициент и Заместник
министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020
(ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие” е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, процедура на подбор
BG161RFOP001-2.003„Енергийна ефективност в периферните райони -3“, № от ИСУН –
BG16RFOP001-2.003-0016-С01 № РД-02-37-77/04.09.2020г. за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-2.003-0016 „Изпълнение на мерки за повишаване
енергийната ефективност на ОУ Христо Ботев и многофамилни жилищни сгради,
намиращи се в гр. Поморие, с адрес: ул. Солна № 9 и кв. Свобода №14.
На основание сключения договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е открила процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на
строително-монтажни работи за Повишаване на енергийната ефективност на обект ОУ
"Христо Ботев", с административен адрес: гр.Поморие, ул. „Княз Борис”
№ 171 както следва: ЕСМ1-Подмяна на съществуващата дограма със система от PVC профил и стъклопакет; ЕСМ2 – Топлинно изолиране на
външни стени; ЕСМ 3 – Топлоизолиране на подове – включва топлоизолиране на
стени и подмяна на дограма неотопляем сутерен и полагане на топлоизолация по
еркер и ЕСМ 4 – Топлинно изолиране на покрива на сградата и на обект
Физкултурен салон: ЕСМ 1 – Подмяна на съществуващата дограма със система от PVC профил и стъклопакет; ЕСМ 2 - Топлинно изолиране на
външни стени; ЕСМ 4- Топлинно изолиране на покрива на сградата.
По силата на Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева -
заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
С Решение за откриване № ОП-21-25 от
26.05.2021г. е открита процедура по реда на открита процедура с предмет
„Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за
Повишаване на Енергийната Ефективност на обект ОУ "Христо Ботев" по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. Решението и обявлението за
откриване на процедурата от 26.05.2021г. са изпратени чрез електронната
платформа до РОП и ОВЕС на 26.05.2021г. и публикувани на 31.05.2021г. Цялата
документация е публикувана на профила на купувача в ЦАИС на 31.05.2021г. За
участие в процедурата са били подадени 7 оферти, от които шест са отговаряли на
критериите за подбор и са били допуснати до разглеждане на техническите им
предложения.
В резултат на проведената процедура, между
възложителя на поръчката – Община Поморие и „Метастрой“ ЕООД, като изпълнител,
е сключен договор № BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. на стойност
293 948.82 лева без ДДС с предмет „Възлагане на дейности по извършване на
СМР за проект: „Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на
ОУ „Христо Ботев“.
Във връзка с извършен контрол на
обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община Поморие в УО на
ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 2011. По делото е приложено и
копие на самия контролен лист с резултатите от проверката, в който се съдържат
констатации за извършени нарушения в процедурата по възлагане на обществената
поръчка, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане
на финансова корекция.
С писмо изх.№
99-00-6-451/29.08.2022г. изпратено чрез ИСУН на 31.08.2022г. (л.131-153) ръководителят
на УО на ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания сигнал за
нередност № 2011, за първоначалното становище на УО на ОПРР както и за
стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото са подробно описани
установените при проверката и посочени в сигнала за нередност нарушения с
финансов ефект при възлагане на обществената поръчка, а именно: 1. Нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП - ограничителен критерий
за подбор – поставено от възложителя условие участниците да имат в
инженерно-техническия си екип технически ръководител с професионална
квалификация строителен инженер или строителен техник, която е ограничителна
спрямо установената в чл.163а, ал.1 от ЗУТ професионална квалификация на
лицата, които са технически правоспособни да извършват техническо ръководство
на строежите и 2. Нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, т. „б“ и чл.2, ал.2 от
ЗОП във вр.чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - Незаконосъобразна
методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката
по показател ТП и не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател,
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения във офертите. Същевременно с въведените условия в
методиката се изисква техническото предложение да има определен обем на
описание, стимулира се описание на последователност на изпълнение,
разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, начин на
изпълнение, мерки за контрол и пр., без да се дава сметка за ефективността на
предложенията, като по този начин се оценява количеството на информация, а не
качеството на изпълнение. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от
получаването му, адресатът има право да представи писмени бележки и възражения
по констатациите за извършените нарушения на ЗОП и предвидената финансова корекция,
включително и писмени доказателства, с които да мотивира искане да не се налага
финансова корекция.
В отговор, с писмо изх. № 04-03-40/14.09.2022г.
кметът на Община Поморие е депозирал възражение по уведомлението, като са
изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената
процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала за нередност.
След като е обсъдил и приел за
неоснователни постъпилите възражения на Община Поморие, заместник - министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издал оспореното в
настоящото производство решение на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от Закона за
управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/-
загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ и чл.142 о т АПК, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. във връзка със заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което е приключен
сигнал за нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция на Община
Поморие. В мотивите на решението са подробно описани установените нарушения на
ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани
от административния орган като нередности по смисъла на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по долу за краткост "Наредбата"),
както следва:
1.
Нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП по т.1.1 от оспореното
решението - ограничителен критерий за подбор, а именно поставено от възложителя
условие участниците да имат в инженерно-техническия си екип технически
ръководител с професионална квалификация строителен инженер или строителен
техник, която е ограничителна спрямо установената в чл.163а, ал.1 от ЗУТ
професионална квалификация на лицата, които са технически правоспособни да
извършват техническо ръководство на строежите. РУО на ОПРР е приел, че щом
специалният закон определя, че изпълнението на длъжността технически ръководител
може да се осъществява и от лица с придобита професионална квалификация „архитект“
изключването на тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в
обявлението за поръчката е ограничително спрямо конкуренцията, тъй като с така
поставения критерий за подбор, възложителят необосновано е ограничил участието
на лица, които разполагат с експерт – технически ръководител с образование,
съответстващо на изискванията на чл.163а от ЗУТ. РУО на ОПРР е приел, че посоченото
нарушение изпълва предпоставките на нередност - има финансово отражение -
нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като е довело до неподаване на оферти
от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако
заложеното условие беше законосъобразно формулирано, т.е до невъзможност за
избор на икономически най-изгодната оферта, което от своя страна се квалифицира
като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
2.
Нарушение на
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, т. „б“ и чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.чл.2, ал.1, т.2 от
ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП по т.1.2 от решението - Незаконосъобразна
методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката
по показател ТП и не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател,
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
При описанието на надграждащите
обстоятелства в методиката, които се вземат предвид при оценка на офертите по
технически показател възложителят е използвал неясни понятия, които дават
възможност за субективно тълкуване на предложеното от участниците изпълнение и
начин на организация – не става ясно какво следва да се има предвид под изрази
като: предложението обосновава „навременното и качествено постигане на целените
резултати - изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност“, съответно
гарантира „качественото и срочно изпълнение на поръчката". Възложителят
въвежда „отворени“ условия, тъй като всеки участник по собствена преценка може
да включи в офертата си мерки, методи и механизми, неопределени по вид и приложение.
Така например не могат да бъдат еднозначно определени, кои са предложените
мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на
изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно
изпълнение на поръчката или „конкретни аргументи (силните и положителни страни)
как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и
срочно изпълнение на поръчката“. Дори с поясняващите и дефиниращите методиката
текстове, възложителят допълнително въвежда неясни условия като например : „Под
конкретни методи и механизми следва да се разбират методи и механизми, свързани
с реалното им приложение при изпълнение на строителството“. Доколко дадени
методи и механизми са реално приложими също е въпрос на субективна преценка,
респективно оценяване. За участниците не е осигурена достатъчна информация за
правилата, които ще се прилагат за надграждащите условия, липсва ясен и
обективен критерий, спрямо който участниците да съобразят техническите си
предложения. Налице е възможност комисията да приложи субективно методиката за
оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са
неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се
отчете, че те са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят
точки. С така заложените в методиката критерии не може да се оцени тяхната
реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество.
Същевременно предвидената скала за оценка
по техническия показател взема предвид пълнотата на информацията, която се
съдържа в техническото предложение, а не какво качество на изпълнението се
постига чрез направените в същото предложения, съответно повече точки се
присъждат за описания на различни елементи, като последователност на
изпълнение, разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, начин
на изпълнение, мерки за контрол и пр., т.е за описания, които съдържат повече
на брой надграждащи елементи. Така утвърдената методика не залага критерии за
оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в предложените на участника.
РУО на ОПРР е приел, че описаното
нарушение (незаконосъобразна методика за оценка) е с финансово отражение –
нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ – при неспазване на принципите на чл.2 от
ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Изложил е мотиви, че
нарушението изпълва състава на „нередност“ по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета, доколкото ограничената конкуренция
води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда
общия бюджет на ЕС или националния.
РУО на ОПРР е квалифицирал установените
нередности по т.11 ,,Използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
б.б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 ОТ 28.03.2017г.изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020
г. (наричана по-долу Наредбата).
След квалифицирането на установените
нередности и индивидуализацията на финансовата корекция за всяка една от тях с
решението е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи в размер на 5% финансова корекция върху допустимите разходите по Договор
№ Д-302/ BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. с изпълнител
„Метастрой“ ЕООД.
При така установеното
от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА,
като подадена в срок /решението е с дата 17.10.2022г., а жалбата е подадена
чрез ръководителя на УО на 28.10.2022г./, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
адресат на акта.
Разгледана по
същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-945
от 17.10.2022г. на заместник - министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за
нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция на Община Поморие, в
качеството на бенефициент по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. в размер на 17 636.93 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите
разходи по Договор № Д-302/ BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. с
изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, Министърът
на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9,
ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на
друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството.
От изложеното следва, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ
във връзка със заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
Според настоящият съдебен състав, в производството по
издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила.
Принципът на правната сигурност изисква
правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния
обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В конкретния случай, тя е започнала
по сигнали, регистрирани под № 2011.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Нередностите, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Съгласно чл. 2, т.
36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на тази правна регламентация, за да е налице
нередност, следва да е доказано кумулативното наличие на три предпоставки.
Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая, няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорът между страните е относно наличието на първата и
третата предпоставка.
УО на ОПРР твърди, че са налице нарушения, засягащи
норми от ЗОП и ППЗОП, касаещи както въвеждането на ограничителен критерий за
подбор, така и показател в методиката за оценка на офертите по обявената
обществена поръчка с възложител Община Поморие.
По отношение на първото нарушение по
т.1.1 от Решението на РУО на ОПРР - нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП:
В Раздел III.1.3 от обявлението „Технически
и професионални способности“ и в Документацията за участие е посочено следното:
Участникът следва да разполага с
ръководен състав - квалифициран и опитен инженерно-технически екип с определена
професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко:
Технически ръководител - 1 (eдин) брой. Професионална област (квалификация): строителен
инженер или строителен техник минимум средно образование с четиригодишен курс
на обучение, да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на
поръчката – изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново строителство или
рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на строежи от минимум
четвърта категория или по-висока.
Съгласно
чл.163а, ал.2 от ЗУТ технически правоспособните лица за осъществяване на
техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация
„строителен инженер“, „инженер“ „архитект“ или лица със средно образование с
четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно ал.4 на същия
член, техническият ръководител е „строителен инженер“, „архитект“ или
„строителен техник“, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението
на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ. Следователно, специалният
закон допуска и лица с друга професионална квалификация освен строителен
инженер и строителен техник да извършват техническо ръководство на строежите,
като например архитекти.
Поставеното
изискване за професионална квалификация на експерта технически ръководител
следва да е съобразено с предмета и сложността на поръчката. Анализът на тези
обстоятелства, обаче, следва да бъде осъществен от ръководителя на Управляващия
орган при формиране на изводите му по отношение на заложените критерии за
подбор. Според Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53,
разпоредбата на чл.58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в
смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на
обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор,
свързани с техническите и професионалните способности на икономическите
оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания,
поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са
необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с
предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от
представените по делото доказателства, такъв анализ не е осъществен от
административния орган по отношение предмета и обхвата на поръчката, поради
което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на
сочените нарушения.
РУО не е
изследвал дали процесните критерии са съответни на специфичния предмет,
стойност и сложност на поръчката. Липсата на такъв анализ възпрепятства
извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може
да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във
връзка с твърдените нарушения. Ето защо, оспореното решение е незаконосъобразно
в посочената част, в която е установено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във
вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съответно нередност по смисъла на т. 11., б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ. /В този смисъл е и актуалната съдебна
практика на Върховен административен съд, като например: Решение № 294/11.01.2023
год. по административно дело № 7512 / 2022 г.и
Решение № 11927/21.12.2022 год. по административно дело № 6808 / 2022 год./
Относно
второто нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, т. „б“ и чл.2, ал.2 от ЗОП във
вр.чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП по т.1.2 от оспореното
решение за определяне на финансова корекция, съдът намира следното:
Съгласно
документацията на обществената поръчка, възложителят е одобрил методика за
комплексна оценка на офертите при спазване на съотношението цена/качество и
въведена скала на оценяване по отделни показатели. Видно от съдържанието на
приложената в процедурата методика за оценка, комплексната оценка се изчислява
на база на включените в нея технически показател и финансов показател, като
всеки един от тях е с относителна тежест от 50 %. Техническият показател
оценява посочената организация на работа, както и начинът по който ще бъдат
изпълнени строителните работи. Всяко предложение следва да отговаря на
минималните изисквания на възложителя, като са предвидени три надграждащи
обстоятелства. Оценяването е чрез скала от 20 т., 30 т., 40 т. и 50 т. Формирането
на оценката по показателя ТП се осъществява по следния начин – С минимален брой
точки – 20 се оценява оферта, в която предложената от участника организация на
изпълнението на поръчката удовлетворява следните минимални изисквания на
възложителя:
1. Участникът е предложил организация
за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и
отговорностите на отделни ключови експерти, мобилизацията на предвидените
техника и механизация и е представил различни канали и методи за осъществяване
на комуникация и координацията с възложителя.
2. Участникът е представил линеен
график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работна ръка, като за
всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение –
необходим брой работници, техника и механизация (когато е приложимо) общ брой
дни за изпълнението й. Към линейния график участниците трябва да изготвят и
диаграма на работната ръка.
Оценка с 30, 40 или 50т. получава
оферта, която удовлетворява посочените по-горе минимални изисквания на
възложителя и е предложила, съответно, едно, две или три от следните
надграждащи обстоятелства:
1. Демонстрираната последователност
на отделните строителни дейности при изпълнение на строителството обосновават
навременното и качествено постигане на целените резултати – изпълнение на мерки
за повишаване на енергийна ефективност на ОУ „Христо Ботев“. Представени са
конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация
и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката;
2. Предложени са мерки за вътрешен
контрол, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката и са
посочени механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на
строителството;
3. Предложени са конкретни методи и
механизми, насочени към обекта на поръчката – сградата на ОУ „Христо Ботев“ и
сградата на Физкултурния салон към него, чрез които да се елиминира или
минимизира негативното проявление спрямо социалната (ръководство и персонал на
училището, учители, ученици, родители; преминаване на граждани през подлежащия
на ремонт и реконструкция обект, социално напрежение вследствие на жалби и/или
сигнали от непосредствено засегнати граждани и/или ползватели на обектите) и околна
среда и нейните компоненти (шум, въздух (запрашеност) и строителни отпадъци).
Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации (т.1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите (т.2); да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за:
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б."а");
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(б."б").
Видно от съдържанието на процесната
методика, възложителят не е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните
показатели, включени във всяка оферта, по начин, който да даде възможност на
участниците да разберат как следва да подготвят своите оферти, така че да
получат предимство с оценяването. Първото надграждащо обстоятелство изисква
"демонстрирана последователност на отделните строителни дейности". Не
е ясно с какво тази последователност ще допринесе за по-качественото изпълнение
на поръчката, доколкото основно минимално изискване на възложителя е да
представи организация за изпълнение на строителството, разпределението на
задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на
предвидените техника и механизация, както и изготвен линеен график за изпълнение
на дейностите по поръчката. Оценяването на последователността с допълнителен
брой точки всъщност въвежда повторно описание на дейностите съобразно
минималните изисквания на възложителя. Първият надграждащ компонент на
оценяване включва и изискване демонстрирана последователност на отделните
строителни дейности при изпълнение на строителството да обосновава навременното
и качествено постигане на целените резултати - изпълнени мерки за повишаване на
енергийна ефективност; да бъдат представени конкретни аргументи (силните и
положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще
гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. Така формулирано, това
надграждащо обстоятелство е неясно, без да е конкретизирано съдържанието на
изискването за "качествено и срочно изпълнение", как ще се оценява
последователност на отделните строителни дейности, която да
"обосновава" навременно изпълнение на дейностите. Правилно
административният орган е приел, че този надграждащ показател за оценка
предполага субективизъм при оценяването от страна на комисията, тъй като
изискването е неясно и предпоставя свобода на интерпретация досежно неговото
наличие или липса в разглежданата оферта. Безспорно определянето на
показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат
преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне
на методиката те трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП. Няма
забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до
обвързването на тази оценка с тяхната пълнота, яснота или детайлност, а именно
когато се залага такава методика, която отчита субективното разбиране на
възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на
участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, което предпоставя възможност за неравно третиране на участниците.
Настоящият съдебен състав приема, че
останалите две надграждащи обстоятелства са законосъобразно въведени. Същите
съответстват на предмета на поръчката. Относими са към качественото й
изпълнение, което предполага и въвеждането на конкретни мерки за вътрешен
контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на
строителството. Във връзка с изпълнението на поръчката и с оглед възможно
непосредствено негативно влияние на някои дейности върху ежедневието на
гражданите и околната среда, третият надграждащ показател съответства на
предмета на поръчката и е във връзка с качественото й изпълнение.
Предвид изложеното, правилен е
изводът на РУО за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 3, б. „б“ и чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, правилно посочено
като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата.
Законосъобразно
е определен и размерът на финансова корекция за това нарушение - 5%, както и
основата, върху която следва да бъде изчислена, а именно от стойността на
допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „Метастрой“ ЕООД.
Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово
отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена
обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за
заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при
установеното нарушение на националното законодателство обосновава извод за
незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена
вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху
бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на
нередности по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение 1 на чл.2, ал.1
от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено
количествено изражение на финансовите последици, т.е. не може да се установи
размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства -
допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е
определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета
на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици. Ето защо е неоснователно
възражението на Община Поморие за недоказаност на нанесена вреда на общностния
бюджет.
По горните
съображения, независимо от липсата на нарушение, констатирано в т.1.1 от оспореното
решение, жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна, тъй като другото
констатирано нарушение по т.1.2 от решението, осъществяващо състав на нередност,
е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.
С оглед изхода
на спора и на основание чл.143, ал.3 АПК претенцията на ответника за присъждане
на адвокатско
възнаграждение в размер на 2384.79 лева /две хиляди триста осемдесет и четири
лева и 79 стотинки/, за
което има доказателства да е договорено и реално заплатено, е основателна, а
възражението за прекомерност на адвокатския хонорар е неоснователно, с оглед
разпоредбата на чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения /при материален интерес
14697.44 лева без ДДС, или 17636.93 лева с ДДС и адвокатски хонорар с ДДС/.
Така мотивиран и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Поморие, представлявана от кмета И. А. А., подадена чрез пълномощник,
против Решение РД-02-36-945 от 17.10.2022г. на заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал за нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция
на Община Поморие, в качеството на бенефициент по Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. в размер на 17 636.93 лева с ДДС, представляваща 5
% от допустимите разходи по Договор № Д-302/ BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от
30.08.2021г. с изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община
Поморие, представлявана от кмета И. А. А. да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството адвокатско възнаграждение в размер на
2384.79 лева /две хиляди триста осемдесет и четири лева и 79 стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: