Решение по дело №585/2024 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл. 32, ал. 2 от Закона за администрацията /ЗА/ във връзка с чл. 45, ал. 4 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.

Образувано е по повод оспорване на Областен управител на област Хасково, обективирано в Заповед № АК-04-9/24.06.2024 г., вх. № 4389/24.06.2024 г. по описа на Административен съд-Хасково, срещу Решение № 76/30.05.2024 г. на Общински съвет - Ивайловград /протокол № 5/.

Оспореният акт бил издаден при неспазване на производствените правила, в нарушение на материалния закон, несъответствие с целта и заобикаляне на закона, което обуславяло неговата нищожност. Актът бил издаден и при липса на мотиви, в противоречие с чл. 59, ал. 2 АПК, тъй като изложеното в докладната записка на Кмета на община Ивайловград не кореспондирало на залегналото в правната уредба и не отразявало реално корелацията между фактически и правни основания, което било в противовес на трайната съдебна практика. Въпросите, свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с имоти, общинска собственост, били уредени в Закона за общинската собственост /ЗОС/, като правила относно имоти, публична общинска собственост, имало и в Закона за концесиите, Закона за водите /ЗВ/ и Закона за сдружения за напояване /ЗСН/. Последните два закона били специални спрямо ЗОС, дерогирали приложението му, т.е. изключвала се възможността да се отдават под наем всички свободни имоти, публична общинска собственост, по реда на чл. 14, ал. 7 ЗОС. Със ЗСН се предвиждало отдаването под наем на язовири /§ 3 и § 4/, но само в определени случаи. В конкретния казус се установявало също, че няма открита процедура по учредяване на сдружения за напояване върху територията, обезпечавана от посочените водни обекти и съдебно регистрирани СН, язовирът следвало да е елемент от хидромелиоративна инфраструктура /предназначен за напояване/ и да е включен в имуществото на прекратена организация по § 12 ЗСПЗЗ. Твърди се, че по преписката липсвали доказателства процесните обекти да отговарят на ЗСН и да са предназначени за напояване. В останалите случаи, извън описаното, единствената възможност за предоставяне ползването на язовири на трети лица била чрез учредяване право на концесия. Формира се извод, че органът не е съобразил материалноправните разпоредби, които уреждат материята, и е нарушил правилото, че специалният закон дерогира общия, което обуславяло незаконосъобразност на акта до степен на нищожност.

В открито съдебно заседание оспорващият Областен управител на област Хасково, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Ответникът Общински съвет – Ивайловград, редовно призован, не изпраща процесуален представител. Депозиран е писмен отговор, с който се мотивира становище, че оспорването е неоснователно. Докладната записка на Кмета на община Ивайловград съдържала фактическите и правните основания за приемане на оспореното решение. Твърди се, че в случая намира приложение § 12, т. 2 ЗИД ЗВ.

Административен съд - Хасково, след като се запозна с твърденията на страните и приложените по делото писмени доказателства, установи следното от фактическа страна:

В докладна записка на Кмета на община Ивайловград от 21.05.2024 г. е посочено, че са постъпили както писмени /неприложени по делото/, така и устни запитвания от граждани за наемане на язовири – публична общинска собственост. Цитиран е § 12 ЗИД ЗВ, който давал допълнителна възможност на общините по отношение на притежаваните от тях язовири – публична общинска собственост, освен на концесия, да ги предоставят под наем, чрез избор на оператор на язовирна стена. Сочи се, че на основание § 4 във връзка с чл. 5, ал. 2 от ЗСН О. И. е поискала от Министерство на земеделието разрешение за отдаване под наем на 6 бр. язовири – публична общинска собственост, което Министерство с писмо от 10.08.2023 г. /неприложено по делото/ давало своето съгласие, тъй като нямало съдебно регистрирани сдружения за напояване и нямало открити процедури по учредяване на сдружения за напояване. Предлага се да бъде взето Решение със следното съдържание:

1. Допълва годишна програма за управление и разпореждане с имоти – общинска собственост в О. И. през 2024 г., приета с Решение № 5/24.01.2024 г. на Общински съвет – Ивайловград – в частта на раздел III „Описание на имотите, които О. И. има намерение да предложи за предоставяне под наем и продажба“, подраздел I, т. А имоти, които О. И. има намерение да отдаде под наем:

- ПИ с идентификатор 23056.22.10 /022010/ - язовир с площ 6664 кв. м., в землището на [населено място], Акт за публична общинска собственост /АПОС/ № 409/29.01.2001 г., АПОС № 2953/22.12.2022 г., скица № 15-1341002/17.11.2022 г.

- ПИ с идентификатор 23056.34.55 /000034/ - язовир с площ 26195 кв. м., в землището на [населено място], АПОС № 144/26.03.1998 г., АПОС № 2821/25.10.2019 г., скица № 15-910301/08.10.2019 г.

- ПИ с идентификатор 03695.10.652 /000652/ - язовир с площ 48320 кв. м., в землището на [населено място], АПОС № 149/26.03.1998 г., АПОС № 2820/25.10.2019 г., скица № 15-910305/08.10.2019 г.

- ПИ с идентификатор 80995.60.62 /000062/ - язовир с площ 19987 кв. м., в землището на [населено място] рид, АПОС № 145/26.03.1998 г., АПОС № 2819/25.10.2019 г., скица № 15-910307/08.10.2019 г.

- ПИ с идентификатор 37410.12.41 /000010/ - язовир с площ 8374 кв. м., в землището на [населено място], АПОС № 649/29.09.2003 г., АПОС № 2954/13.12.2022 г., АПОС № 3052/13.05.2024 г., скица № 15-470703/09.05.2024 г.

- ПИ с идентификатор 55748.1.3 /001003/ - язовир с площ 32361 кв. м., в землището на [населено място], АПОС № 162/26.03.1998 г., АПОС № 2818/25.10.2019 г., АПОС № 3049/13.05.2024 г., скица № 15-470723/09.05.2024 г.

2. Открива процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане на стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовири – публична общинска собственост, по т. 1.

3. Обектите по т. 1 да се отдадат под наем за срок от 10 години след провеждане на публични търгове.

4. Утвърждава проект на договор за наем.

5. Определя цена на тръжна документация.

6. Възлага на Кмета на общината да извърши всички последващи действия по процедурата за отдаване под наем на язовири по т. 1 и сключи договори за наем със спечелилите търгове участници.

На 30.05.2024 г. е проведено заседание на Общински съвет – Ивайловград, на което присъстват 10 от общо 13 общински съветници. Като т. IX.3 от дневния ред е заложено Откриване на процедури по отдаване под наем на язовири – публична общинска собственост. Председателят на Общинския съвет запознава общинските съветници със становището на Комисията по общинска собственост, ТСУ и аграрна политика /неприложено по делото/. Гласувано е поименно, като с 10 гласа „За“ на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и ал. 2 ЗМСМА, чл. 14, ал. 7 и ал. 8 ЗОС, § 12 ЗИД ЗВ във връзка с чл. 15, ал. 8 от Наредба ПУРОИ, е прието оспореното решение № 76 със съдържанието, както е предложено от Кмета на община Ивайловград.

Решението е постъпило в Областна администрация – Хасково с вх. № АК-01-62/10.06.2024 г.

При така установените факти Административен съд – Хасково формира следните правни изводи:

Оспорването е допустимо. Подадено е в срок срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, от активно легитимирано лице /ТР № 5/2008 г. по тълк. дело № 20/2007 г., ОСК на ВАС/.

Разгледано по същество, е ОСНОВАТЕЛНО.

На първо място, Решението по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА е прието от компетентен орган - Общински съвет – Ивайловград, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство /чл. 27, ал. 2, ал. 4 – ал. 5 ЗМСМА/, поради което и не е налице основание за прогласяване на нищожността му по чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК, съответно – за отмяната му по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На второ място, нарушена е разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК – предпоставка за отмяна на оспорения акт по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

В Решението на Общински съвет – Ивайловград са посочени формално фактическите и правните основание за приемането му. От ответника по делото не бяха представени цитираните по-горе писмени запитвания на лица, писмо на МЗ, становище на Комисията по общинска собственост, ТСУ и аграрна политика, което с оглед разпределената доказателствена тежест води до извод за недоказаност на твърдяните факти и обстоятелства, които са от значение за случая и които са обусловили вземане на конкретното решение. От Докладната записка на Кмета на община Ивайловград не се извеждат мотивите за приемането на решението, вкл. и необходимостта от това, тъй като е налице единствено възпроизвеждане на считаната за приложима в случая правна уредба. Мотиви от фактическа страна не могат да се извлекат и от обсъждания на общинските съветници във връзка с приемане на решението, тъй като такива не са направени, видно от представения препис от протокол на заседанието на общинския съвет. Не се установява фактическата обстановка, която в действителност се е осъществила, така че да се извърши преценка дали същата е подведена под релевантния по време, място и лица закон /чл. 142, ал. 1 АПК/.

На трето място, незаконосъобразността като понятие има две значения - в широк и тесен смисъл. В обхвата на понятието, широк смисъл, се включват всички основания за прогласяване на нищожност /конкретно по чл. 146, т. 1 АПК поради некомпетентност на органа, издал акта, и специфичните такива по чл. 146, т. 2-5 АПК според тежестта на порока/, т.е. обуславящите валидността на акта предпоставки, и основанията за незаконосъобразност по чл. 146, т. 2-5 АПК, в тесен смисъл на понятието, обуславящи отмяна на акта. Отделно, в теорията и практиката е застъпено и становище, че понятието „законосъобразност“ би могло да се разбира ограничително като съответствие на акта с материалния закон.

Специфичните предпоставки са: 1. „порокът във формата е основание за нищожност, когато неспазването й води до недействителност на акта, приравнява се на липса на форма въобще, а оттам - и на липса на волеизявление; 2. допуснатите съществени нарушения на административно-производствените правила, довели до липса на волеизявление /липса на кворум/, когато са повлияли или биха могли да повлияят върху съдържанието на акта, както и когато, ако не бяха допуснати, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос, са предпоставка за обявяване нищожността на акта; 3. основание за нищожността на акта е и липсата на законова опора, т.е. липсата на приложима по време, място и лица материалноправна норма при издаването на конкретния административен акт; пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; актът е изцяло лишен от законово основание; актът със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган; 5. при превратно упражняване на власт. На последно място е изискването за съответствие с целта на закона, което е такова по чл. 146, т. 5 от АПК, като несъответствието на административния акт с целта на закона обуславя нищожност само тогава, когато преследваната с него цел е различна от законоустановената и не би могла да се постигне с никакъв акт“ /решение по адм. д. № 8476/2017 г. на АССГ, оставено в сила с решение по адм. д. № 15051/2018 г. на ВАС, Второ отделение/.

В случая настоящият съдебен състав приема, че е налице специфичното основание за прогласяване нищожността на оспореното решение, посочено по-горе под т. 3 – липсващо основание.

1. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА Общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество.

Съгласно чл. 8, ал. 1 ЗОС „придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет.“. Съгласно чл. 8, ал. 2 и ал. 4 ЗОС редът за предоставяне под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено друго, и правомощията на кмета на общината се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област.

Съгласно чл. 14, ал. 7 ЗОС „свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет“. Съгласно чл. 14, ал. 2, изр. Първо ЗОС „отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред.“.

Изхождайки от вида на имотите - предмет на решението /начин на трайно ползване – язовири/, съдът намира, че в случая Общински съвет - Ивайловград не е разполагал с нормативно признато правомощие да открива процедура и да дава съгласие същите да бъдат отдадени под наем. За тези имоти не е приложим общият ред за отдаване под наем на имоти - публична общинска собственост, предвиден в чл. 14, ал. 7 от ЗОС, на който се е позовал общинският съвет.

Собствеността и управлението на водите на територията на Република България като общонационален неделим природен ресурс и собствеността на водностопанските системи и съоръжения са уредени в ЗВ. В т. 94, § 1 ДР на ЗВ се съдържа легалната дефиниция на „язовир“ - водностопанска система, включваща водния обект, язовирната стена, съоръженията и събирателните деривации, както и земята, върху която са изградени.

Съгласно чл. 19, ал. 1, т. 4, б. „в“ ЗВ язовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 1 и включените в имуществото на търговски дружества, различни от ВиК операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, са публична общинска собственост. По делото няма данни процесните язовири да са включени в имуществото на търговски дружества или да са включени в Списъка на комплексни и значими язовири от Приложение № 1 към чл. 13, ал. 1, т. 1. Нещо повече, за всеки един от тях е представен акт за публична общинска собственост.

Съгласно чл. 22, ал. 3 ЗВ „по отношение на водите, водните обекти и водностопанските системи и съоръжения - общинска собственост, се прилага Законът за общинската собственост, доколкото с този закон и Закона за сдружения за напояване не е предвидено друго“. От тълкуването на тази норма се следва извод, че ЗВ и ЗСН са специални спрямо ЗОС, съответно и спрямо Наредбата на съответния общински съвет, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС, и дерогират действието им по отношение на процесните обекти – язовири, в случай че предвиждат нещо различно.

На основание чл. 20, ал. 1 от ЗВ „документацията за концесия за добив на минерална вода, както и за водностопански системи и водностопански съоръжения - публична общинска собственост, се определят: 1 местата за общо използване на водите и водните обекти; 2. съществуващите права на използване на водите във водохранилището“, като на основание чл. 20, ал. 2 ЗВ с концесионния договор се определят конкретните задължения на концесионера за осигуряване на общото използване на водите и водните обекти и на съществуващите права на използване на водите във водохранилището. Съгласно чл. 20, ал. 5 ЗВ „на лицето, на което се възлага концесия за водностопанска система, с концесионния договор се възлагат дейностите по управление и поддържане на съоръженията съгласно изискванията на наредбата по чл. 141, ал. 2.“. От тълкуването на тези разпоредби и видно от Раздел II от Глава втора на ЗВ, се обуславя извод, че единствената възможност, предвидена за предоставянето използването на язовири - публична общинска собственост на трети лица, е учредяване на концесия върху тях. В случая намират приложение Законът за концесиите и ЗВ, не и ЗОС, както е приел Общински съвет – Ивайловград, позовавайки се на неприложимата чл. 14, ал. 7 ЗОС.

2. Съгласно § 4, ал. 1 ПЗР ЗСН „в случай че при влизането в сила на този закон няма сключени договори по § 3, ал. 2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал. 3 язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл. 12, ал. 4 от Закона за общинската собственост след съгласуване с надзорния орган“. Съгласно § 3, ал. 2, изр. Първо ПЗР ЗСН „общината е длъжна да предаде на сдруженията за напояване владението върху язовирите и микроязовирите по ал. 1, предназначени за напояване и представляващи елементи от напоителната система или технологична обособена нейна част на територията на сдружението, и да прекрати договорите за концесия, наем, аренда или за съвместно ползване с трети лица“. Съгласно § 3, ал. 1 ПЗР ЗСН „сдруженията придобиват от момента на възникването им като юридически лица право на собственост върху обектите от хидромелиоративната инфраструктура на територията им, които са били включени в имуществото на прекратените организации по § 12 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи“. Тълкувайки сочените разпоредби и с оглед установените по делото факти, се формира извод, че липсват данни за учредени и регистрирани по ЗСН сдружения за напояване, за включването на всеки един от язовирите в хидромелиоративната инфраструктура на територията на община Ивайловград и на съответните сдружения, т.е. да са предназначени за напояване /§ 1, т. 1 ДР ЗСН/, както и за включването им в имуществото на прекратените организации по § 12 от ПЗР на ЗСПЗЗ.

В случая обаче следва да се отбележи, че оспореното решение не е прието на основание цитираните по-горе разпоредби, в него не са описани факти като изброените, при осъществяването на които да е прието, нито органът се позовава на такива.

3. В оспореното решение е цитирана, макар и неточно, разпоредбата на § 12 ПЗР ЗИД ЗВ /ДВ, бр. 58/2015 г./, съгласно която „в общините, на чиято територия има язовири - публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за: 1. създаване на общинско предприятие за осъществяване на тези дейности, или 2. откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия“. Съгласно легалната дефиниция, дадена от законодателя с § 1, т. 95 ДР ЗВ, „оператор на язовирна стена“ е физическо лице хидроспециалист или юридическо лице, което разполага със служител хидроспециалист за осъществяване на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на язовирни стени и на съоръженията към тях, възложени му от собственика“.

В случая с оспореното решение е открита процедура за избор на оператор на язовирна стена и е прието обектите да бъдат отдадени под наем. Вярно е, че това не е изключено като правомощие на общинския съвет, но то е въведено от законодателя алтернативно, като § 12, т. 2 ПЗР ЗИД ЗВ въвежда и правомощието на общинския съвет да открие процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им на концесия. При това в оспореното решение следва да бъдат изложени мотиви за отдаването на язовирите под наем, съответно – защо не е прието предоставянето им на концесия. Общинският съвет е длъжен да посочи мотивите, въз основа на които е предпочел едно решение пред друго с оглед фактите и обстоятелствата, от значение за случая, каквито мотиви не се изложени нито в оспорения акт, нито в хода на обсъжданията по неговото приемане. Не представляват такива мотиви и твърденията, обективирани в писмения отговор по оспорването, вкл. и доколкото настоящият съдебен състав приема, че е недопустимо мотивиране на акта едва в хода на съдебното производство, образувано при оспорването му. Недопустимо е съдът да допълва/изменя волята на административния орган, изразяващо се в подмяна на съображенията, мотивирали преценката му. Не е допустимо също преценяването на законосъобразността на акта на фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт, както е в конкретния случай.

Общинският съвет действа в условията на оперативна самостоятелност, когато избира вида на процедурата, при която ще възложи стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите – под наем или концесия. В този смисъл неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от двете възможни законосъобразни решения представлява основание за отмяна на акта, доколкото се препятства преценката приет ли е същият законосъобразно, дали органът не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона /така вж. ТР № 4/2004 г. по адм. дело № ТР-4/2002 г., ОСС на ВАС/.

Отделно следва да се отбележи, че с § 12, т. 2 ПЗР ЗИД ЗВ е предвидена възможност за отдаване под наем на язовири публична собственост, но само за избор на оператор на язовирна стена. При това при вземане на решението си Общински съвет - Ивайловград е следвало да посочи ясно специфичните условия към участниците в търга, тъй като откритата процедура е за избор на „оператор на язовирна стена“, или иначе казано, да посочи изискванията, които законът поставя към физическото или юридическото лице, за да бъде то „оператор на язовирна стена“. Именно тези специфични условия стесняват приложното поле на § 12, т. 2 ПЗР ЗИД ЗВ и не дават възможност в процедурата да участват трети лица, които нямат право да стопанисват язовира, тъй като не попадат в приложното поле на § 1, т. 95 ДР на ЗВ.

Следва да се допълни и, че органът е допуснал смесване на процедурите по специалния § 12, т. 2 ПЗР ЗИД ЗВ и общия чл. 14, ал. 7 ЗОС, макар и с двете да се цели отдаване под наем на обект – публична общинска собственост, доколкото по специалния § 12, т. 2 ПЗР ЗИД ЗВ се открива процедура за избор на оператор на язовирна стена, а по общия чл. 14, ал. 7 ЗОС – отдаване под наем на язовир, като предвид легалните дефиниции по § 1, т. 95 и т. 94 от ДР на ЗВ язовирната стена е част от водностопанската система, определена като „язовир“, т.е. в конкретния случай не може да се установи безспорно в какво точно се изразява волята на органа – дали да отдаде под наем посочените язовири или да избере оператор на язовирна стена за последващо възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на посочените язовири. Подобна неяснота относно процедурата и нейния предмет, както и относно целите, които се следва да бъдат реализирани, влече след себе и незаконосъобразност на приетото и оспорено решение.

Извод: оспореният акт страда от толкова съществен порок, че не поражда и никога не може да породи правните последици, към които е бил насочен, поради което и следва да бъде обявена нищожността му.

Така мотивиран, Административен съд – Хасково

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Решение № 76/30.05.2024 г. на Общински съвет - Ивайловград /протокол № 5/.

РЕШЕНИЕТО подлежи на оспорване с касационна жалба, подадена в 14- дневен срок от съобщаването му на страните до Върховен административен съд на Република България чрез Административен съд – Хасково.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните на основание чл. 138, ал. 3 АПК.