РЕШЕНИЕ № 36/2.3.2022 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав, на единадесети февруари две хиляди и двадесет и втора година, в открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА
Секретар Велина Митева,
като
разгледа докладваното от съдия В. Стоянова Административно дело № 333 по описа за 2021 година.
За
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/,
и чл. 45 ал. 4 от ЗМСМА.
Образувано е
по оспорване обективирано в заповед № АК-04-21 от
21.12.2021г. на Областен управител, гр.
Хасково против решение № 327 по т. 7, от протокол № 31 от редовно заседание на
общински съвет Тополовград от 30.11.2021г., с което :
„На основание чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, пар.4 ал.1 от ПЗР на Закона за сдруженията за
напояване, чл.14, ал.7 вр.чл.12, ал.4 от ЗОС, чл.16,
ал.1 от НРПУРСОИ -ОбС-Тополовград, Общински
съвет-Тополовград реши:
1.
На основание параграф 4 от ПЗР на закона за
сдруженията за напояване и чл.14, ал. 7 от закона за
общинската собственост, Общински съвет-Тополовград разрешава отдаването под
наем за срок от 10 /десет/ години чрез провеждане на публичен търг по реда на
Наредба за реда за управление и разпореждане, с общинско имущество на всички
язовири по приложения списък при наем на декар водна площ и прилежащ терен в
размер на 20.00 лв. годишна вноска без ДДС.
2.
На основание чл.14, ал.1 от ЗОС и чл.16, ал.1 от Наредба
за реда за управление и разпореждане с общинско недвижимо имущество задължава
Кмета на Общината за проведе публичен търг, след което да издаде заповеди за
спечелилите търговете за всеки язовир и да сключи договори за наем с тях за
срок от 10 /десет/ години като наема се изплаща на две равни вноски за целия
срок. Първата половина преди подписването на договора и втората при започване
на втората половина от наемния договор.
3.
На основание параграф 4 от Закона за сдруженията за
напояване задължава Кмета на Община Тополовград преди сключване на договор за
отдаване под наем на язовири микроязовири, да изисква писмено съгласие от
надзорния орган на МЗГ Изпълнителна агенция по хидромелиорации създадена с ПМС
№ 134 от 30.05.2001 година.
4.
На основание чл.44, ал.1, т.18 от ЗМСМА задължава
Кмета да изпрати на ОбС издадените заповеди за
спечелилите публичния търг и договорите за наем в изпълнение на решението му.
“.
В заповедта на Областния управител на област, Хасково
се излагат подробни съображения за незаконосъобразност, алтернативно за
нищожност на цитираното решение. Сочи се, че липсват
фактически основания на оспореното решение, което води след себе до неспазване
на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от АПК. Излагат се доводи и за съществено нарушение на материалния закон, тъй
като не е съобразено с чл. 19 и чл. 20 от Закона за водите и Закона за
концесиите. Намира, че безспорно имотите за отдаване под наем, са публична
общинска собственост и същите са с НТП - язовири. Но язовирите, от списъка за
отдаване под наем, не попадат в Приложение 1 към чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗВ, към
момента на вземане на решението, за същите няма данни да са включени в
имуществото на търговски дружества.
Счита още, че в конкретния случай
съществуват специални спрямо Закона за общинската собственост закони, които
установяват, че предоставянето на такива имоти - публична общинска собственост
може да стане само чрез концесионен договор. Такива по отношение на ЗОС са
Закона за концесиите (ЗК), и Закона за сдруженията за напояване (ЗСН), както и
Закона за водите (ЗВ), като ЗВ ясно
предвижда в разпоредбата на чл. 22, ал. 3 приложение на ЗОС спрямо водите,
водните обекти и водностопанските системи и
съоръжения, доколкото Закона за водите и Закона за сдруженията за напояване не
предвиждат друго. Тази разпоредба изключва
възможността да се отдават под наем всички свободни имоти публична
общинска собственост по реда на чл. 14, ал. 7 от ЗОС. По отношение на тях
действа специалната норма на чл. 20, ал. 1 от Закона за водите, която предвижда
изискване при сключване на договор за
концесия на водни обекти - публична общинска собственост, общинският
съвет да определи местата за общо използване на водите и водните обекти и
съществуващите права на използване на водите във водохранилището. От тази
хипотеза следва, че ползването на водните обекти публична общинска собственост
от трети лица, може да стане само чрез сключването на концесионен договор,
което от своя страна предполага и приложението на специалния Закон за
концесиите.
Отдаването по под наем на язовири е допустимо, според оспорващия, но по
силата на Закона за сдруженията за напояване, като изрично това е предвидено в
§3 и §4 от с.з. и то само в предвидените от тези норми случаи. Настоящия случай
безспорно не е такъв.
Липсата на една от кумулативно
дадените предпоставки изключва приложението на § 4, ал. 1, вр.
§ 3 от ПЗР на ЗСН. Макар нормата на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС
да е изменена и в нея да липсва изключението за обектите, подлежащи на концесиониране, разпоредбите на чл. 20 и чл. 22 от ЗВ са
непроменени. Съгласно чл. 20 от ЗВ управлението на водните обекти - ПОС, се
извършва само чрез отдаването им на концесия, а чл. 22, ал. 3 от ЗВ изрично
предвижда, че по отношение на водните обекти - общинска собственост се прилага
ЗОС, доколкото със ЗВ и ЗСН не е предвидено друго.
Иска се отмяна на решение № 327 по т. 7 от протокол №
31 от редовно заседание на общински съвет Тополовград от 30.11.2021г.
В съдебно заседание, оспорващият - Областен управител
на област Хасково, редовно призован не изпраща представител.
Общински съвет, Тополовград, редовно призован в
съдебно заседание се представлява от председателя П.М. и от адвокат Х., редовно
упълномощена, които оспорват заповедта на Областния управител.
П.М. счита, че оспореното решение на
Общинския съвет е издадено от компетентен орган в установената от закона форма,
в съответствие с материалноправните разпоредби, както
и с целта на закона, и със спазване на административнопроцесуалните
правила, взето от компетентен орган. Общинският съвет разполага с правомощия да
взема решения да отдава под наем имоти публична общинска собственост предвид
разпоредбата на чл.14, ал.7 от ЗОС.
Счита, че процесните
язовири по приложените актове безспорно са публична общинска собственост. Не
намира основание за нищожност на
оспореното решение на Общински съвет – Тополовград. С оглед на изложеното,
счита че оспорването на областния
управител, Хасково следва да бъде отхвърлено като неоснователно.
Адвокат Х. моли да бъде отменена изцяло заповедта на Областен управител на област
Хасково като неправилна и незаконосъобразна.
Счита, че на първо място, от така
представената заповед не е ясно дали Областният управител иска прогласяване на
нищожност на решението на Общински съвет – Тополовград, въз основа на тежки
пороци, които не могат да бъдат санирани или иска унищожаемост. Счита, че в петитума
това ясно следва да бъде изразено, за да може съдът да се произнесе.
В
случая намира, че Областният управител
не се е съобразил с нормата на чл.14, ал.7 от Закона за общинска собственост,
която е променена през 2011 г., и от
която вече няма забрана за отдаване под наем на концесионерни
обекти, т.е. на Общински съвет е дадено право изцяло да може и да има право да
отдава под наем всички имоти, собственост на общината. Тук не се изключват
концесионните територии. Иска присъждане на разноски. Представя и подробни
писмени бележки.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на
чл. 168 от АПК и прецени събраните по
делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за
установено следното:
В настоящото съдебно
производство е оспорено решение № 327, в
протокол № 31 от редовно заседание на общински съвет Тополовград от 30.11.2021г.,
а именно : „На основание
параграф 4 от ПЗР на закона за сдруженията за напояване и чл.14, ал. 7 от закона за
общинската собственост, Общински съвет-Тополовград разрешава отдаването под
наем за срок от 10 /десет/ години чрез провеждане на публичен търг по реда на
Наредба за реда за управление и разпореждане, с общинско имущество на всички
язовири по приложения списък при наем на декар водна площ и прилежащ терен в
размер на 20.00 лв. годишна вноска без ДДС.
На основание чл.14, ал.1 от ЗОС и
чл.1б, ал.1 от Наредба за реда за управление и разпореждане с общинско
недвижимо имущество задължава Кмета на Общината за проведе публичен търг, след
което да издаде заповеди за спечелилите търговете за всеки язовир и да сключи
договори за наем с тях за срок от 10 /десет/ години като наема се изплаща на
две равни вноски за целия срок. Първата половина преди подписването на договора
и втората при започване на втората половина от наемния договор.
На основание параграф 4 от Закона за
сдруженията за напояване задължава Кмета на Община Тополовград преди сключване
на договор за отдаване под наем на язовири микроязовири, да изисква писмено
съгласие от надзорния орган на МЗГ Изпълнителна агенция по хидромелиорации
създадена с ПМС № 134 от 30.05.2001 година.
На основание чл.44, ал.1, т.18 от ЗМСМА задължава Кмета да изпрати на ОбС издадените
заповеди за спечелилите публичния търг и договорите за наем в изпълнение на
решението му. “
Към административната преписка е представена докладна записка
на кмета на община Тополовград, ведно с цялата адм.
преписка по приемане на процесното решение.
При така изяснена фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена до АС –Ямбол, чрез административния орган в рамките на 14-дневния преклузивен
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съдът е сезиран от надлежна страна - участник в
административното производство срещу акт, с който се засягат негови законни
права и интереси и следователно е подлежащ на оспорване. Във връзка с
изложеното, съдът счита, че жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения:
Предмет на осъществявания съдебен
контрол е решение № № 327 по т. 7 от
протокол № 31 от редовно заседание на общински съвет Тополовград от
30.11.2021г.
Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК, съдът
проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на
всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Към 30.11.2021г. датата на приемане на решение № 327, по т. 7 от протокол № 31 от редовно заседание на общински
съвет Тополовград
основният нормативен акт уреждащ
въпросите, свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с имоти
общинска собственост е Законът за общинската собственост
(ЗОС). Правила, регламентиращи управлението и експлоатацията на имоти -
публична общинска собственост, се съдържат и в Закона за
концесиите (ЗК), Закона за
водите и Закона за сдружения за
напояване (ЗСН).
В чл. 19, ал. 1, т. 1 и т. 4, б. „в“ от Закона за водите
е предвидено, че водите и водните обекти, в това число естествени извори, езера
и блата, когато са разположени на земи - общинска собственост, и не са води и
водни обекти по чл. 11, както и язовирите, включително намиращите се в процес
на изграждане, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 1 и включените в
имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно
и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а
също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, са публична
общинска собственост.
По делото не
е спорно, че към момента на приемане на оспореното решение, процесните
язовири не са били включени в имуществото на търговски дружества. Язовирите
представляват публична общинска собственост. В тази връзка, по
делото са приложени актовете з а публична общинска собственост.
В общият
закон, регламентиращ управлението на имотите публична общинска собственост, в чл. 14, ал. 7, изр. 1-во от ЗОС
е посочено, че свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост,
могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на
ал. 2 след решение на общинския съвет. Разпоредбата е обща и касае всички имоти
публична общинска собственост без значение на техния вид. Чл. 14, ал. 7 ЗОС препраща относно реда за отдаване под
наем на имоти или части от тях – публична общинска собственост към ал. 2, по силата
на която отдаването под наем се извършва от кмета на общината след провеждане
на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено
предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен
друг ред.
Параграф 12, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗВ
допуска в общините, на чиято територия има язовири - публична общинска
собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и
експлоатацията им, по предложение на кмета на общината, общинският съвет да
приеме решение или за създаване на общинско предприятие за осъществяване на
тези дейности, или за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна
стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите
чрез предоставянето им под наем или на концесия.
Нормата не
визира в кои случаи имот - публична общинска собственост може да бъде
предоставен на концесия и в кои под наем, което налага за изясняване на този
въпрос да бъде съпоставена действаща нормативна уредба уреждаща въпросите
свързани с управлението и разпореждането с водите и водните обекти.
В чл. 22, ал. 3 от ЗВ изрично е
предвидено, че по отношение на водите, водните обекти и водностопанските
системи и съоръжения - общинска собственост, се прилага Законът за
общинската собственост, доколкото с
този закон и Закона за сдружения за напояване
не е предвидено друго. Следователно ЗВ и ЗСН се явяват специални по отношение
на Закона за общинската собственост
и НРПУРСОИ -ОбС-Тополовград, приета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС и дерогират действието им по отношение на посочените обекти,
в случай че предвиждат нещо различно.
Съгласно чл.
1, ал. 2 от ЗК с него се уреждат и
условията и реда за възлагане на концесия за ползване на обекти, публична
държавна или публична общинска собственост, а съгласно чл. 15, ал. 4 от ЗК
обект на концесия за ползване е обект, определен със закон за изключителна
държавна собственост, както и обект, имот или част от имот – публична държавна
или публична общинска собственост.
Според
разпоредбата на § 1, ал. 1, т. 94 от ДР към ЗВ, язовир е водностопанска
система, включваща водния обект, язовирната стена, съоръженията и събирателните
деривации, както и земята, върху която са изградени.
Видно от
раздел II, от Глава Втора на Закона за водите,
единствената възможност предвидена в същия нормативен акт за предоставянето на
язовири - публична общинска собственост на трети лица, извън случаите на
стопанисването им от самата община, е учредяване право на концесия върху тях.
От разпоредбата на чл. 20, ал. 5 от същия закон следва, че ползването на водностопанските системи се възлага чрез концесионен
договор. Законодателят е посочил, че на лицето, на което се възлага концесия за
водностопанска система с концесионния договор се
възлагат дейностите по управление и поддържане на съоръженията, съгласно
изискванията на Наредбата по чл.
141, ал. 2 от ЗВ. Според чл. 20, ал.
2 от ЗВ, с концесионния договор се определят конкретните задължения на
концесионера за осигуряване на общото използване на водите и водните обекти и
на съществуващите права на използване на водите във водохранилището.
Ето защо
язовирите предмет на оспореното решение , са изключени от приложното поле на § 3 и § 4 от ПЗР на ЗСН и същите са изцяло
под режима на Закона за водите и Закона за
концесиите. Безспорно е, че по делото липсва съгласуване с надзорен орган
съгласно пар. 4 ал. 1 ПЗР на ЗСН.
Липсата на една от кумулативно
дадените предпоставки изключва приложението на § 4, ал. 1, вр.
§ 3 от ПЗР на ЗСН. Макар нормата на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС
да е изменена и в нея да липсва изключението за обектите, подлежащи на концесиониране, разпоредбите на чл. 20 и чл. 22 от ЗВ са
непроменени. Съгласно чл. 20 от ЗВ управлението на водните обекти – публична
общинска собственост, се извършва само чрез отдаването им на концесия, а чл.
22, ал. 3 от ЗВ изрично предвижда, че по отношение на водните обекти - общинска
собственост се прилага ЗОС, доколкото със ЗВ и ЗСН не е предвидено друго. В
този смисъл е решение по адм. дело № 9219/2014г. на
ВАС, адм. дело № 7949/2016г. на ВАС.
В случая решението е прието в
противоречие с материалноправните разпоредби на ЗВ,
ЗК, ЗСН и ЗОС. При приемането му решаващият орган ОбС
- Тополовград е действал при пълна липса на материалноправни
основания за това.
За яснота следва да отбележи, че по
силата на §12, ал. 2 от ЗИДЗВ се допуска в общините, на чиято територия има
язовири - публична общинска собственост, за които не са сключени договори за
стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на
общината общинският съвет да приеме решение или за създаване на общинско
предприятие за осъществяване на тези дейности или за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за
възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез
предоставянето им под наем или на концесия. Като законодателят е
предвидил и легална дефиниция, дадена с т. 95 на §1 от ДР на ЗВ за „оператор на язовирна стена“ -
физическо лице хидроспециалист или юридическо лице,
което разполага със служител хидроспециалист за осъществяване
на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на язовирни стени и на
съоръженията към тях, възложени му от собственика. По този начин още повече се
стеснява приложното поле на разпоредбата на §12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ. Следователно,
с тази норма /§12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ/ е предвидена възможност за отдаване под
наем на язовири публична собственост, но
само за избор на оператор на язовирна стена.
Тълкувайки тези разпоредби в тяхната
взаимна връзка видно е, че язовирите, които са публична общинска собственост
могат да бъдат отдавани под наем само
в хипотезите на §3 и §4 от ЗСН. В останалите случаи, единствената възможност за
тяхното предоставяне за ползване от трети лица е чрез учредяване право на
концесия.
Предвид
изложените съображения, приетото от Общинския съвет - Тополовград решение №
327/30.11.2021 г. е изцяло незаконосъобразно до степен на нищожност предвид
факта, че при постановяването му Общинският съвет - Тополовград не се е
съобразил с материалноправните разпоредби, които
уреждат тази правна материя, както и с правилото, че специалният закон дерогира общия, а именно в случая ЗК, ЗСН и ЗВ по отношение
на ЗОС. Налице е особено съществено
нарушение на закона, тъй като за Общински съвет, Тополовград, при постановяване
на решението липсва възможност за отдаване под наем на процесните
язовири, които подлежат на експлоатиране единствено чрез концесия, по силата на
ЗВ и ЗК. Оспореното решение е постановено при съществено
нарушение на материалноправните разпоредби и следва
да бъде обявено за нищожно.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 1-во от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВА
НИЩОЖНОСТТА на решение №
327 по т. 7 от дневния ред в протокол №
31 от редовно заседание на Общински съвет Тополовград от 30.11.2021г.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от
уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 от АПК да се изпрати
препис от същото.
СЪДИЯ: /п/ не се чете