Р Е Ш Е Н И Е
№ 545
гр. Пловдив,
12 март 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, XVІII състав, в публично съдебно заседание на дванадесети
февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при
секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Й.Русев адм.дело № 3678 по
описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.27 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на община Смолян, ЕИК ***, представлявана от Н.Т.М.-
Кмет на общината, против Решение № РД-02-36-1450 от 09.11.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган (УО) на оперативна програма “Региони в растеж”
2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от
14898,21 лв., с включен ДДС, по повод установени нарушения във връзка с
обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет
„Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***" по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18/22.12.2017г. с
предмет „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***“.
Твърди се, че Решението
е неправилно, необосновано и издадено в
противоречие с административнопроизводствените
правила, както и при липса на материалноправни
основания, в несъответствие с целта на закона. Застъпва се становище, че изискванията към участниците
в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна
самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по
конкретната поръчка, с която именно възложителят е най-добре запознат.
Обосновава поставянето на тези условия с
това, че възложителят следва да постигне труден баланс между обективната
потребност за осигуряване на качествено изпълнение и ефективно разходване на
публичните средства, в случая и от фондовете на ЕС, от една страна, и
съобразяване на всички относими изисквания на
приложимото законодателство, от друга. Неоснователно е твърдението на
Управляващия орган, че възложителят в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП е
заложил методиката за оценка на офертите, и по-точно оценяването по показателя
Организация за изпълнение на поръчката (02) с максимален брой от 60 точки.
Намира оценяването на техническите предложения на участниците на базата на надграждаща техническото предложение характеристика за
правилно и в синхрон със ЗОП. Сочи, че е трайна практиката на ВАС,
несъответствие със закона да е налице не при всяко ограничаване на участието в
поръчката, а само онова, което е субективно, прекомерно и необосновано. В
случаите на ограничаване на участието в обществени поръчки, което обосновано
произтича от спецификите на предмета на обществената поръчка, практиката
приема, че не е налице нарушение на законовата разпоредба. Такова заключение
жалбоподателят намира напълно логично и се основава не само на принципите и
разпоредбите на законодателството по обществени поръчки, но и на очевидния
факт, че предвиденият в ЗОП процес на качествен подбор сам по себе си е свързан
с лимитиране кръга на потенциалните изпълнители. Това обаче не преследвало
постигане на оптимален резултат и ефективен разход на публични средства и не би
могло изначално и абсолютно да се приравни на дискриминация. Приема, че в конкретния случай подобно
субективно, прекомерно и необосновано ограничаване не е допуснато, като това се
доказвало и от факта, че разглежданите изисквания не са били обект на каквито и
да е протести или обжалвания от заинтересовани лица.Подробни съображения по
същество на спора са изложени в приложена по делото писмена защита. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
– зам. министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, в писмено
становище от процесуален представител по пълномощие, оспорва жалбата и настоява да се приеме,
че актът е издаден от компетентен
орган, в предвидената за това форма,
при правилно приложение
на материалния закон, вкл. и начина определяне на основата, върху която е
приложена финансовата корекция. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Окръжна прокуратура-Пловдив – редовно уведомена за възможността да встъпи
в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, адресат на
оспорваното решение, което като индивидуален административен акт по смисъла на
АПК подлежи на съдебен контрол. Поради това е и ДОПУСТИМА. Разгледана по
същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Видно от преписката
е, че Община Смолян и УО на ОПРР 2014-2020 са страни по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18 от 22.12.2017г. с
предмет „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***“.
Във връзка с
изпълнението на договора от бенефициента е обявена открита процедура по ЗОП за
строителство с предмет „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от *** "
по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18/22.12.2017г. с
предмет: „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от *** ".
Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18 от 22.12.2017г. с изпълнител изпълнител „СТ КЛИНЪР"
ЕООД, ЕИК **с предмет: „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от *** на
стойност 248 303,54 лв. без ДДС.
Впоследствие, в
Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал
за нередност с рег. № 511
за констатирани нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита
процедура по ЗОП за строителство с предмет : „Изграждане на пешеходна връзка
/стълбище/ от *** " по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18 от 22.12.2017г.
„Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***. С
писмо изх. № 99-00-6-869/03.08.2018г. на
МРРБ на Община Смолян е предоставена възможност за излагане на възражения срещу
налагането на финансова корекция. Във връзка с това е депозирано Становище №
99-00-6-869/22.08.2018г., което е взето предвид при окончателната оценка на
нарушенията.
След това е
постановено и оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в
общ размер на 14898,21 лв. с
ДДС,
като неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител „СТ КЛИНЪР"
ЕООД, ЕИК ***, като е посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушението, не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
Установено е от
административния орган, че формулираните условия или изисквания не осигуряват равно третиране на
участниците в процедурата. След разглеждане на утвърдената от възложителя
методика по отношение на показател „Организация за изпълнение на
поръчката" за оценка на Предложението
за изпълнение, е прието, че същият е избран в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.
1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Методиката за оценка по
показателя „Организация за изпълнение на поръчката" допуска субективно
оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие
на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на потенциален
разубеждаващ ефект. В представената методика към документацията за участие,
възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
От ответника е прието, че за да
получат допълнително оценяване по надграждащите
условия, участниците следва да са предвидили в Техническите си предложения,
описаните от възложителя допълнителни моменти. В описанието на условията се
съдържали неясни термини, които не били уточнени в документацията за участие от
възложителя и които позволявали субективно третиране от комисията. От друга
страна липсвало определение на използваните термини и съчетания като
„аргументиран подход", „качествено изпълнение", „по-високо
качество" /в т.З и т.4 от надграждащите условия/,
което води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници относно
начина на подготовка на техническите им предложения. На следващо място в т.4 от
надграждащите условия, не било ясно как възложителят
ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани с постигането на
по-добро качество. В поясненията на термина „икономически аспект" е
предложено случаи на предложения с по-добри характеристики, като е описано „и
др. благоприятни икономически обстоятелства". От ответника е прието, че
даденото пояснение не допринасяло за по-голяма яснота и определеност на
използвания термин, а предоставя голяма свобода на комисията в преценката й,
кои предложения са с по-добри технически и технологични параметри в
икономически аспект. Липсва указание и как следва да постъпи комисията, ако
оферти предлагат различни „преимущества", т.е. кои компоненти се тълкуват
приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако
различните участници са предложили по отношение на един и същ материал /оборудване/
техника, технология, различни по-добри характеристики. На следващо място е
констатирано нарушение на чл. 33 от ППЗОП - оценява се пълнотата на
представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите
по поръчката. В зависимост от подробното описание на разпределението на
отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за
изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за
предложението си.
С оглед на всичко изложено по-горе, УО е
приел, че има нарушения на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във
връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 70, ал.12 от ЗОП, както и нарушение на
принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Наличието на незаконосъобразна методика би
могло да има разубеждаващ ефект спрямо заинтересовани икономически
оператори.
При така
установеното от фактическа страна и при съобразяване с предмета на спора се
налагат и следните правни изводи.
Решението е
постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно,
на основание чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25 ал.1
от Закона за администрацията и чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9 ал.5 предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД–02-36–1179 от
26.09.2018г., заместник-министърът на РРБ Деница Николова,
която е и издател на процесното решение, е определена
за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като издава всички административни
актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.73 ал.1
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
С оглед на
това съдът намира, че процесното
решение е издадено от компетентен орган. Спазени са
изискванията за форма на административния
акт и не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл.73
ал.2 от закона, преди издаването на решението за
налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който
не може да
бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен
срок от представянето
на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за резултатите
от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени
от административния орган.
Съгласно чл.59 ал.2
т.4 от АПК административният
акт следва да съдържа фактическите
и правни основания за издаването му. В оспореното
решение органът е изложил фактически основания, които не се оспорват
от жалбоподателя. Предмет на спора
по същество се
явява дали тези констатации могат да обосноват
извод за наличие на нарушение, съставляващо основание за налагане на
финансова корекция, съответно, следва ли при едно
такова нарушение да се стига до налагане на финансова корекция, при положение,
че липсва конкретна настъпила вреда за бюджета на ЕС.
На първо място, следва да се посочи, че съгласно чл.143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за морско дело
и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско
дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, държавите членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, §36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От изложеното следва, че при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Смолян има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. А съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането.
Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по
- специално с принципа на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал.
2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
по-ръчка. Не е спорно, че възложителят е утвърдил методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели, въз основа
на които да се класират участниците. В случая ответникът е приел, че така
утвърдената от възложителя методика е
незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците и
крие риск от фаворизиране на оферта и нарушаване на принципа за равно третиране
на участниците.
В нормата на
чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предвидена възможност възлагането на обществените
поръчки да се извършва по критериите: най–ниска цена, ниво на качеството и
оптимално съотношение качество/цена. Изборът на съответен критерий е по
преценка на възложителя въз основа на диспозитивно
начало. От друга страна, в случай, че възложителят счете за необходимо да
приложи критериите - ниво на качеството или оптимално съотношение
качество/цена, императивно в разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. 2 е посочено,
че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция. Още повече, че при утвърждаването на
съответната методика за оценка, правилото на чл. 70, ал. 7 от ЗОП отново
императивно изисква същата: 1) да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената
поръчка и техническите спецификации; 2) да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
Административният орган
е посочил едно от правните основания за
налагане на финансовата корекция „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
Според чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности,за които
се извършват финансови корекции по ал.1 т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет.
В случая, приложима се явява Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона
за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г., изм.
в ДВ бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017 г.) /Наредбата/.
Видно от
чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране
на случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания
за извършване на финансова корекция
по чл.70 ал.1
т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Следователно, именно в този нормативен
акт се съдържат
приложимите материалноправни разпоредби за определянето
на едно действие
или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на
налаганите финансови корекции. В чл.2 ал.1 е посочено,
че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях, са посочени в приложение № 1.
По делото основната защитна теза на жалбопадателя
е, че не е налице нарушение, съставляващо основание за налагане на
финансова корекция.
Тези възражения съдът намира
за неоснователни, като счита, че решението е
издадено при правилно приложение на материалния закон.
Чл.102 от Регламент № 966/2012 на Европейския
парламент и на Съвета гласи, че: 1.Всички обществени поръчки, финансирани
изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. 2. Всички
договори за възлагане на обществени поръчки са обект на процедура, която се
провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, освен
когато се използва процедурата на договаряне, посочена в член 104, параграф 1,
буква г), както и, че възлагащите органи не може да използват рамкови
споразумения неправомерно или по начин, имащ за своя цел или като резултат
предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
От своя страна, чл. 59 ал.1 от ЗОП указва, че възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности, а в ал.2, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. От своя
страна, ал.3 пък гласи, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите
или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените
критерии за подбор, освен посочените в този закон.
Не е спорно между страните, че възложителят е
предвидил обществената поръчка да се проведе чрез процедура „събиране на оферти
чрез обява“ и оценката да е по критерия „Икономически най-изгодна оферта“,
съгласно следната утвърдена от възложителя методика за оценка на офертите при
следните показатели и тежест за определяне на общата комплексна оценка (КО):
Показател „Ценово предложение" (01) - тежест в
комплексната оценка - 40 % максимум 40 точки;
Показател „Организация за изпълнение на
поръчката" (02) - тежест в комплексната оценка 60 %, максимум 60 точки.
Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = 01 + 02 и максималната Обща комплексна оценка е 100 точки. Показателят „Организация за изпълнение на поръчката" (ОП) - се формира по следният начин: Офертите на участниците, които отговарят на изисквания на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следните критерии: Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 12 /дванадесет/ точки. Предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, като спрямо него може да бъде заключено наличието на някое от изброените по-долу характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, ще получи допълнително по 12 /дванадесет/ точки за наличието на всяко едно от изброените по-долу обстоятелства.
1. За
всяка от дейностите е показано разпределението, броят и квалификацията на
необходимите строителни лица за всяка една операция (за целите на настоящия
показател под „операция“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която
може да бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може да се проследи
еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими
резултати).Посочена е норма време за изпълнение на всяка една операция;
2. За
всяка операция са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното
изпълнение (брой и вид на необходимата механизация, материали, срещи със
заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й
експерт/и. Предложено е паралелно изпълнение на две или повече
дейности/операции с цел оптимизиране на ресурси и време за изпълнение, като
предложението е придружено с организация на процесите, които се предвиждат
(същите трябва да са съобразени с нормативните и технологичните условия за
съответните СМР);
3. За
изпълнението на СМР на обекта са дефинирани действия за реакция при отказ/
инциденти със строителни машини и оборудване (включително план за действия по
заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване). Освен това, за
периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на материалите,
както и входящият контрол от страна на експерти, отговарящи за мониторинга на
качеството при получаване на материали, оборудване и други стоки на обектите.
Предложени са мерки за вътрешен контрол на работата на строителния екип, с
които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси. Предвидени
са мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики, а именно намаляване
на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица.
4. Посочени са технически и технологични параметри,
които превъзхождат изискванията на Възложителя, в чийто обхват и съдържание
обосновано са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне
по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на
предлаганите за влагане материали.
„ Обосновано " за целите на настоящата
методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените
елементи, които водят до по-високо качество при изпълнението на поръчката.
„Икономически аспект' за
целите на настоящата методика, се разбира: по-ниски експлоатационни разходи,
по-дълъг гаранционен срок и др. благоприятни икономически обстоятелства за
Възложителя
Въз основа на горното съдът е на становище, че чрез
посочването в методиката на надграждащи
характеристики не се гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл.
70, ал. 5 ЗОП. Това е така, тъй като допълнително посочените характеристики не
се оценяват по същество, поради което може да се стигне и до ситуация, при
която изпълнителят е посочил допълнителен елемент, чиято дейност или приложение
няма значение, не е необходима, или е минимално релевантна за изпълнение на
предмета на поръчката, доколкото възложителят не е поставил конкретни
изисквания за вида и релевантността на тези
изисквания. Според ответника в описанието на условията се съдържат неясни
термини, които не са уточнени в документацията за участие и които позволяват
субективно третиране от страна на комисията. От друга страна липсата на
определение на използваните термини и съчетания като „аргументиран
подход", „качествено изпълнение", „по-високо качество" /в т.З и
т.4 от надграждащите условия/, води и до липса на
достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на
техническите им предложения. По този начин методиката противоречи на
изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, изискващо осигуряване на достатъчна
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател.
Извършвайки подробен анализ и преценка на показател
О2 от методиката за оценяване, правилно административният орган е приел, че не
е спазено изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото утвърдената методика
създава предпоставки за неравно третиране на участниците, защото съществува
неяснота относно надграждащите характеристики и
тяхното влияние върху крайната оценка.
В този смисъл обоснован и правилен е изводът на
административния орган, че методиката за оценка на предложенията е
незаконосъобразна, защото не съдържа точни указания за определяне на оценката
по показателите, не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално
съотношение качество/цена, липсва информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т. е. налице е обосновано и доказано
нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност.
Прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на точки, създава
предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал.
7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, от една страна, а от друга страна, би могло
да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.
Така незаконосъобразната методика на оценка на офертите е довела до
необосновано ограничаване на участието на потенциалните кандидати.
Правилна е квалификацията на нередността по т. 9 от
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ.
Това е видно, както от описанието на нарушението, дадено в самото приложение №
1, така и от съдържанието на самата методика за оценка на офертите, доколкото
неясните и неконкретни показатели, множеството варианти за различна оценка на
еднакви оферти, както и некоректните и мъгляви указания и обяснителни бележки
на възложителя по прилагането на методиката, водят до обосновано съмнение за
обективността на избора на изпълнител на обществената поръчка и предполагат
нерегламентирано предимство по неясни показатели.
Законът не допуска залагане на показатели в
методиката за оценка, от които да не става ясно по какъв начин участниците
следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с
максимален брой точки по този показател, съответно как ще се извършва
оценяването по него от комисията. Наличието на възможност за различно
интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено
нарушение с оглед липсата на "предвидимост"
за начина на изготвяне на техническото предложение, съответно на начина на
оценяването му, което поставя участниците в неравни условия, тъй като не знаят
при какви свои предложения ще получат максимална оценка. Едновременно с това
разписаните в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа формула
или ясно посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването като
липсата на механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на
конкретна оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност.
Включването в методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за
различната им интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на
отделните участници, я прави незаконосъобразна в частта по показател
"Техническо предложение" като изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5
от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. За да бъде
методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при
нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране
на офертите.
Гореизложеното навежда на категоричен извод, че в
този случай безспорно е извършено нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП във връзка с цитираните конкретни разпоредби на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл.
70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" от ЗОП.
Същевременно, с оглед заложените "надграждащи характеристики", възложителят явно е
приел, че не е достатъчно предложението да отговаря само на базовите
изисквания. За да получи повече точки предложението следва да съдържа и
допълнителни надграждащи характеристики. В този
случай основателно управляващият орган приема, че заложеното условие, пълнотата
на предложението, води до присъждане на допълнителни точки при оценката му, е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
При така цитираната правна
рамка, за да установи наличието на „нередност“, националният управляващ орган
трябва да обоснове, че със съответното действие или бездействие на бенефициента
е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
което е свързано с неговото прилагане. В случая, органът твърди, че са налице горецитираните две нарушения, засягащи норми от ЗОП, и
касаещи процедурата по обявяване и провеждане на поръчката с възложител община
Смолян.
Това нарушение попада в
хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 от
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Точка 9 на Приложение №
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, основание за констатираната нередност, сочи като
причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“.
Несъстоятелно е твърдението
на жалбоподателя, че липсват елементите на понятието за нередност. Според § 1,
т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020): "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност
относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от
Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да е
налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо
нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз.
Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
Видно от съдържанието на т. 9 и т.14 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата процесните нарушения са свързани с
неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки -
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност,
недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени като защитени
принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Нарушения, както бе
изложено по-горе в мотивите на настоящото решение, са налице, а относно
вредата, следва да се отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
(семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност -
"има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите
на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза.
При определяне размера на
финансовите корекции по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага
пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва като процентният показател,
посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е
размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата
корекция, съгласно съответното приложение; Ср –
сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано
нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Основата, върху която
ответникът е определил финансовата корекция, е върху стойността на финансовата
помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата,
корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи
по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от
бенефициента за възстановяване. Така определената основа съответства на
правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ, според което под средства от ЕСИФ по смисъла на
този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
При тази фактическа и
правна обстановка съдът намира, че въвеждането на критерии за подбор извън
допустимите по смисъла на ЗОП в случая е довело до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници. Допуснатото нарушение от една страна създава трудност
за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена
квалификация, а от друга ограничава дадената им нормативна възможност да
доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа им, чрез представяне
на съответните регламентирани средства. Това несъмнено създава условия за
неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е
обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при
възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
По делото, при изрично
указана доказателствена тежест, жалбоподателят не
ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си, че предметът на
конкретната обществена поръчка налага поставянето на процесните
ограничителни критерии за подбор. Доколкото поставените изисквания се явяват
необосновано ограничителни, те са и дискриминационни в контекста на чл. 2, ал.
1, т. 3 от ЗОП.
Допуснатото от бенефициера нарушение е на ЗОП, като естеството на
нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т.36 Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха
могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки. С оглед цитираните разпоредби административният орган обосновано е
приел, че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със стойността на
сключения договор, тъй като същите са резултат от незаконосъобразно проведена
обществена поръчка. Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал.1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е
определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72,
ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и при
спазване на разпоредбата на чл. 72, ал.1 ЗУСЕСИФ.
В заключение настоящият
съдебен състав намира за необходимо да отбележи, че оспореното решение е и в
съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна.
Предвид
изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателна и ще следва да бъде уважена за сумата 100 лева на основание чл.
143, ал.4 АПК и чл. 78, ал.8 ГПК, във връзка
с чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното, Административен
съд – Пловдив, XVIII състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Смолян, ЕИК ***,
представлявана от Н.Т.М.- Кмет на общината, против Решение № РД-02-36-1450 от 09.11.2018г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
(УО) на оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е
определена финансова корекция в общ размер от 14898,21 лв., с включен ДДС, по
повод установени нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита процедура
по ЗОП за строителство с предмет „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***"
по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-18/22.12.2017г. с
предмет „Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ***“.
ОСЪЖДА Община Смолян, ЕИК ***, да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК **,
сумата от 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: