Р Е Ш Е Н И Е

 

№                                         26.08. 2022 г.                     гр. Търговище,

 

В името на народа

 

Търговищкият окръжен съд,         гражданско  и търг.отделение,

На двадесет и седми юли                                2022 година,

в открито съдебно заседание, в следния състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ТАТЯНА ДАСКАЛОВА

 

Секретар Ирина В.,

Като разгледа докладваното от съдията Т.Даскалова,

т.д.№ 75,   по описа за 2019 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Иск по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД.

Исковата молба е подадена от „А...“АД гр. Варна, ЕИК *********, представлявано от изп. директор Красен Денчев Георгиев, действащ чрез процесуалния си представител адв. Б.И.Ж. ***, против ответника „Е..“АД, седалище ***, ЕИК *********, представлявано от изп.директор Таню Георгиев Танев, по чл. 55, ал. 1, пр.3 от ЗЗД за присъждане на сумата 200 000 лв., представляваща част от общо дължима сума в размер на 2 054 127,17 лв., подлежаща на връщане като получена на отпаднало основание – развален договор за строителство на студентски комплекс в гр. Варна от 15.08. 2013 г., с анекси от 20.11. 2013 г., 29.11. 2013 г., 09.12. 2013 г. и 15.04. 2014 г., ведно със законната лихва върху главницата, от предявяване на иска до окончателното плащане, както и направените деловодни разноски.

По реда и в срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК е постъпил писмен отговор от ответника „Е..“АД, действащо чрез процесуалния си представител адв. Д.Г. ***, със становище относно допустимостта и възражения относно основателността на предявения иск, включително с възражение за прихващане до размера на исковата сума с насрещно вземане в размер на 2 616 564 лв., представляваща пропусната полза от нереализирана печалба от обекта по вина на възложителя, ведно с доказателствени искания.

По реда и в срока по чл. 372 от ГПК, е постъпила допълнителна ис­кова молба от ищеца „А...“АД, с оспорване обстоятелствата и възраженията по писмения отговор на от­ветника, с про­тивопоставяне на доказателствените искания на последния и с искане за приобщаване на представени и посочени от ищеца писмени доказателства.

По реда и в срока по чл. 373, ал. 1 от ГПК, е постъпил допълнителен писмен отговор от ответника „Е..“АД с. Разбойна, с противопоставяне на доказателствените искания на ищеца по първоначалния иск и с искане за приобщаване на представени от него писмени доказателства.

По реда и в срока на чл. 367, ал. 4 от ГПК, ответното дружество ,Е..“АД, предяви насрещен иск по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, срещу първоначалния ищец „А...“АД гр. Варна, за сумата 5 541 410 лв„ полу­чена от последния на отпаднало основание – развален договор за парт­ньорство от 19.07. 2013 г„ ведно със законната лихва върху главницата, от предявяване на иска до окончателното плащане, както и направените де­ловодни разноски.

По реда и в срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК, е постъпил писмен отговор от ответника по насрещния иск „А...“АД, с оспорване редовността на насрещната искова молба и навеждане на други доводи относно недопустимостта на насрещния иск, както и с възражения относно основателността на същия, с противопос­тавяне на доказателствените искания на ищеца по насрещния иск и с ис­кане за приобщаване на представени и посочени от него писмени дока­зателства.

По реда и в срока по чл. 372 от ГПК е постъпила допълнителна ис­кова молба от ищеца по насрещния иск „Е..“ АД, с оспорване обстоятелствата и възраженията по писмения отговор на ответника по насрещния иск „А...“ АД, с противопоставяне на доказателствените искания на последния и с искане за приобщаване на представени от него писмени доказателства.

По реда и в срока по чл. 373, ал. 1 от ГПК е постъпил допълнителен писмен отговор от ответника по насрещния иск „А...“ АД- гр.Варна, ЕИК ********* с оспорване обстоятелствата и възраженията по писмения отговор на ответника „Е..“АД, както и с противопоставяне на доказателствените му искания.

С оглед на това, че обстоятелствата, които описват и двете страни са обемни, но същите са по делото, не е необходимо съдът  да описва с подробности изложените в исковите молби и отговорите към тях доводи и обстоятелства, които така или иначе ще бъдат обсъждани по-нататък в мотивите.

В открито съдебно заседание като представител на ищеца се яви и адвокат М. Х., а като представител на ответника – и адв. Д. Т..

В края на процеса страните поддържаха предявените от тях искове и направените възражения, като молят съдът да присъди в тяхна полза и направените по делото разноски.

Съдът, като провери събраните по делото доказателства, установи следното:

На 19.07.  2013 г., между „Е..” АД, „А... Груп Инвест“ АД, Живко Д. Кръстев и Д.Ж.Д. е сключен договор за партньорство.

Предметът на този договор, отразен в чл. 3.1., е уреждане на отношенията и намеренията, касаещи придобиването от страна на „Е..” АД на част от капитала на „А...“ АД и финансиране и изграждане на обект – студентски комплекс /студентско общежитие/ в имот с поземлен идентификатор 10135.2555.320 в гр. Варна.

Целта на договора,  изрично посочена в чл. 3.3 на същия, е „цялостно и всеобхватно да уреди отношенията между горепосочените страни, във връзка със строителството, изграждането и експлоатацията на студентския комплекс, който ще бъде построен в имота“.

За изпълнение на целта на договора, страните са се договорили да сключват отделни договори, в изпълнение на инвестиционните си намерения, включително и договор за строителство.

За постигане на целите на договора страните са предвидили, че Живко Д. Кръстев следва да апортира имот с поземлен идентификатор 10135.2555.320 в капитала на „А...“ АД, при което капиталът на дружеството става 5 523 000 лв.

„А...“ АД да емитира 12 887 000 нови акции с емисионна стойност от 22 165 640 лв. (която цифра се явява прогнозната стойност за строителството на студентският комплекс без включен ДДС). Новоемитираните акции, представляващи 70% от капитала на дружеството, да се запишат от „Е..” АД, което да стане акционер в „А...“ АД.

Да се сключи договор за строителство на горепосочения обект между „А.инвест“ АД в качеството му на възложител и „Е..” АД в качеството му на изпълнител.

Стойността на акцииите по т. 2 да се изплати от „Е..” АД на вноски, по прогнозен план във времето, като всяка вноска всъщност е предназначена за финансиране на етапите от строителството на обекта, което е и заложено в самия договор за партньорство и всяка вноска на „Е..” АД за акциите му, се връща незабавно като аванс за строителство. Страните са уточнили в чл. 5.1., че окончателният график за заплащане на вноските за акциите ще се определи след представяне на линеен график за строителството.

След построяване на обекта от „Е..” АД, „А... и.“ АД ще го експлоатира и управлява, като го отдаде под наем на „Академика Груп инвест“ АД, а то преотдаде под наем на други свързани със страните новорегистрирани дружества, с цел отделяне на приходи от облагаеми и необлагаеми с ДДС дейности.

След сключването на договора за партньорство, страните започват изпълнението му.

Живко Д. Кръстев апортира имот с поземлен идентификатор 10135.2555.320 в капитала на „А...“ АД и капиталът на дружеството става 5 523 000 лв., което обстоятелство е вписано в ТР на 12.08. 2013 г., по партидата на дружеството.

„А...“ АД емитира 12 887 000 нови акции с емисионна стойност от 22 165 640 лв. Новоемитираните акции, представляващи 70% от капитала на дружеството, са записани от „Е..” АД, което става акционер в „А...“ АД, което обстоятелство е вписано в ТР на 28.08. 2013 год. по партидата на дружеството.

Съгласно приетото решение на акционерите, вноските в капитала за стойността на акциите се извършва на етапи, като са посочени следните дати от чл. 5 от договора за партньорство: първоначална вноска от 5 541  410 лв., първа вноска в размер на 2 216 564 лв. – до 15.10. 2013 г., втора вноска в същия размер – до 15.01. 2014 г., както към нея следва да се прибави и възстановеното ДДС от 923 568,33 лв. от преведения аванс за строителство, трета вноска в размер на 3 324 846 лв. до 14.04. 2014 г., четвърта вноска до 15.07. 2014 г., пета вноска до 15.10. 2014 г., шеста вноска – до 15.03. 2015 г.

В същия ден на подписване на договора за партньорство – 19.07. 2013 г., страните по делото подписват и договор за записване на акции, в който договарят същите срокове и задължения за емитиране като в договора за партньорство и същия график за внасяне на паричните средства за акциите.

Приет е нов устав на „А...“ АД, в който подробно е описан капиталът и начинът му на формиране, съвпадащ и с описаните по-горе намерения на страните по договора за партньорство и в договора за записване на акции. В устава са посочени същите срокове за внасяне на паричните средства за акциите от страна на ответника „Е..“ АД.

Проведено е общо събрание на акционерите, в което всички тези решения са записани. В края на месец август 2013 г. тези обстоятелства са вписани в ТР.

На 15.08. 2013 год. „А...“ АД в качеството му на възложител и „Е..” АД в качеството му на изпълнител подписват договор за строителство, според предвиденото в договора за партньорство.

На 26.08. 2013 год. „А...“ АД предава на „Е..” АД одобрени проекти за строителство на обекта на хартиен носител, за което между страните е съставен приемо-предавателен протокол от същата дата.

На 30.08. 2018 год. „Е..” АД изплаща първата вноска от стойността на акциите, както е заложено в сключения договор за партньорство, а именно сума в размер на 5 541 410 лв. (л. 250).

На 05.09. 2013 г. „Е..” АД издава фактура № 5099/05.09.2013 год. на стойност 5 231 410 лв.

„А...“ АД превежда сумата по горепосочената фактура на „Е..“ АД на 05.09. 2013 г./л. 72/

На 20.09. 2013 г. „Е..” АД започва строителството на обекта, който факт е удостоверен с подписване на акт образец 2 за откриване на строителна площадка. /л. 252/

В периода 20.09.2013 год. – 28.03.2014 год. „Е..” АД, прави изкоп за основите и укрепване на изкопа.

След започване на строителството, от представляващия на „А...“ АД – Живко Д. Кръстев, е съобщено на строителя „Е..” АД, че се налага да се извършат промени в проектите в частите ОВК, ВиК, Ел и конструкции, като изпраща писмо с изх. № 93/ 27.02. 2014 г. на „А...“ АД./л. 255/

От „Е..” АД изискват с писмо с изх. № 408/ 04.03. 2014 год. да им бъдат предоставени в такъв случай изменени проекти, по които своевременно да се организира продължаването на строителството. /л. 256/.

С писмо с изх.№ 447/10.03. 2014 год.  повторно ги изискват от „А...“ АД. /л. 257/.

С писмо с изх.№ 95/17.03. 2014 год. „А...“ АД отговаря, че във връзка с изменението на проектите се чака отговор от арх. Т. Даскалов – водещ проектант на проекта/ л. 258/.

След започване на строителството и в процеса на работата „Е..” АД установява, че с протокола от 26.08.2013 год. не са предадени всички необходими документи.

С писмо изх. № 476/18.03. 2014 год. „Е..” АД уведомява „А...“ АД, че следва да се извършат промени в котировките на плочите, тъй като не са съобразени с предвидените асансьори.

Междувременно възложителят е изразил намерение за промяна на инвестиционния проект и увеличаване на етажността на сградата.

С писмо с изх.№ 505/ 21.03. 2014 год. „Е..” АД изисква допълнителна информация във връзка с новото инвестиционно намерение на „А...“ АД за изграждане на допълнителни етажи./л. 260/.

С писмо с изх.№ 507/ 21.03. 2014 год. „Е..” АД уведомява възложителя „А...“ АД, че предаденият му на 26.08. 2013 год. комплект документи е непълен.

На 24.03. 2014 г. с протокол „А...“ АД предава допълнителни документи, спецификации по строителството, както и проекта в ДВГ формат.

В следващите дни „Е..“ АД изпраща няколко писма до ищеца, в които продължава кореспонденцията относно практиката на работни срещи да се правят нови искания и да се променят вече договорени строителни работи и проекти.

С писмо изх.№ 618/ 11.04. 2014 год. „Е..” АД посочва непълнотите на различните части на проекта, установени към него момент/л. 267-268/.

С писмо от 17.04.2014 год. на ръководител проект на „А...“ АД – инж. Г., уведомява изпълнителния директор на „А...“ АД, че спешно е необходимо да се отговори на въпроси, свързани с изпълнението на проекта, като има риск от забавяне или спиране на строителството/л. 270-271/.

Междувременно „Е..” АД изпълнява строителството по предадените му проекти, като към 23.04. 2014 год. е излят подложният бетон на кота -14,60 м. В тази връзка с писмо с изх.№ 657/24.04.2014 год. уведомяват Възложителя за етапа на строителството и изискват информация дали ще има някаква промяна във връзка с по-рано заявените намерения за промени, тъй като на 26.04.2014 започва дейности по кофраж и армиране на фундаментната плоча на кота - 13,60 м.

На 25.04. 2014 год. „А...“ АД сключва договор за проучване и проектиране на технически проект част ОВК със „Чернев Клима Сервиз“ ООД, гр. Варна/л. 273/.

На 28.04.  2014 год., с писмо с изх.№ 115 „А...“ АД уведомява „Е..” АД, че промяна в част ОВК ще има и това налага настъпването на конструктивни промени, включително по фундаментната плоча, с искане изпълнителят да съобрази строителството с тези промени /л. 275/.

С писмо с изх.№ 116/30.04. 2014 год. „А...“ АД отговаря, че в срок до 10.05.2014 ще даде преработен проект част ОВК на кота -12.80 и -9.80. Останалите проекти по другите части ще предаде след получаване на преработения проект по част ОВК, като срокът е 10.05. 2014 г., а за останалите части ще има допълнително уведомление.

На 03.05. 2014 год. „А...“ АД сключва с ЕТ“Дига - Пламен Христов“ договор за проектиране с предмет – експертиза на конструкцията с цел поемане на допълнителни четири етажа/л. 277/.

В посочения срок до 10.05.2014 год. „А...“ АД не предоставя надлежно одобрен проект по част ОВК.

С  писмо с изх.№ 120 от 12.05. 2014 г. възложителят съобщава на изпълнителя, че е взето решение от арх. Даскалов да бъде изпълнена топлоизолация от кота  -9,8 и да се предвидят съответните СМР.

С писмо с изх.№ 744/ 13.05. 2014  год. „Е..” АД отказва изпълнение на СМР, непредвидени в проекта, докато не получи писмена обосновка за това.

На 13.05. 2014 год. е проведена работна среща, на която са разпределени текущите задачи. Според протокола, с писмо с изх. № 121/ 13.05. 2014 год. проектът за ОВК в работен ДВГ вариант е изпратен от „А...“ АД на проектантите по всички части. От отговора на инж. Пламен Христов по ел. поща е видно,  че проектът не е съобразен с архитектурния проект и конструкцията на сградата.

От отговора на проектанта ВиК – инж. Ковачева, заведен с вх. № 157/ 13.05. 2014 год. е видно, че промените в проекта ОВК изискват почти цялостно преработване на проекта за ВиК – трябва да се развие отделна водопроводна мрежа за цялата сграда и т.н.

От водещият проектант „Фекта” ЕООД, гр. Варна, с който „А...“ АД води преговори за сключване на договор за допълнително проектиране на нива на кота: -12.80 и кота -9.80 по част Архитектура, Конструкции, Ел., ВиК и ОВК за обект: Студентско общежитие в УПИ VI-1518, кв. 2, 23 м.р. по плана на гр. Варна, също изпращат своите въпроси, възпроизведени в проекто-договор за допълнително проектиране.

Във връзка с всички предвиждани промени и конкретно с предвижданите нови четири етажа, непосочени в първоначалните проекти, които водят до непредвидени разходи за проектиране, съгласуване, труд и материали, с писмо с изх. № 750/ 14.05. 2014 год. „Е..” АД изрично заявява, че въпросите с финансирането на изпълнението на тези промени не са били предмет на обсъждане до сега, респективно не са заложени като отговорности в договора за партньорство и за да бъде продължен обектът, следва да се уточни кой, как и при какви условия ще финансира изпълнението на тези промени. В дух на партньорство и доброжелателност „Е..” АД предлага да участва на 50% във финансирането на изграждането на новите етажи, при осигуряване и заплащане на останалите 50% от страна на другите акционери в „А...“ АД (страни по договора за партньорство от 19.07.2013 год.) незабавно след приключване на съответният етап от СМР, удостоверено с протоколи.

С писмо с изх.№ 126/ 19.05. 2014 год. „А...“ АД изпраща на „Фекта” ЕООД отговор на въпросите, относими към сключване на договор. /л. 288/.

С писмо с изх.№ 783/20.05.2014 год. „Е..” АД уведомява „А...“ АД, че проектната височина на етажите не позволява монтиране на желаните асансьори.

Същевременно строителството продължава, като на 16.05. 2014 е завършена фундаментна плоча на кота -13,60 м, а на 26.05. 2014 – подколонници и стени до кота -12,90 м.

На 21.05. 2014 г. между Възложителя и ЕТ „Дига - Пламен Христов“ е подписан приемно-предавателен протокол, с който представител на ЕТ „Дига – Пламен Христов“ е предал на възложителя преработени конструктивни чертежи, предадени на „Е..“ АД за изпълнение. Според изпълнителя същите не са одобрени и съгласувани, съгласно предвижданията на ЗУТ.

От протокола от работната среща от 19.06. 2014 год., в която са участвали представители на главния проектант и този за част конструктивна, на ищеца, строителния надзор, ответника и подизпълнителя е видно, че се взети решения, с които "Е.." АД и ДЗЗД "ПАПАЯ-2012" да изпълняват конструктивната експертиза. Точка 3 на същия посочва, че са липсвали конструктивни решения за отвор на асансьор от кота -6,30 до кота 0,00 и това следва да се направи от арх. Даскалов, със срок до 14.07. 2014 г. Във връзка с неизпълнение на резервоар е взето решение армировката на съответното място да се изпълнява по одобрения инвестиционен проект по част “Конструктивна“. Дадена е задача да се представи детайл и за топлоизолация на първите две подземни нива.

На 21.06. 2014 год. е завършена стоманобетонна настилка на кота -12,80 м., до 22.07. 2014 год. – вертикални елементи (колони, стени и шайби) от кота -12,80 до кота -9,80 м., а на 31.07.2014 год. е завършена плоча на кота -9,80 м. Становището на изпълнителя обаче е, че тези промени са изпълнени в отклонение на одобрения проект.

Ответникът като строител е на мнение, че по предоставения работен проект има съществени отклонения и ако продължи да строи, ще наруши ЗУТ с всички последици от това.

Към тази дата „А...“ АД все още не е сключила договор за допълнително проектиране с „Фекта” ЕООД на нива на кота -12.80 и кота -9.80 по части Архитектура, Конструкции, Ел., ВиК и ОВК и липсват надлежно одобрени проекти. Липсва решение за разпределение на разходите за строителството, свързано с измененията на проекта и начин на разплащане.

По тези съображения, с писмо с изх. № 1167/ 31.07. 2014 год., „Е..” АД уведомява „А...“ АД и всички свързани със строителството лица, че спира изпълнението на строителството на обекта до решаването на неизяснените въпроси. Кани всички участници за подписване на акт. 10 за спиране на строителството/л. 300/.

С писмо с изх.№ 24/31.07. 2014 год. строителният надзор на обекта дава становище на „Е..” АД, че е по-удачно обектът да се спре след изпълнение на вертикалните елементи от кота -9,80, до кота -6,30 м., а с писмо с изх. № 26/01.08. 2014 год. допълва становището, че е още по-добре да се изпълни и плоча на ниво кота -6,30 м.

В изпълнение становището на строителния надзор, „Е..” АД като строител, на 30.08. 2014 год. завършва вертикалните елементи (колони, стени и шайби) от кота -9,80 до кота  -6,30 м., а на 12.09. 2014 год. и плочата на кота -6,30 м.

Междувременно с писмо с изх. № 1222/ 08.08. 2014 год. „А...“ АД отново е поканено да предаде конкретно проект по част ОВК за ниво кота -6,30 м., но такъв проект не е предоставен до завършване на плочата.

В отговор на тези писма, „А...“ АД, с писмо с изх. № 144/ 12.08. 2014 год. посочва, че на изпълнителя са предадени всички проекти, на 26.08. 2013 и на 24.03. 2014 г.

С нотариална покана рег.№ 3646/ 26.09. 2014 год. на нотариус К. Костадинов  от гр. Варна, „А...“ АД отправя изявление за разваляне на договора за строителство, като дава нови срокове за изпълнение.

На същата дата – 26.09. 2014 г. е подписана и нотариално заверена покана до „Е..“ АД от изпълнителния директор на „А...“ АД, за предупреждение за изключване по чл. 189, ал. 2, във връзка с ал. 3 и чл. 42 от устава на дружеството, предоставена за връчване на 29.09. 2014 г. от нотариус от гр. Търговище.

В процеса на работа по строежа, след изпълнението на плочата на кота -6,30, „Е..“ АД констатира, че реалната квадратура не съответства на квадратурата описана в проекта, съгласно обяснителна записка в част „Архитектура“ – обобщени площи на обекта.

За установяване на несъответствието е направено геодезическо заснемане. На 29.09. 2104 год. са готови резултатите от геодезическото заснемане (приложение 41) и се установяват точните размери на изпълнените от „Е..” АД работи до момента. Налице е разминаване в квадратурите. След направени преизчисления за първите три изпълнени нива „Е..“ АД установява, че общата квадратура на сградата намалява със 770,51 м2.

Този резултат кара „Е..” АД да преизчисли площта на всички бъдещи етажи, съгласно чертежите от проекта, сравнено с обяснителната записка, при което се установява, че има разлика и в надземните нива в размер общо на 1902,13 кв.м.

Строителят към онзи момент вече е на мнение, че продължаване на строежа при така установените разлики би довело до редица негативни последици като последващо премахване на незаконното строителство, административна санкция за строителя и възложителя, отнемане на удостоверението на строителя от Камарата на строителите.

С оглед на това свое убеждение, „Е..” АД, с писмо с изх.№ 1515/ 29.09.  2014 год. сигнализира ДНСК, Община Варна, строителен надзор и възложител.

С нот. покана рег.№ 6442/03.10.2014 год. на нотариус Александър Ганчев, във връзка с изявлението за прекратяване на договора за строителство, „Е..” АД изпраща своя отговор на  „А...“ АД. В нея с подробности се посочва на какво се дължи забавянето в строителството, позовава се на чл. 260 от ЗЗД и развива редица свои съображения. Същата е връчена на 08.10. 2014 г.

На 08.10. 2014 г. в ТР е публикувано предупреждението на „А...“ АД към „Е..“ АД и поканата за изпълнение на задълженията за внасяне на съответната сума за акциите, според устава на дружеството.

В края на месец октомври 2014 г. „Е..“ АД завежда дело против „А...“ АД, в което атакува  решенията на изпълнителния директор на ищеца, за даване на предупреждение към него относно неизпълнение на задължението за внасяне стойността на акциите и за установяване на членствени правоотношения като акционер. Делото е прекратено от ОС – Варна, но в последствие подновено под № 2149/ 2014 г. Делото приключва с отхвърляне на исковата молба и постановено решение на първа инстанция на 21.10. 2015 г. Обжалвано е пред АС – Варна, който с решение от 25.02. 2016 г., по в.т.д.№ 13/2016 г., го потвърждава като правилно и законосъобразно. Решението влиза в сила, след като ВКС не го допуска до касация със свое определение от 27.02. 2017 г. С оглед на това е прието със сила на присъдено нещо, че „Е..“ АД не е акционер в „А...“ АД, считано от момента на изтичане на срока на предупреждението по чл. 189, ал. 2 от ТЗ, като причината е невнасянето на паричните вноски за емитираните акции.

Водени са и други дела, но на този етап съдът намира, че тези доказателства не е необходимо да бъдат обсъждани и не касаят спорните въпроси по делото.

На 06.11. 2014  год. проверката на ДНСК приключва и „Е..” АД получава писмо с изх.№ ВН - 2811 - 06 - 445/ 04.11. 2014 год. на РО „НСК“ Варна. С това писмо се излага становище относно разминаването в разбиранията за начина на изчисляване на квадратурата и РЗП на сградата. Посочва се, че има разминаване в площта на имота по нот. акт и по КК и това води до различно изчисляване на коефициента на интензивност на застрояването. Не е установено по безспорен начин на какво се дължи разминаването в площта.

На 03.08. 2015 г. „Е..“ АД получава покана от изпълнителния директор на „А...“ АД. В отговор, връчен чрез нотариус № 529 М. Динчев на 19.08. 2015 г., ответникът оспорва прекратяването на договора за строителство, с оглед на това, че възложителят е неизправна страна и забавянето се дължи на обективни причини и неговото поведение. Считат, че договорът не е прекратен, канят да им бъде заплатено извършеното – чрез осчетоводяване на съответните счетоводни документи преди да се пристъпи към подновяване на строителството.

На 01.09. 2015 г. е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране. В акта е посочено, че фактическото спиране на строежа е на 14.10. 2014 г. Описано е какво е свършено, а в т. 2 кои строителни работи са изпълнени в отклонение от одобрения проект.

Тези факти се установяват от писмените доказателства по делото, които са представени с исковите молби и отговорите към тях.

Установяват се и от вписванията в ТР, за които съдът е направил и служебна справка.

От назначената първоначално техническа експертиза на вещото лице Д. К. се установява следното:

При получената (от чертежите) РЗП = 15 329,55 кв.м., рязко се завишава Кинт. и стойността му нараства на 4,32, при площ на имота 3550,00 кв.м., а при площ 3461,00 кв.м. - Кинт. –  4,42.

Това е в нарушение на предвидения за имота ПУП и в разрез с изискванията на ЗУТ и Наредба № 7/ 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони.

Има несъответствие на площите по етажите в текстовата и графична част на проекта, като площта на етажите в чертежите се различава от описаните в приложената към обяснителната записка таблица. По архитектурните чертежи в одобрения проект, квадратурите са „подлепени“, като няма променяни светли площи на помещенията. Светлите квадратури на помещенията в разпечатаните чертежи и тези във файловете (dwg формат) са едни и същи.

Вещото лице се позовава на това, че към 24.06. 2011 г., когато е одобрен инвестиционният проект, е действала разпоредбата на §5, т. 18 от Допълните разпоредби на ЗУТ ("Разгъната застроена площ" е сборът от застроените площи на всички надземни етажи на основното и допълващото застрояване. В разгънатата застроена площ се включват и застроените площи в подпокривното пространство на сградите, когато са предвидени за жилища, ателиета и кабинети. В застроената площ на надземните етажи се включва цялата площ на балконите, лоджиите и терасите.). Поради тази причина площта на предвидените „тавански складови помещения“, от кота +22,20м до кота +30,75м, не е включена в разгънатата застроена площ (РЗП), при изчисляване на достигнатите градоустройствени показатели.

В процеса на изпълнението на СМР възникват и проблеми, породени от несъответствие в проектните части на одобрената строителна документация, като несъответствие на част архитектурна и конструктивна по отношение на асансьор № 7 (на ниво -6,3 Ом.), между оси В, С, 3 и 4, за който не е предвиден отвор в конструктивните чертежи, както асансьорна шахта. По същия начин не са съгласувани чертежите, на ниво -3,30м., между оси В и С, 4 и 5, където има предвиден офис (в архитектурния чертеж), а в кофражния и армировъчен план (част конструктивна) няма предвидена плоча.

На ниво ±0,00 в тяло „Б“ и „В“ в архитектурната част е предвиден офис между оси В,С, 13, 14, 15 и 19, а в конструктивната част между оси В, 13 и 14 в кофражния и армировъчен план няма предвидена плоча.

На ниво ±0,00, между оси „А“ и „В“ в архитектурната част са предвидени 7 бр. отвори с оберлихт (прозорец тип система от прозорци, разположени на таван на помещение), които са с размери 3,15м/ 3,15м, а конструктивната част са с размери 3,00м/ 3,15м.

Предвижданията на одобрения инвестиционен проект на ниво минус 12,80 са за спортни зали и подземен паркинг, но тъй като по време на строителството намеренията на възложителя се променят, на същото ниво, чрез две нови стоманобетонови стени е изграден резервоар, който достига до кота  -9,80. Това налага изграждането на нова стоманобетонова плоча на кота -9,80, с площ от 120 кв.м., поради тази причина се променя предназначението на помещенията в резервоар и техническо помещение бойлери, които са били предвидени на ниво -9,80м. Със заповеди в заповедната книга е променена строителната конструкция на кота -6,30 и са направени промени в греди и шайби.

Несъответствията между архитектурната и конструктивната част, установени по време на изпълнението на СМР, са били своевременно отстранени със съответните допълнителни чертежи, указания и заповеди в заповедната книга на строежа.

Според вещото лице по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 6 от ЗУТ, при промени строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията, както и нарушаването на предвижданията на проекта, като се променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на строежа са съществени отклонения и би трябвало да се реализират след одобряване на инвестиционен проект.

Във визата за проектиране и допълнението към нея е указан начинът и характерът на застрояване, както и предназначението на обекта, като начин на застрояване – свободно стояща застройка; характер на застрояване – високо строителство и предназначението на сградата – обслужващо. Площта на имота, изписана на скицата, е 3551,50 кв.м., съгласно нотариалните актове. Градоустройствените показатели са изчислявани при площ на имота 3550,00 кв.м., а по кадастрална карта (КК) на гр. Варна, одобрена със заповед № РД-18-92/14.10. 2008 г. на изпълнителен директор на АГКК, имотът е с площ 3461,00 кв.м.

Плътността на застрояване е изчислена при застроена площ на първото надземно ниво 1556,35 кв.м. и напълно съответства на нормите, при посочения характер на застрояване  – високо,  височина над 15м., а именно: плътност – 44%. Коефициентът на интензивност (Кинт.) е изчисляван на РЗП = 14 185 кв.м. и площ на имота 3550,00 кв.м., което се равнява на 4,0 и е в рамките на допустимото.

Не е ясно откъде е взета тази площ (3550,00 кв.м.), като при влязла в сила КК, би трябвало показателите да се изчисляват е площта на имота от КК, т.е. 3461,00 кв.м. При това положение, коефициентът на интензивност на застрояване – Кинт., е 4,10, което е в нарушение на предвидения за имота ПУП.

Не е ясно също така, защо при РЗП е приета площ на партерния етаж 1040,15 кв.м., след като при изчисляване на плътността на застрояване е работено с площ 1556,35 кв.м., което е правилно.

В таблица № 1 са съпоставени площите на етажите, съгласно таблицата към обяснителната записка и площите, които са от чертежите в dwg формат, като (в таблицата) са приспаднати площите на „таванските складови помещения“. От нея ясно се вижда, че при получената (от чертежите) РЗП  15 329,55 кв.м., рязко се завишава Кинт. и стойността му нараства на 4,32, при площ на имота 3550,00 кв.м., а при площ 3461,00 кв.м. — Кинт. = 4,42.

Това е в нарушение на предвидения за имота ПУП, което е констатирано и от РО НСК Варна в писмо с изх № РП-1474-00-897/ 03.11. 2014 г.

В отклонение от първоначално одобрените проекти са правени промени, които не са одобрени по надлежния ред и не съответстват на нормативната регламентация.

Направените промени са съществени и не е спазена предвидената в ЗУТ процедура, като са реализирани преди одобрението им.

Към момента на изпълнение на СМР и подписване на акт обр. 10, за спиране на строителството, в Община Варна не е депозиран за одобряване инвестиционен проект за строеж: „Студентско общежитие В УПИ VI-2555.320 (стар УПИ-1518 за студентско общежитие и обществено обслужване), кв. 2 по плана на 23 м.р., гр. Варна – промени по време на строителството (чл.154 от ЗУТ).

На основание чл. 153, ал. 3 от ЗУТ, със заповед № 85/ 19.10. 2016 г., главният архитект на Община Варна, презаверява разрешение за строеж № 108/ 01.07. 2011 г.: „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320,  в кв. 2 по плана на 23 м.р., гр. Варна.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява идеен инвестиционен проект на 15.02. 2017 г., за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320, в кв. 2, на 23-ти МР в гр. Варна.  На основание одобрения инвестиционен проект, разрешение за строеж № 108/ 01.07.2011 г. се допълва със заповед № 14/ 15.02. 2017 г.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява идеен инвестиционен проект на 03.07. 2017 г., за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320, в кв. 2,  23 м.р., гр. Варна. На основание одобрения инвестиционен проект Разрешение за строеж № 108/ 01.07. 2011 г. се допълва със заповед № А-59/ 03.07. 2017 г.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява идеен инвестиционен проект на 01.12. 2017 г., за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320.

 На основание одобрения инвестиционен проект разрешение за строеж № 108/ 01.07. 2011 г. се допълва със заповед № А-111/ 01.12.2017 г.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява инвестиционен проект на 27.11. 2018 г., за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320.

На основание одобрения инвестиционен проект разрешение за строеж № 108/ 01.07. 2011г. се допълва със Заповед № А-74/ 27.11. 2018 г.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява инвестиционен проект на 17.06. 2019 г„ за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж „Студентско общежитие“, находящо се в УПИ VI-2555.320, като се променя наименованието на строежа в „Сграда със смесено предназначение, с обществено-обслужваща и търговска част, жилища и подземни гаражи, находища се в УПИ VI-2555.320, кв. 2 по плана на 23 м.р., гр. Варна и категорията на строежа в „...трета категория...“. На основание одобрения инвестиционен проект разрешение за строеж № 108/01.07. 2011г. се допълва със Заповед № А-92/ 21.12. 2018 г.

На основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, главният архитект на Община Варна одобрява инвестиционен проект на 27.11. 2018 г. за изменение в одобрения инвестиционен проект по време на строителството за строеж в „Сграда със смесено предназначение, с обществено-обслужваща и търговска част, жилища и подземни гаражи, находяща се в УПИ VI-2555.320, кв. 2 по плана на 23 м.р., гр. Варна.

На основание одобрения инвестиционен проект разрешението за строеж се допълва със заповед № А-58/ 17.06. 2019 г.

Новопостроената и въведена в експлоатация сграда е изпълнена по проекти, одобрявани по чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, с които е променено и предназначението и категорията на сградата.

Всички действия, свързани с промяната на проекта, одобряването и съгласуването му, са предприети от Възложителя, след преустановяване на строителството от ответника.

Според вещото лице в процеса на строителството са възникнали проблеми, породени от съществени промени в инвестиционните намерения на възложителя, в следствие на което са направени съществени промени, в отклонение на първоначалните проекти, без те да бъдат одобрени по законовия ред преди реализирането им, което е съществено нарушаване на ЗУТ и е обективна причина строителството да бъде спряно.

Продължаването на строежа след направените констатации, че строителната документация е в отклонение на правилата и нормативите, наличието на несъответствия между графичната и текстовата част на проекта, нарушаването на предвидения за имота ПУП, както и реализирането на съществени промени, би довело до негативни последици за всички участници в строителния процес.

От назначената тройна техническа експертиза, в състав  инженер К. В., архитект Ц.В. и архитект И.С. се установява, че в застроената площ на проекта, който е предаден на строителя в графичната част и в обяснителната записка има несъответствие на площите.

Според вещите лица нарушен е и КИНТ – коефициентът на интензивност на застрояването. Несъответствията, които се посочени от първата единична експертиза се установяват и от тройната.

Докато ответникът е осъществявал строителството на проекта за студентско общежитие, вещите лица не са установили да има изменение на инвестиционния проект.

Според вещите лица, от техническа гледна точка, след предаване на строителя на одобрените инвестиционни проекти и е била открита строителната площадка, не е било необходимо да се предава допълнителна документация.

След заявяване на намеренията от страна на възложителя за използване на нови енергийни източници, поради което се налага да се направят промени в одобрения ОВК проект и промени по останалите части ВиК, конструкции, ЕЛ и архитектура, това налага преустановяване на строителния процес, до получаване на новите одобрени проекти по изменените части. Ако тези инвестиционни намерения отпаднат, няма пречка строителството да продължи при условие, че се одобрят промените във връзка с нереализирания ОВК проект по чл. 154 от ЗУТ. 

Според вещите лица изпълнените изменения в проекта относно резервоар на ниво -12,80, до ниво -9,80 е следвало да бъдат извършени според съгласуван проект по реда на чл. 154 от ЗУТ, но това не е направено.

Промените по заповед № 18 от заповедната книга на строежа би следвало да бъдат одобрени по реда на чл. 154 от ЗУТ. Една част от промените по заповед № 24 от 13.08. 2014 г. се отнасят за част конструкция, предвид смяната на ОВК проекта и тези промени са съществени, за тях е било необходимо одобрение по реда на чл. 154 от ЗУТ. За другата част не е било необходимо одобрение.

Според вещите лица промяната на армировъчните планове налага преизчисляване на конструкцията и това е съществена промяна.

По делото беше назначена и повторна тройна експертиза, защото  по някои въпроси вещите лица не бяха абсолютно категорични и единни в становището си.

От заключението на вещите лица архитект А.Б., инженер А.Г. и д-р инженер К.К. се установи следното: при изчисляване на КИНТ за процесната сграда те са изследвали нивото на терена и според техните изчисления, партерният етаж спрямо улицата от север, независимо че нивото му е под нивото на прилежащия терен, не се определя като полуподземен. Частта от партерния етаж спрямо улицата от запад се определя като полуподземен.

Съобразявайки котите на съществуващия терен и котите на пода на партерния етаж, се установява, че партерният етаж е изцяло с коти по-ниски от теренните, т.е. подът на същия е изцяло под нивото на прилежащия терен.

Проектът предвижда тавански и складови помещения в подпокривното пространство на сградата, застроената площ на които не се включва в разгънатата застроена площ на сградата.

В параграф §5 на ДР на ЗУТ (редакция преди 2012 г.) е дадено легално определение на "Разгъната застроена площ": „сборът от застроените площи на всички етажи на основното и допълващото застрояване на и над терена. В разгънатата застроена площ се включват и застроените площи в подпокривното пространство на сградите, когато са предвидени за жилища, ателиета и кабинети. В застроената площ на надземните етажи се включва цялата площ на балконите, лоджиите и терасите“.

Видно от определението за надземен етаж, това е „етажът, подът на който е разположен на и над котата на средното ниво на прилежащия тротоар (прилежащия терен към улицата) ”.

С изменението на т. 18 (изм. – ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11. 2012 г., изм. и доп. – ДВ, бр. 101 от 2015 г.) "Разгъната застроена площ" е сборът от застроените площи на всички надземни етажи на основното и допълващото застрояване.

С проекта по част „Геодезия“ – вертикална планировка, подът на партерния етаж е предвиден изцяло под нивото на терена.

Тъй като в разгънатата застроена площ на сградата се включват застроените площи на етажите на и над терена, в конкретния случай не би следвало да се включва партерният етаж, тъй като същият е с проектни коти по-ниски от теренните, т.е. подът му е разположен на повече от 0.7 м. под нивото на прилежащия терен. Най-плитко спрямо терена е разположен партерът в югоизточния ъгъл на сградата (теренна кота - 97.1, при проектна кота на партера 96.40м).

За строежа е издадена виза за проектиране на 22.08. 2008 г., която представлява извадка от действащ подробен устройствен план (чл. 140, ал. 2 от ЗУТ).

Във визата за проектиране е записана площ на УПИ VI-1518, кв. 2, от 23 м.р. – 3661,50 кв.м. Съгласно чл. 18 от ЗУТ, устройствените показатели са относими към урегулираните поземлени имоти. Визата за проектиране е част от изходните данни за проектиране съгласно Наредба № 4/ 21.05. 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

Съгласно одобрените проекти, сградата е с неправилна форма в план, с множество архитектурни елементи по фасадите, поради което проверката на площите на отделните етажи по графичните материали, приложени към делото е задача, която не би могла да се извърти с необходимата точност. От приложените по делото „контролни“ изчисления на площите по етажите е видно, че за етажите, участващи във формирането на РЗП на сградата са установени разлики между 17 и 33.5 кв.м/на етаж, които не би могло да се установят при изчисления на ръка/.

Изчисленият коефициент на интензивност на застрояване /Кинт/ въз основа на техническите параметри на сградата по одобрения проект е: 14 185,01/3550=3,99. В приложената към обяснителната записка на проекта таблица, проектантът е описал отделно етажите или частите от тях, които е включил в РЗП на сградата. В таблицата, в колона надземни етажи за кота ±0.00 е записана площ 1040,15 кв.м.

Съобразявайки нормативните изисквания към датата на одобряване на проекта, разгънатата застроена площ на сградата, изчислена, използвайки данните за площи на етажите описани в проекта, е 13 144,86 кв.м., устройственият показател – Кинт, изчислен съобразявайки данните за площта на имота по визата за проектиране е 13 144,86/3661,5 = 3,59<4. Като се използват данните от извършените проверки от предходната тройна СТЕ и от приложената от ищеца сравнителна таблица на л. 313 от делото. Кинт е 14 167,08/3661,5=3.87<4.

В съдебно заседание вещите лица обърнаха внимание на това, че при визата за проектиране се съобразява ПУП, който на свой ред се основава на регулацията на имотите, т.е. на регулационния план, а не на кадастралната карта.

Предвид горните констатации експертизата счита, че с постигнатата с проекта разгъната застроена площ на сградата не е превишен устройственият показател Кинт /коефициент на интензивност на застрояване/ – 4,0.

Съгласно легалното определение в ЗУТ, разгъната застроена площ е сборът от застроените площи на всички етажи на основното и допълващото застрояване на и над терена. В определението не е посочено разположението на етажите спрямо улицата – надземни, подземни и полуподземни етажи. Съобразявайки горните констатации в РЗП на сграда се включват етажите на и над земята (прилежащия терен за сградата).

Вещите лица, са анализирали постъпилите уведомления от „А...“ АД до „Е..“ АД, съответно на дати 27.02. 2014 г. (стр. 501, том 2 от делото), 14.03. 2014 г. (стр. 504, том 2 от делото) и от 30.04. 2014 г. (стр. 275, том 1 от делото), както и от „Е..“ АД до „А...“ АД на дати 04.03. 2014 г. (стр. 502, том 2 от делото), 10.03. 2014 г. (стр. 503, том 2 от делото) и от 21.03. 2014 г. (стр. 506, том 2 от делото).

От тях става ясно, че се налагат промени в проекта по част „ОВК“ във връзка с въвеждането на нови енергоизточници, които от своя страна налагат преработката по останалите проектни части – част „Архитектура“, част „Конструктивна“, част „ВиК“, част „Електро“ и част „Газова инсталация“.

В уведомлението от ,.А...“ АД до „Е..“ АД от 30.04. 2014 г. (стр. 275, том 1 от делото) е отбелязано: „Взето е решение за изграждане на два нови етажа на сградата и четири нови над източното крило на сградата. Очакваме архитектурно предложение от арх. Т. Даскалов и съответните становища и разрешения от компетентните органи за узаконяване на промените.“

Видно е, че очакваните промени представляват „съществени промени“ по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ и при така описаните инвестиционни намерения, строителството е трябвало да бъде преустановено до окончателното им съгласуване и одобряване от одобряващия орган и издаване на заповед за допълване разрешението за строеж на процесната сграда. Това би представлявало обективната пречка от административно естество изпълнението на проекта да продължи след 14.10. 2014 г. от кота -6,30 м. нататък.

При това положение конструкцията би следвало да се преизчисли, както и да се съгласува с всички останали проектни части, включително и да бъдат точно определени местата на отворите за отделните комуникации, което се явява пречка от техническо естество изпълнението на проекта да продължи след 14.10. 2014 г. от кота -6,30 м. нататък.

От направените проверки не е установено наличие на заповед за спиране на строежа към 14.10. 2014 г. във връзка с обсъжданите промени. Към тази дата няма издадени заповеди за съществени изменения на инвестиционния проект към издаденото PC № 108 /01.07. 2011 г. Предвид горното, изпълнението на строителството е можело да продължи по одобрения проект към издаденото PC.

Видно от анализираните по експертизата 3 /три/ броя заповеди от заповедната книга на строежа – заповед № 17/ 30.06. 2014 г., заповед № 18/10.07. 2014 г. и заповед №24/ 13.08. 2014 г., където са отразени предписанията на конструктора във връзка със смяната на „ОВК“ проекта и същите са реално изпълнени, то тези промени не променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи.

Това от своя страна показва, че тези промени (по заповеди №№17, 18 и 24) са несъществени и не се налага тяхното одобряване по чл. 154 от ЗУТ. Това се потвърждава и от извършените проверки на 20.10. 2014 г. и 27.10. 2014 г. от органите на РО НСК към РДНСК - СИР с направени констатации, че не са налице „съществени отклонения“ по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ.

Цитираните „съществени отклонения“ според т. 5, ал. 2 на чл. 154 от ЗУТ, отнасящи се до изброените заповеди от заповедната книга на строежа в случая не могат да се считат като такива.

На вещите лица, изготвили повторната тройна експертиза бяха поставени допълнителни задачи: От заключението им по тях се установява следното: Промяна само в енерго източника не представлява съществено изменение доколкото, не се променя видът и местоположението на общите инсталации за сградата. Промяната на местоположението на енерго източника води до промяна само на трасетата на захранване към енерго източника, но не и до промяна на общите инсталации в сградата.

На въпроса „Свързани ли са промените по заповеди от заповедна книга № 17, 18 и 24 от 30.06., 10.07. и 13.08., всички от 2014 г., с преизчисление на натоварванията и изготвяне на нови армировъчни планове, изготвени ли са и представени ли са нови армировъчни планове, със заповедите в заповедната книга, за което проектантът дава решение и нанесени ли са корекциите върху съществуващите армировъчни планове, така както е в заповеди № 18 и 24: „промените са отразени в арм.план“ – заповед 18, изречение последно и „всички корекции са нанесени и в армировъчните проекти – заповед 24, изречение последно, съставляват ли тези промени в армировъчния план съществена промяна по смисъла на чл. 154 от ЗУТ, вещите лица отговарят, след обстоен анализ на документацията и нормативната уредба: извършените промени са допустими и различни от тези но чл. 154, ал. 5 от ЗУТ. Посочват още, че потвърждават заключението си от предходната експертиза, че описаните промени в тази заповед, по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 6 от ЗУТ, не променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и натоварванията, както и не изменят общи части на строежа.

От огледа на кофражните и армировъчни планове се констатира, че описаните промени по заповед № 17, не са нанасяни като корекции върху армировъчните чертежи с друг цвят (с червен цвят като екзекутив) и не са съставяни нови армировъчни чертежи с отразените корекции.

Предвид гореизложеното описаните промени не са съществени и не се налага тяхното одобряване по чл. 154 от ЗУТ.

За допълнително дописаното от проектанта (инж. Пламен Христов) „промените са отразени в арм. план“, експертизата счита, че най-вероятно същите корекции са били нанесени от проектанта на работния екземпляр от кофражния и армировъчен чертеж на обекта в хода на извършваното строителство, което е и обичайна практика при несъществени промени по конструкцията на строежа.

Същото е заключението и за останалите заповеди.

 Вещите лица потвърждават констатациите си от предишното заключение, че са налични 3 констатации и становища от РДНСК и ДНСК за процесния строеж. В две от тях е направен коментар по заповед № 29/ 10.10. 2014г. от заповедната книга за процесния обект, а именно: при отговор от регионален отдел ,Национален строителен контрол“ /РОНСК/ – Варна, при РДНСК Североизточен район, с изх.№ РП-1474-СО-864/22.Ю.2014 г. до ДНСК-София [11] –  Заповедната книга на строежа със заповед №29/10.10. 2014г. на проектанта по част „Конструктивна“ на ниво -3,30м е отстранено констатираното несъответствие между двете части на проекта, като е дадено решение за липсващата плоча“.

Отговор от Регионален отдел „Национален строителен контрол“ /РОНСК/ – Варна при РДНСК Североизточен район с изх.№ РП-1474-СО-897/03.11. 2014 г. до „Е..“ АД и копие до ДНСК – София.

„В заповедната книга на строежа със заповед №29/ 10.10. 2014 г. на проектанта по част „Конструктивна“, на ниво -3,30м е отстранено констатираното несъответствие между двете части на проекта, като е дадено решение за липсващата плоча - кофражен и армировъчен план“.

Според представения отговор на РОНСК – Варна, при РДНСК Североизточен район, несъответствието се изразява в проекта по част , Архитектура“ и част „Конструкции“ на ниво (кота) -3,30м за горецитирания строеж, а именно:

„Нa ниво -3,3Ом в част „Архитектура“ е предвиден офис (между оси В, С, 4 и 5), а между същите оси в част „Конструкции“ на кофражният и армировъчният план има отвор, т.е. няма плоча. В заповедната книга на строежа със заповед №29/ 10.10. 2014 г. на проектанта по част „Конструкции“ на ниво -3,30м е отстранено констатираното несъответствие между двете части на проекта, като е дадено решение за липсващата плоча“

От тези отговори става ясно, че следва да са съставяни нови кофражни и армировъчни планове за ниво -3,30 м.

Принципно описаните промени на ниво -3,30 м, с ново решение за липсващата стоманобетонна плоча по част „Конструкции“, представляват „съществени промени“ по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ, като строителството е трябвало да бъде преустановено до окончателното им съгласуване и одобряване от одобряващия орган и издаване на заповед за допълване разрешението за строеж на процесната сграда.

При това положение конструкцията би следвало да се преизчисли, както и да се съгласува с всички останали проектни части, включително и да бъдат точно определени местата на отворите за отделните комуникации, което се явява пречка от техническо естество изпълнението на проекта да продължи след 14.10. 2014 г. от кота -6,30м нататък – в случая към ниво -3,30м.

От наличната за процесната сграда заверена заповедна книга на строежа  №10/ 23.09. 2013 г., същата съдържа общо 28 броя заповеди.

Последната Заповед № 28/ 16.09. 2014 г. от заповедната книга, констатира изцяло спряно строителство на обекта, изпълнена стоманобетонната плоча на кота -6,30м, изпълнен обратен насип в зоната на пилотите и даване на мерки, относно необходимото обезопасяване на строителния обект за последващо изпълнение на вертикалните елементи (колони и земетръсни шайби) до кота -3,30м. Същата е подписана от друг проектант (инж. Християн Райчев, а не инж. Пламен Христов) по част „Конструктивна“, който не е вписан в заверената заповедна книга на строежа.

Цитираната заповед № 29/ 10.10. 2014 г. от Регионален отдел „Национален строителен контрол“ /РОНСК/ – Варна при РДНСК Североизточен район, не присъства в заверената заповедна книга на строежа №10/ 23.09. 2013 г. към издаденото разрешение за строеж №108/ 01.07. 2011 г.

След направените справки в проектната документация в община Варна, експертите установяват, че промените по заповед № 29/ 10.10. 2014 г., не са изпълнени по чл. 154 от ЗУТ, поради променените инвестиционни намерения от ниво -6,30 м. нагоре.

В заключение Регионалния отдел „Национален строителен контрол“ /РОНСК/ – Варна при РДНСК Североизточен район, не е издал заповед за спиране на строежа към 14.10. 2014г. и към тази дата няма издадени заповеди за съществени изменения на инвестиционния проект към издаденото PC №108/01.07. 2011 г., което от своя страна показва, че тези промени са несъществени и не се налага тяхното одобряване по чл. 154 от ЗУТ.

Предвид наличието на няколко технически експертизи, съдът следва да отбележи, че по спорните въпроси, където мнението на вещите лица се разминава по отношение на техните оценки и изчисления, съдът възприема като най-компетентно заключението на последните две експертизи, изпълнени от арх. Б. и инженерите К. и Г..  Техните заключения са придружени с точно цитиране на действащите правила и норми и бяха защитени в съдебно заседание с авторитет и убедително.

Останалите заключения се цитират доколкото по тях има поставени и други задачи и в определени части изводите не се оспорват от нито една от страните, а и съвпадат.

По делото беше назначена и съдебно-икономическа експертиза, със задача да изчисли каква печалба би реализирал изпълнителят по договора за строителство, при цялостно изпълнение на предвидените СМР, на обща стойност 26 165 640 лв. по чл. 5.1 от договора, съобразно обичайната търговска практика. В заключението си вещото лице посочва, че  експертизата е съставена на база средна печалба в строителни фирми от топ 20 в България и отправени запитвания към фирми от строителния бранш, за методологията за изготвяне на количествено-стойностни сметки при офериране в строителството.

Освен това се казва, че печалбата в строителството е доста разтегливо понятие. Тя може да варира в доста големи граници, като това зависи от първо от вида строителство – самостоятелно инвестиране с последваща продажба на имоти /доста по-висок процент печалба/, строителство като изпълнител или подизпълнител.

В данните от годишните финансови отчети не може да се извади извод, който на 100% да даде абсолютно точна представа за печалбата на един строителен обект, защото в тези фирми има продажба на имоти към краен клиент и  защото при определяне на финансовият резултат са отчетени и разходи, които нямат пряко отношение към договорите за строителство.

Средната печалба на изброените фирми е около 10%, с точност 9,875% от стойността на строителството.

На основание на констатациите си, описани в раздел IV на  експертизата, вещото лице дава следното заключение: печалбата, която би реализирал изпълнителят по договора за строителство при цялостно изпълнение на предвидените СМР, на обща стойност 26 165 640 лв. по чл.5.1 от договора, съобразно обичайната търговска практика е в размер на 2 583 856,95лв с ДДС или 2 153 214,13.

Стойността на извършената от ответника строителна дейност на обекта по процесния договор е в размер на 3 897 282,89 лв. Стойността на преведения аванс е 5 951 410 лв. По тези факти, изложени в исковата молба, не е имало спор и съдът ги приема за установени.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи, във връзка с релевантните за въведения спор обстоятелства.

На първо място, дали предявеният първоначален иск, с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. трето е установен в своето основание.

В тази връзка, единствената преценка, която следва да направи съдът е тази, дали договорът за строителство е прекратен, какво е дадено по него докато е изпълняван, каква е насрещната престация и има ли разлика, която да подлежи на връщане.

В тази връзка, съдът е приел за безспорно от правна страна още в доклада си по чл. 146 от ГПК,  че договорът за строителство между страните е прекратен. Без значение е на какво правно основание това е станало, за да не е налице неоснователно обогатяване, даденото в повече следва да бъде върнато. Развалянето на договора има обратно действие и всяка страна може да иска да й бъде възстановено даденото.

Основанието, на което е прекратен договорът има значение, когато се търси обезщетение от неизпълнението на договора. В тази връзка има непротиворечива съдебна практика, цитирана и в  писмените бележки на ищеца, представени от неговите адвокати. Съдът ще се позове само на едно решение, постановено по реда на чл. 290 от ГПК – Р № 64 от 03.06. 2011 г., по т.д. № 558/ 2010 г. на първа ТО.

В този смисъл, ищецът не търси подобно обезщетение. Ответникът го търси, чрез направеното възражение за прихващане.

В случая нито една от страните не спореше относно това какви суми са били превеждани от ищеца на ответника и каква е стойността на  строителството. Спореше се само по това дали да се включи ДДС.

С оглед на това искът е установен в своето основание.

За да реши съдът дали същият е основателен и по размер, следва да се произнесе по възражението за прихващане.

Първоначалният състав на съда го е квалифицирал по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, като в тази част нито една от страните не е имала възражение.

Тази разпоредба на закона обаче урежда отношенията на страните при пълно или неточно изпълнение по договори, които са в сила за страните и не са развалени. Това предполага да се установи дали договорът за строителство е бил в сила и има ли неточно изпълнение от страна на възложителя.

От друга страна обаче, съдът е приел за безспорно, на базата на изявленията на страните, че те не спорят по правния въпрос, че договорът между тях вече не съществува, като се позовават на различни основания.

Ако съдът приеме, че договорът е развален с едностранното писмено изявление на възложителя – ищец по делото, това означава, че ответникът – изпълнителят, не е изпълнил точно задължението си, защото само изявлението на изправната страна може да породи последиците по чл. 87 от ЗЗД. В този случай ответникът няма право да търси обезщетение.

Ако съдът приеме правната теза на ответника, че договорът е развален по право, то това означава, че съдът приема, че е налице невъзможност за изпълнение.

Но който и аргумент да приеме съдът, развалянето на договора е факт и никоя от страните няма право да претендира обезщетение на основание чл. 79 от ЗЗД.

В случая, решаващият състав на съда счита, че това възражение, с оглед направеното изявление в отговора на исковата молба, че договорът е прекратен по право, на основание чл. 89 от ЗЗД, изключва правната квалификация по чл. 79 от ЗЗД на възражението за прихващане.

Макар и на този етап от процеса, съдът определя правна квалификация на възражението за прихващане, чл. 88, ал. 1, изречение второ от ЗЗД – кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението.

Систематичното място на разпоредбата, непосредствено след нормата на чл. 87 от ЗЗД, предполага, че само изправният кредитор, който е направил изявление за прекратяване на договора и същото е произвело своето действие, има право на подобно обезщетение.

В конкретния случай обаче изпълнителят не е правил  изявление за прекратяване на договора, макар да счита себе си за изправна страна.

От анализа на фактите по делото по отношение на това на какво основание следва да се счита, че е прекратен договорът, съдът счита, че писменото изявление на възложителя за прекратяване на договора не е произвело действие, тъй като той не е бил изправна страна по този договор.

Видно е, че от една страна, проектът, който е предаден на строителя е имал множество недостатъци, поради което непрекъснато се е налагало да се провеждат срещи, да се правят промени и корекции. Това личи от кореспонденцията между страните и между тях и проектантите, от протоколите от работните срещи.

Вярно е, че строителят е имал забавяне в приетия между страните график, но това се дължи на непрекъснатите искания за промени от страна на възложителя, някои от които много съществени и изискващи одобрение от държавните органи. Възложителят е този, който е настоявал за съответните промени, те са изисквали ново проектиране, то е възложено на съответна фирма, тя се е забавила. Редица строителни работи са изпълнени в отклонение от първоначалния проект и това е установено в протокола за спиране на строителството. Но най-фрапиращото е това, че възложителят е искал огромна промяна в сградата, за която е имало уговорка за строеж, като това да се построят допълнителни етажи. Всичко това е следвало да бъде одобрено по съответния ред според ЗУТ и по този въпрос всички вещи лица са единодушни.

Тази промяна в инвестиционните намерения е била изключително притеснителна за строителя, защото води до съответните конструктивни промени, до промяна в икономическите разчети за стойността на строителството. Всички тези притеснения са били доведени до знанието на възложителя, който, въпреки няколкократните настоявания на изпълнителя, не е откликнал и не е взел окончателно решение дълго време. Държал е строителя в неведение по отношение на  плановете си и не е проявил нужната добросъвестност, не е оказал съдействие за точното изпълнение на договора за строителство.

Да, вярно е, че строителството е можело да продължи според първоначалния проект, но възложителят в нито едно от писмените си становища не е изразил категоричност по този въпрос, не се е отказал от променените си намерения и е държал изпълнителя в неведение.

Със сигурност, през есента на 2014 г. отношенията на страните са били влошени, предвид и закъснението на ответника да внесе необходимите вноски по записаните на негово име акции. Това обаче не освобождава възложителя от задължението му да оказва необходимото съдействие и да дава конкретни и точни указания.

Затова съдът счита, че ищецът не е бил изправна страна по този договор и неговото изявление за прекратяване на договора не е произвело действие.

Когато през следващите години възложителят предприема действия и променя изцяло инвестиционните си намерения, за ответника става невъзможно да изпълни задължението си, защото договорът урежда построяването сграда „Студентско общежитие“,  а започва реализацията на жилищна сграда, с отделни апартаменти. Реализираният проект е вече коренно различен.

С промяната на строителното разрешение и вида на сградата, през 2017-2018 г., вече е налице невъзможност за изпълнение от страна на ответника.

При това, съдът може да приеме неговата теза, че договорът е развален по право. Може да се приеме обаче и друга теза, изразена от проф. Кожухаров в неговия учебник „Облигационно право – общо учение за облигационното отношение, книга първа“ издание 1993 г. под редакцията на професор Огнян Герджиков/стр. 303/, че е налице „мълчаливо съгласие“ за развалянето на договора и неговото отпадане.

В случая обаче, съдът приема от правна страна, че договорът е развален по право, според тезата на ответника.

Дава ли му обаче това правото на обезщетение, определено на основание пропуснатата полза от строителството, за целия обем договорени строителни действия.

При разваляне на договора по право, законодателят не е предвидил обезщетение. Чл. 88 от ЗЗД дава право на обезщетение само при разваляне на договорите по реда на чл. 87 от ЗЗД, т.е. когато има виновно неизпълнение на договора само от едната страна. Неслучайно и систематичното място на развалянето на договора по право не е веднага след развалянето поради неизпълнение, а след нормата, уреждаща правото на обезщетение.

Защото развалянето по право, не предполага виновно поведение от която и да е от страните, а се дължи на пречки от обективен характер.

 Но дори и да се приеме, че ответникът има право на обезщетение за пропуснати ползи, може ли да се счита за пълно и главно доказано възражението за прихващане.

В случая съдът следва да отчете и то по изрично настояване на ответника, че между страните съществуват и друг вид отношения, подробно изброени в договора за партньорство. Именно вследствие на този договор ответникът е приет като акционер в ищцовото дружество, като е записал определен брой акции на свое име и е следвало да внесе паричното им покритие в капитала на дружеството в определен срок. Целта е била този капитал да финансира строителството на съответната сграда „Студентско общежитие“, която да се отдава под наем и от тази дейност да се реализира печалба за ищцовото дружество. В двойното си качество на акционер в ищцовото дружество и изпълнител по договора за строителство, ответникът не е предвиждал печалба от тази строителна дейност, а от експлоатацията на сградата.

От друга страна, той няма как да претендира и за пропусната полза от реализацията на съответния проект, защото  той   е неизправна страна по договора за партньорство. Безспорно ответникът не е изпълнил поетите от него задължения във връзка с емитирането на акции и увеличаването на капитала на ищцовото дружество. Защото независимо от това, че двата договора са свързани, след като са сключени, всяка от страните дължи изпълнение на поетите задължения, включително и тези, записани и в устава на „А...“ АД и в договора, вписани в ТР. Продължаването на проекта не е могло да продължи по начина, по който страните са се разбрали, заради неизпълнението на задължението за внасянето на стойността на акциите в съответните срокове. И причината за това е поведението на ответника. Защото нетечното изпълнение по договора за строителство от страна на ищеца е нещо, което не освобождава новия акционер от задължението му по чл. 188 от ТЗ.  С невнасянето на съответните парични вноски, които е следвало да финансират строителството, ответникът е направил и невъзможно изпълнението на обекта в цялост, по начина, по който страните са се договорили. И затова той няма право да търси обезщетение за пропусната полза.

Ако беше изпълнил задълженията си по чл. 188 от ТЗ точно, ответникът нямаше да загуби качеството си на акционер и акциите, които е придобил и заплатил. А като изправна страна по договора за строителство би могъл да го развали и да търси обезщетение за неизпълнението, като акционер би разполагал и с права относно вземане на решение как да продължат отношенията по договора за строителство.

С оглед на така изложените правни доводи, съдът намира, че възражението за прихващане е неоснователно.

Затова искът за връщане на надплатеното, над стойността на извършеното строителство, следва да се уважи изцяло.

По насрещния иск.  С него се иска ответникът – ищец по първоначалния иск, да бъде осъден да заплати сумата 5 541 410 лв., на основание на това, че е бил развален договорът за партньорство, който на свой ред е бил развален заради поведението на възложителя. Тези пари били дадени на „А...“ АД именно в изпълнение на договора за партньорство.

Тази теза обаче не може да бъде споделена.  С договора за партньорство страните са очертали съвместните си инвестиционни намерения, които са изисквали поетапно сключване на различни договори и поемане на съответните задължения. И именно тези договори са от значение, защото те са източник на правата и задълженията на страните, а не простото очертаване на инвестиционните намерения.

При преценката на това дължи ли се връщане на съответната сума на основание чл. 55, ал. 1, предл. трето от ЗЗД, съдът преценява на какво правно основание е дадена сумата. В платежното нареждане, с което тя е платена на „А...“ АД изрично е записано, че представлява 25% от емисионната стойност на записаните акции от „Е..“ АД, за увеличение на капитала на „А...“ АД. Това е задължение, което е записано в устава на дружеството и в ТР. Поемането на акции като волеизявление е съпроводено с имуществена престация, която в този случай е парична и дава право да бъде придобит съответния капитал. Загубването на тези акции в последствие се дължи на поведението на „Е..“ АД, което не е изпълнило задължението си за внасяне на останалите вноски в съответните срокове, с оглед разпоредбата на чл. 189, ал. 2 и ал. 3 от ТЗ. Т.е. даденото, макар и договорено в договора за партньорство, не е дадено по този договор, а по силата на конкретния договор за поемане на акциите.

В този случай нормата на чл. 189 от ТЗ е императивна и специална, което  изключва  приложението на ЗЗД. Акционерът, който е записал съответния брой акции, но не е изпълнил задължението си да внесе съответния капитал според поетите от него задължения, след като бъде предупреден и отново не извърши вноските, губи акциите си и направените вноски. Т.е. внесената сума няма как да бъде върната и за нея не нестъпва неоснователно обогатяване по отношение на дружеството.

С оглед на това искът следва да се отхвърли като неоснователен.

В заключение: първоначалният иск, заведен като частичен, за сумата от 200 000 лв., следва да бъде уважен изцяло. Искането включва и присъждане на ДДС. В случая обаче, съдът няма как да присъди по-голяма сума от цената на иска, която е 200 00 лв.  и върху която е внесена и държавната такса. Ако страната е искала присъждане на ДДС е следвало да го включи в цената на иска, като посочи и каква част е данъкът от цялата претенция.

Т.е. няма предявен иск за по-голяма сума и съдът не дължи произнасяне над заявеното.

Насрещният иск следва да се отхвърли.

Решението формира сила на присъдено нещо и по отношение направеното възражение за прихващане.

По разноските. Предвид изхода от делото, разноски се дължат само на „А...“ АД. Налице са доказателства за внасяне на държавни такси, хонорари за вещи лица и адвокатски възнаграждения. Представен е списък на разноските, който включва и разноските по обжалване на действията по налагане на обезпечение. С оглед изхода от делото тези разноски се дължат.

Така, ответникът следва да заплати на ищеца сумата от 174 245,20 лв., направени по делото разноски.

По изложените съображения, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОСЪЖДА  „Е..“АД, седалище ***, ЕИК *********, представлявано от изп. директор Таню Георгиев Танев, а по делото от адвокат Д.Г. ***, тел. 042/600 419 и адвокат Д.Т. ***, ДА ЗАПЛАТИ НА „А...“АД гр. Варна, ЕИК *********, бул.“Христо Смирненски“ № 76, вх.“Б“, ет. 2, представлявано от Петя Пламенова Цанкова, а по делото от адвокат Б.И.Ж. от АД „Ж. *** и адвокат М.Х. ***, сумата от 200 000 лв./двеста хиляди лева/, част от вземане от 2 054 127,17 лв. – дадена сума по вече развален и частично изпълнен договор за строителство от 15.08. 2013 г. за изграждане на студентски комплекс, на основание чл. 55, ал. 1, предл. трето от ЗЗД, ведно със законната лихва, считано от 05.09. 2019 г., до окончателното изплащане.

ОТХВЪРЛЯ предявения от „Е..“АД, седалище ***, с посочените по-горе данни и представители, против „А...“ АД, седалище *** и с посочени по-горе данни и представители, насрещен иск за заплащане на сумата от 5 541 410 лв./пет милиона петстотин четиридесет и една хиляди четиристотин и десет  лева/, ведно със законната лихва от предявяване на иска – 24.09. 2019 г., до окончателното изплащане, като НЕОСНОВАТЕЛЕН.

ОСЪЖДА  „Е..“ АД, седалище ***, ЕИК *********, представлявано от изп. директор Таню Георгиев Танев, ДА ЗАПЛАТИ НА „А...“АД гр. Варна, ЕИК *********, бул.“Христо Смирненски“ № 76, вх.“Б“, ет. 2, представлявано от Петя Пламенова Цанкова, сумата от 174 245,20 лв., направени по делото разноски в производството по двата иска – първоначален и насрещен.

Решението има сила на присъдено нещо и спрямо направено възражение за прихващане от „Е..“ АД, оставено от съда без уважение, в размер на 2 616 564 лв. – обезщетение за развален договор за строителство от 15.08. 2013 г., равно на евентуалната печалба, която би реализирало дружеството от този договор, ако същият не беше развален, на основание чл. 298, ал. 4 от ГПК.

Решението може да се обжалва, в двуседмичен срок от съобщаването му на страните, пред Апелативен съд – Варна.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: