РЕШЕНИЕ
Номер 70 07.03.2023 г. град Русе
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Русе, четвърти
състав, на двадесет и втори февруари две хиляди двадесет и
трета година, в публично заседание, в състав:
СЪДИЯ: Диана Калоянова
при секретаря Галина Кунчева, като
разгледа докладваното от съдия Калоянова административно дело №
537 по описа за 2022 година, и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ,
бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).
Образувано е по жалба от Фондация „Идеин
развитие“, ЕИК *********, с адрес за кореспонденция гр. Русе, ул. „Зайчар“ № 9,
ет. 1, представлявана от управителя Катерина Георгиева
Георгиева-Кутинчева и адрес за кореспонденция гр. София
1799, ж.к. „Младост" № 2, бл. 218а, вх. 1, ет. 5, адвокат Б.И., САК,
против Решение за установяване на финансова корекция № РД-02-14-1078/10.11.2022
г. на заместник-министър и ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, по
проект ROBG - 393 „Civil Safety - Интегрирано управление на риска и ефективни
реакции на органите за гражданска безопасност“ и във връзка с избор на
изпълнител чрез проведена процедура публична покана по реда на ПМС № 160/01.07.2016
г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160/2016) във връзка с чл. 51 от ЗУСЕФСУ за избор на изпълнител на поръчка с предмет
„Предоставяне на писмени и устни счетоводно-консултантски услуги във връзка с
проект ROBG-393 „Civil Safety - Интегрирано управление на риска и ефективни
реакции на органите за гражданска безопасност“ по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“.
С обжалваното решение, на фондацията е наложена обща финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи (26 671,41 лева с ДДС - разходи без
собствения принос на бенефициера), финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № CS-02/ 25.02.2019 г., сключен с изпълнител
„Видис Консулт“ ЕООД, на стойност 22 680,00 лева без ДДС. Сочи се в жалбата, че
административният орган е издал оспорения акт при
допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в
противоречие с материалноправните норми. Иска се от съда да отмени обжалваното решение
като незаконосъобразно. Претендират се и направените по делото разноски по
представен списък.
Ответникът по жалбата – ръководителят
на Националния орган (НО) по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020“ (Програма ИНТЕРРЕГ), чрез
процесуалния си представител, в депозирано писмено становище поддържа теза за неоснователност
на жалбата, като излага подробни доводи за законосъобразност на
административния акт. Иска от съда жалбата да бъде отхвърлена и претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
От фактическа страна по делото се установява следното:
Фондация „Идеин развитие“ е бенефициер по сключен
административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по
Програма ИНТЕРРЕГ № РД-02-29-272 /15.08.2018 г. (л. 104 – л. 110). С посочения
договор НО предоставя на жалбоподателя като партньор по проекта, безвъзмездно
финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ по проектно предложение, озаглавено
„Integrated risk management and efficient reactions of authorities for civil
safety“. Общият размер на бюджета по проекта е 988 827,18 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%; 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер
на бюджета на партньора Фондация „Идеин развитие“ е 158 522,14 евро, от
които 134 743,81 евро от ЕФРР; 20 606,31 евро – национално
финансиране и 3 172,02 евро – собствен принос.
В изпълнение на проекта жалбоподателят е
провел процедура за избор на изпълнител с публична покана по чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ с предмет „Предоставяне на писмени и устни счетоводно-консултантски
услуги, във връзка с проект ROBG-393 „Civil Safety - интегрирано управление на
риска и ефективните реакции на органите за гражданска безопасност“. Прогнозната
стойност на поръчката е в размер на 22 882,86 лева без ДДС.
Процедурата е стартирана на 31.01.2019 г.
чрез публикуване на публична покана в Единния информационен портал на
Европейските структурни и инвестиционни фондове www.eufunds.bg/bg/node/861 (л. 111 – л. 115). До определения краен срок
за подаване на оферти - 07.02.2019 г., по процедурата е постъпила една оферта.
По делото са представени Протокол № 1/08.02.2019 г. и Протокол № 2/11.02.2019
г. от работата на оценителите, съгласно Заповед № CS 3/08.02.2019 г. на
управителя на фондацията, за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите
оферти по процедурата на (л. 134 – л. 137 ).
Сключен е Договор № CS-02/25.02.2019 г. с
„Видис Консулт“ ЕООД с месечно възнаграждение в размер на 1 260,00 лева без
ДДС, като стойността на договора за целия срок е в размер на 22 680,00 лева
без ДДС (27 216,00 лева с ДДС) (л. 138 – л. 142).
В представената по делото относима
документация във връзка с проведената от Фондация „Идеин развитие“ процедура се
съдържат още Техническо задание и Методика за определяне на комплексна оценка
на предложенията (Методика), които са част от утвърдената документация по
провеждане на процедурата по чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) (л. 116 – л.
123).
На 09.08.2022 г. при РНО е постъпила докладна записка
относно съмнение за нередност, която се счита за уведомление за съмнение за
нередност вх. № УТС-1898/09.08.2022 г. в МРРБ (л. 101 - л. 103). Експертът посочва,
че във връзка с проверка на представените отчети за верифициране на разходи в
периода 01.06.2021 г. – 01.07.2022 г. по Програма ИНТЕРРЕГ, при изпълнението на
проект 393 „Civil Safety - Интегрирано управление на риска и
ефективни реакции на органите за гражданска безопасност“, бенефициентът
Фондация „Идеин развитие“ е провел процедура за избор на изпълнител с публична
покана по ПМС № 160/2016 с предмет „Предоставяне
на писмени и устни счетоводно-консултантски услуги, във връзка с проект ROBG-393
„Civil Safety - интегрирано управление на риска и ефективните реакции на
органите за гражданска безопасност“. В резултат на процедурата е сключен Договор
№ CS-02 от 25.02.2019 г., сключен с изпълнител „Видис
Консулт“ ЕООД, на стойност 22 680,00 лева без ДДС.
При
преглед на процесната поръчка, експертът установява две нарушения:
1. Непропорционални изисквания на
предмета, които са дискриминационни и водят до ограничаване участието на
икономически оператори в поръчката
Бенефициерът/възложителят е въвел изискване по отношение
на технически възможности и/или квалификация, а именно: „Кандидатът за
изпълнител следва да разполага най-малко с един експерт, отговарящ на следните
изисквания:
Ключов
експерт „счетоводител"
Образование:
придобита образователно-квалификационна степен „магистър" в област „
Социално, стопански или правни науки (или еквивалент), съгласно Класификатора
на областите на висше образование и професионални направления, приет с ПМС №
125 /24.06.2002 г.“
Експертът сочи, че след запознаване с предлаганите
обучения в някои от университетите в България, като например СУ „Св. Климент
Охридски“, УНСС, Бургаски свободен университет и Великотърновски университет
„Св. Св. Кирил и Методий“, се установява, че специалността счетоводител може да
бъде придобита както чрез магистърски програми, така и чрез бакалавърски
такива. С оглед предмета на поръчката - предоставяне на писмени и устни
счетоводно-консултантски услуги, въведеното от възложителя минимално изискване
за образователно-квалификационна степен магистър е завишено, тъй като
предвидените за изпълнение дейности по договора за обществена поръчка могат да
бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават висше образование с
по-ниска образователно-квалификационна степен, например бакалавър. Според
експерта, така заложеното изискване от бенефициера е дискриминационно и води до
ограничаване участието на повече икономически оператори в поръчката, които
разполагат с експерти с образователно-квалификационна степен бакалавър. В
подкрепа на това твърдение е и факта, че за участие в поръчката е подадена само
една оферта. Въведеното изискване е квалифицирано от проверяващия като
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), за която експертът
предлага да бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
разходи по Договор № CS-02/ 25.02.2019 г., сключен с изпълнител „Видис Консулт“
ЕООД на стойност 22680,00 лева без ДДС.
2. Неправомерни показатели за
оценка, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена.
Според изложеното в докладната записка, бенефициерът/възложителят
е утвърдил методика, съгласно която класирането на кандидатите се извършва на
основание получена комплексна оценка за всяка оферта. Комплексната оценка се
определя въз основа на оценка на показател, отразяващ качеството на направените
технически предложения (Техническа оценка с относителна тежест 70%) и
показател, отразяващ предложените цени за изпълнение на поръчката (Финансова
оценка с относителна тежест 30%). Експертът счита, че с така утвърдената методика
бенефициерът е определил неправомерни показатели за оценка на офертите, които
не гарантират оптимално съотношение качество/цена, респективно избиране на
икономически най-изгодна оферта, което е заложено в публичната покана.
Определеното съотношение между показател Техническата оценка и показател Финансова
цена, а именно 70:30, на практика игнорира показателя Финансова цена по
причина, че е два и повече пъти по-голям по размер, в резултат на което
предложената цена не би могла да повлияе на общата оценка на офертите.
Експертът се е позовал и на Решение № 6574/04.07.2022г. по адм. дело №
2081/2022 г на ВАС, VII отд. в този смисъл.
Проверяващият е приел, че по този начин е допуснато
нарушение на чл.3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016, а извършеното представлява
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, за която предлага да бъде
наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор №
CS-02/25.02.2019 г., сключен с изпълнител „Видис Консулт" ЕООД, на
стойност 22 680,00 без ДДС.
Предвид изложеното предлага също така, докладната записка
да се счита за уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран
сигнал за нередност, въз основа на който да бъде инициирано производство по
административна проверка за наличието/липсата на нередност по цитирания проект.
РНО
е приел за основателно предложението в разгледаната докладна записка и по тази
причина до жалбоподателя е отправено писмо изх. № 99-00-3-72(4)/20.09.2022 г., с
което той е уведомен, че е налице сигнал за нередност и че НО започва
производство по налагане на финансова корекция. В писмото подробно е обсъдено в
какво се изразяват двете констатирани от докладвалия нередността нарушения в
конкретиката на утвърдените от възложителя Техническо задание, установени факти
и относима към случая нормативна уредба (Закон за висшето образование) (ЗВО) и
Методика за определяне на комплексна оценка, въз основа на което НО квалифицира
първото нарушение като такова по чл. 51, ал. 4 и чл. 54 от ЗУСЕФСУ във връзка с
чл. 3, ал. 14 от ПМС №160/2016, а второто - по чл. 54 от ЗУСЕФСУ във връзка с
чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016. И двете нарушения са определени като
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности като е посочена и следващата се за тази нередност
финансова корекция съобразно същото приложение.
На фондацията е предоставен двуседмичен срок да представи
своите коментари, бележки и/или допълнителни документи. (л. 91 – л. 100). Писмото е изпратено на бенефициера по пощата, като същото е
получено от него на 23.09.2022 г. (л. 91, л. 100 ). В представената от
ответната административна страна преписка не се установяват данни за подадени
от жалбоподателя възражения.
В резултат от проведеното административно производство, РНО
по Програма ИНТЕРРЕГ издал оспореното пред настоящата инстанция Решение №
РД-02-14-1078/10.11.2022 г. (л. 82 – л. 90). С решението на фондацията е наложена обща финансова корекция в размер на 10% от
стойността на допустимите разходи (26 671,41 лева с ДДС - разходи без собствения принос на бенефициера),
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № CS-02/25.02.2019
г., сключен с изпълнител „Видис Консулт“ ЕООД, на стойност 22 680,00 лева без
ДДС за описаните по-горе две нарушения, всяко от които представляващо нередност.
Също така в решението се съдържат мотиви относно определянето на една обща
финансова корекция и нейният размер и е посочено, че процесната финансова
корекция не се натрупва с вече определената
с влязло в сила Решение № РД-02-14-268/ 27.03.2020 г. на РНО по Програма
ИНТЕРРЕГ финансова корекция за налагане на ФК в
размер на 5% или 681,85 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове на българския партньор по
същия договор. Решението е съобщено на
жалбоподателя чрез изпращане по пощата, като е получено от възложителя на
14.11.2022 г. (л. 79 - л. 81).
Жалбата срещу решението е подадена директно до
Административен съд – Русе и е заведена в Служба „Регистратура“ под вх. № 4799
от 29.11.2022 г.
Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят
оспорва същото в настоящото производство с доводи за нарушения на процесуалния
и материалния закон. За всяко от твърдяните от РНО по Програма ИНТЕРРЕГ нарушения
в жалбата са изложени съображения относно необосноваността и недоказаността на
твърдението; неправилната квалификация на твърдяното нарушение и нередността и
несъставомерността на твърдяното нарушение. Иска се решението да бъде отменено
и да бъдат присъдени разноски по обжалването.
С Определение от 04.01.2023 г. съдът е конституирал
страните и е разпределил доказателствената тежест. Указал е на жалбоподателя,
че на основание чл. 171, ал. 4 от АПК негова е доказателствената тежест за
установяване на фактите и обстоятелствата от които черпи благоприятни правни
последици, както и твърдяната от него незаконосъобразност на обжалвания
административен акт. На ответника е дадено указание, че основание чл. 170, ал.
1 от АПК трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени
в обжалвания административен акт и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му.
Ответникът е представил писмено становище вх. №
584/09.02.2023 г., с което иска да се даде ход на делото в негово отсъствие,
като излага становище по съществото на спора. Изложени са доводи относно
законосъобразността на обжалваното решение във връзка с компетентността на
органа; формата на акта и проведеното административно производство. Представени
са подробни доводи относно необходимостта от налагане на финансова корекция и
определянето на нейния размер, като се твърди, че решението е постановено при
правилно приложение на материалния закон. Иска се от съда да отхвърли жалбата
като неоснователна и недоказана и да присъди юрисконсултско възнаграждение.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е подадена от активно
легитимирано лице - адресат на административен акт, за който изрично е
предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, с интерес и право на
оспорване; в предвидения по чл. 149, ал. 1 от АПК срок и отговаря на
изискванията на чл. 150 от АПК за форма и реквизити и на чл. 151 от АПК за
необходимите приложения.
Разгледа по същество, жалбата е неоснователна.
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51/2022
г., в сила от 01.07.2022 г.). До приключването на програмите за програмен
период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми..
Оспореното решение е издадено
от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ (с
предишно заглавие ЗУСЕСИФ) Доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани,
обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
както следва: органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането
на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава
пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за
управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70,
ал. 2. Следователно, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по
отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от
същия.
Институционалната рамка на органите за
управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение
- договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 г. (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16/2016 г.) – (Меморандума),
който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(МРРБ - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ от Меморандума. МРРБ в качеството на
Национален орган (НО) по Програмата гарантира съответствието на обществените
поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На
основание § 2, т. 2.3, б. „а“, т. 1 от Меморандум всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ.
На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности,
ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и
настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на
МРРБ, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) изпълнява
функциите на НО за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014-2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ръководителите по чл. 2, ал.
2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения.
На основание Раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от
Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. (л. 78) на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, заместник-министърът
Десислава Георгиева е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по
Програма ИНТЕРРЕГ, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕФСУ. С цитираната заповед, на заместник-министъра са делегирани
правомощията на РНО в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на
администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно, на основание действащата
нормативна уредба, изцяло в правомощията на РНО са както установяването и
регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции. Следва да се отбележи,
че страните не спорят относно компетентността на органа, издател на административния акт.
Оспорваният акт е издаден в изискуемата от
закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (Раздел
I „Описание на нарушението“ и Раздел II „Становище на Националния орган на
програмата“), така и правни основания (Раздел III „Анализ на нарушението от
правна страна“, т. 2 „Данни за нарушена национална разпоредба“ и т. 3
„Класификация на нередността“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и
основанията за определяне на една обща финансова корекция, както и нейният
размер.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. На основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, с писмо изх. № 99-00-3-72/20.09.2022 г., на бенефициера е
предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които
да възрази срещу първоначалните констатации на НО. Писмото е изпратено на
бенефициера по пощата, като същото е получено от него на 23.09.2022 г. (л. 91 и
л. 100 ). До указания в писмото срок, от бенефициера не е депозирано възражение
в МРРБ. Жалбоподателят не се е възползвал от предоставената му
възможност за възражения. Предвид изложеното, правото
на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение на това основание.
По отношение
материалната законосъобразност на акта, съдът намира следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане
на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности. В случая под нередност
следва да се разбира легалната дефиниция на това понятие, съдържаща се в чл. 2,
т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета (Регламент 1303/2013),
както следва:
т. 36 нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
т. 38 системна нередност означава всяка
нередност, която може да има повтарящ се характер, с висока степен на
вероятност от поява при сходни по вид операции, която се дължи на сериозни
недостатъци в ефективното функциониране на дадена система за управление и
контрол, включително липса на подходящи процедури, установени в съответствие с
настоящия регламент и правилата за отделните фондове.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на
нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на следните основания – за нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В конкретния случай не е спорно, че Фондация „Идеин
развитие“ не е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) следва при определяне на външен изпълнител да прилага
правилата на Глава Четвърта от ЗУСЕСИФ (чл. 50 – чл. 54).
Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) Правилата за разглеждане и оценяване на
оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се
определят с нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е ПМС № 160/2016.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013 е възприета и от националния законодател в чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 определя като
икономически оператор всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в случая Фондация „Идеин развитие“ участва като
бенефициер (партньор) в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено е икономически оператор, който може да
бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на нередността е
налице.
Вторият елемент от фактическия състав на нередността е
действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на административния орган, с оглед на чл. 170
ал. 1 от АПК, е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка.
В случая се твърдят две нарушения на националното право:
1. Непропорционални изисквания на
предмета, които са дискриминационни и водят до ограничаване участието на
икономически оператори в поръчката.
Предметът на процесната поръчка е „Предоставяне на
писмени и устни счетоводно консултантски услуги проект ROBG-393 „Civil Safety -
Интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за гражданска
безопасност“. Този предмет според НО изисква определени специфични знания в
областта на счетоводството за изпълнението на дейностите, посочени в
Техническото задание, т. т. 2.1 и 2.2 (л. 117 и л. 118 ):
По
Дейност 1: Организиране, контролиране и отговорност за цялостната дейност на Фондацията,
свързана с оперативното управление на бюджета на проекта, финансите и разходите
по проекта
Дейността
включва:
- Организиране и
контрол на изготвянето на оперативната част на финансовите отчети в
определените срокове и счетоводното отчитане по различните дейности на
Фондацията във връзка с проекта;
- Извършване на
оперативни анализи и докладване на Финансовия мениджър и Ръководителя на
проекта за прогреса на бюджета по проекта и при необходимост правене на
предложения за изменения с цел подобряване разпределението на ресурсите;
- Текущ месечен
мониторинг на изпълнението на бюджета на проекта в лева и евро;
- Организиране и
осигуряване на правилното счетоводно отчитане на паричните средства;
-
Съблюдаване на срокове на плащане и отчитане според
бюджетната рамка.
По Дейност 2: Предоставяне на устни и писмени счетоводни
консултации във връзка с изпълнението на проекта, в това число осчетоводяване
на извършените разходи и постъпилите плащания от УО
Дейността включва:
-
Предоставяне на
счетоводна информация в съответствие с действащото законодателство и
приложимите счетоводни стандарти;
-
Изготвяне на
индивидуални сметки, ведомости, рекапитулации, платежни нареждания за
възнагражденията по трудови и/или граждански договори по проекта;
-
Изготвяне на
обобщаващи ведомости за възнаграждения справки за вноски на работодателя по
трудови договори, справки за изплатените осигуровки по граждански договори
според изискванията на конкретната оперативна програма;
-
Изготвяне на
командировъчни заповеди и отчитане на командировките;
-
Поддържане на
аналитична система за отчитане на преките и непреките разходи по проекта /разходи
по банков път, разходи в брой, разходи по отделните пера на бюджета/;
-
Изготвяне на
искания за плащане, с всички необходими финансови справки към тях според изискванията
на договора);
-
Следене и
правилно прилагане настъпилите изменения в действащото законодателство, които
имат отношение към предмета на дейност на настоящия договор;
-
Представляване
на възложителя пред органите на данъчната администрация, НОИ и др. компетентни
органи при извършваните от тях проверки и ревизии, касаещи дейността, предмет
на настоящия договор;
-
Сътрудничество
на одитиращите органи и предоставяне на изчерпателна и достоверна информация по
разходваните средства;
-
Осъществяване на
контакти с Управляващия орган/Националния партниращ орган на програма „ИНТЕРРЕГ
V - А Румъния-България“, свързани с оперативното финансово управление на
договора за БФП.
Съгласно т. III.2) „Условия за участие“, т. III.2.3.
„Технически възможности и/или квалификация“, част „Изискуеми документи и
информация“, „Минимални изисквания“ от Публичната покана (л. 113) бенефициерът
е въвел изискване за технически възможности:
„Кандидатът
за изпълнител следва да разполага най-малко с един експерт, отговарящ на
следните изисквания:
Ключов
експерт „счетоводител"
Образование:
придобита образователно-квалификационна степен „магистър" в област „Социално,
стопански или правни науки“ (или еквивалент), съгласно Класификатора на
областите на висше образование и професионални направления, приет с ПМС № 125
/24.06.2002 г.“
Настоящият състав на съда споделя становището на НО, че с
оглед предмета на поръчката, горепосоченото изискване за професионална
квалификация е обосновано, но изискването за образователно-квалификационна
степен е ограничително.
Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Бенефициентите
не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен
модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би
довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".
Нормата на чл. 54 от ЗУСЕФСУ от своя страна препраща към
ПМС № 160/ 2016 относно правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана.
Съгласно чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 Изискванията за икономическото и финансовото състояние и
за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от
бенефициента, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане,
както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.
Професионалната квалификация счетоводител в Република
България се придобива след успешно преминато обучение по специалност
„Счетоводство и контрол“ или идентична. След извършен преглед на интернет
страниците на висши учебни заведения в производството по издаване на оспореното
решение е установено, че такива специалности се предлагат в СУ „Св. Климент
Охридски“, УНСС, Бургаски свободен университет, Стопанска академия „Д. Ценов“,
Великотърновски университет „Св. Св. Кирил и Методий“ и Нов български
университет, като от предложените форми на обучение на университетите става
ясно, че посочената специалност може да бъде придобита чрез магистърски,
бакалавърски или докторски програми.
Нормативната регламентация на устройството, функциите,
управлението и финансирането на висшето образование в Република България се
съдържа в ЗВО. С оглед разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗВО, то представлява
обучение след завършено средно образование (по смисъла на Закона за
предучилищното и училищното образование), чиято система се състои от следните
степени: образователно-квалификационна степен „бакалавър“, образователно -квалификационна
степен „магистър“ и трета степен - след придобита образователно-квалификационна
степен „магистър“, със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска
работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав
в Република България, като на завършилите се присъжда образователна и научна
степен „доктор“. Съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗВО обучението в степента
„бакалавър“ по ал. 1, т. 1 в съответствие с учебния план осигурява
широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по
професионални направления и специалности. В ал. 3 е посочено, че обучението в
степента „магистър“ осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с
профилиране в определена специалност.
При тази относима към казуса правна регламентация,
въведеното от бенефициера минимално изискване за образователно-квалификационна
степен „магистър“, както правилно и напълно обосновано е приел и НО, е твърде
завишено и несъответстващо на предмета и дейностите на поръчката. Посочените отговорности в обхвата на поръчката
могат да бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават висше
образование с по-ниска образователно-квалификационна степен, например
„бакалавър“. Изискуемата степен на образование ограничава възможността за
участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, съответно
така заложеното изискване от бенефициера е дискриминационно, и води до
ограничаване участието на повече икономически оператори, които разполагат с
експерти с професионална квалификация „счетоводител“, но получили обучение по
степен „бакалавър“.
Това ограничение не е обосновано, тъй като липсват
законови изисквания изпълнението на счетоводни услуги да се извършва само от
лица с образователно-квалификационна степен „магистър“, а освен това същото не
е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като
бенефициерът не е обосновал по никакъв начин поставеното от него изискване за съответната
степен на образование.
В настоящия случай, като е поставил такова изискване за
образователна- квалификационна степен, бенефициерът е заложил непропорционални изисквания
на предмета, които са дискриминационни и водят до ограничаване участието на
икономически оператори в поръчката.
Разглежданото
изискване не съответства на условията, заложени в разпоредбата на чл. 3, ал. 14
от ПМС № 160/2016 г. Посоченият критерий не е съответен на
специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката.
Предметът на процесната обществена поръчка в конкретната
хипотеза не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или
квалификации, които единствено образователно-квалификационната степен
„магистър“ предоставя. Правилни са доводите на РНО, че от една страна, на
нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо длъжността „счетоводител“,
засегната от въведеното от възложителя условие, и по-конкретно такива по
отношение на минималната образователно-квалификационна степен на придобитото
висше образование. За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна
пречка, която да препятства упражняването на дейностите – каквато пречка липсва
и при завършилите висшето си образование с образователно-квалификационна степен
„магистър“. След като не попада в обхвата на регулираните професии в Република
България, анализираната длъжност може да бъде заета и от лица с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“.
Фактът, че бенефициерът е юридическо лице с нестопанска
цел, което в конкретния случай е ангажирано с усвояване на средства по програма
на ЕС не води до противоположните на тези изводи. Обратно на твърденията на
жалбоподателя, единствено тези две обстоятелства в своята съвкупност не биха
могли да аргументират по-завишени изисквания за заемане на позицията на ключов
експерт „Счетоводител“, тъй като не предпоставят съществени отклонения от
обичайно осъществяваната дейност по счетоводно обслужване.
Видно от обхвата на дейностите, включени в предмета на
поръчката, същите не се различават от обичайните такива за едно счетоводно
обслужване (вж. т. II „Обхват на договора и очаквани резултати“ от Техническо
задание на л. 117 и л. 118 ). Действително, включени са и точки, съгласно които
изпълнителят ще следва да осъществява и сътрудничество на одитиращите органи,
както и осъществяване на контакти с УО/НО по програмата, но това сътрудничество
и комуникация са отново само и изцяло свързани със счетоводното обслужване на
възложителя във връзка с разходването на средствата по проекта и оперативното финансово
управление на договора за безвъзмездна финансова помощ.
Възложителят е въвел като изискване за ключовия експерт
„Счетоводител“ да притежава образователно-квалификационна степен „магистър“ в
област „Социални, стопански или правни науки“ (еквивалент), съгласно Класификатора
на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС
№ 125/24.06.2002 г. Съгласно този класификатор областта „Социални, стопански и
правни науки“ обхваща следните професионални направления: социология, антропология
и науки за културата; психология; политически науки; социални дейности;
обществени комуникации и информационни науки; право; администрация и управление; икономика и туризъм. В тази връзка
следва да се има предвид и че въведените изисквания за професионални области (с
изключение на администрация и управление, и икономика) нямат отношение към
качественото изпълнение на предмета на поръчката, предвид предмета на договора,
обема и сложността на дейностите, които ще се извършват и стойността на възлагане
– счетоводното обслужване на бенефициера във връзка с осъществяване на дадения
проект и сключения договор за безвъзмездна финансова помощ дори при
съобразяване на факта, че бенефициерът е юридическо лице с нестопанска цел,
което в конкретния случай е ангажирано с усвояване на средства по програма на
ЕС.
Поставянето на обсъжданото изискване е довело до
ограничаване на конкуренцията, а в конкретния случай и до липса на такава,
предвид подадената само една оферта.
Определяйки по този начин критериите за подбор,
бенефициерът не е гарантирал равен достъп на потенциалните кандидати за
участие, с което е нарушил чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, като е заложил изисквания
към кандидатите, които необосновано възпрепятстват участието на лица в
процедурата.
С оглед изложеното законосъобразен е изводът на
ръководителя на НО, че въведеното изискване е нарушение на националната правна
разпоредба, тъй като същото е ограничително, доколкото се създава необоснована
пречка за участие за потенциалните кандидати в процедурата. Доколкото целта на
процедурата е да се даде възможност за участие на повече заинтересовани лица,
тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна
конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и
добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите.
Съответен на закона е правният извод, че спорните
изисквания на възложителя ограничават необосновано изпълнението на заложените
от законодателя цели.
Въведеното изискване правилно е квалифицирано като нарушение
на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 във връзка с чл. 51, ал. 4 и чл. 54 от
ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности (в действащата редакция към момента на
започване на административното производство), за която следва да бъде наложена
финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № CS-02/
25.02.2019 г., сключен с изпълнител „Видис Консулт" ЕООД на стойност 22
680,00 лева без ДДС.
2. Неправомерни показатели за
оценка, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена.
В Раздел IV „Процедура“, т. IV. 1) „Критерий за оценка на
офертите“ от Публичната покана (л. 114) бенефициерът е определил критерия за
възлагане оптимално съотношение качество – цена, с показатели както следва:
1. Техническа оценка с тежест 70 на сто;
2. Финансова оценка с тежест 30 на сто.
В т. 2.3. от Методиката за определяне на комплексна
оценка на предложението (Методиката) бенефициерът е посочил, че крайното
класиране на допуснатите оферти се извършва в низходящ ред, на база получена
комплексна оценка за всяка оферта.
В т. 3 от Методиката бенефициерът е определил
комплексната оценка, изразена в брой точки, да се определя по следната формула:
КО = 0,70 * ТО + С,30 * ФО, където:
КО - Комплексна оценка;
ТО - показател за направената Техническа оценка;
ФО - показател за направената Финансова оценка;
0,70 и
0,30 - коефициенти, отразяващи относителната тежест на показател Техническа
оценка, съответно - на показател Финансовата оценка в рамките на комплексната
оценка на офертите (л. 120).
Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа
на един от следните критерии за възлагане: по т. 3 оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
поръчката.
В случая бенефициерът е утвърдил Методика, съдържаща
неправомерни показатели за оценка на офертите, които не гарантират оптимално
съотношение качество/цена. Методиката следва да е определена по начин,
посредством който да се постига заложената цел на съотношението, а именно, да
бъде избрана офертата, която предоставя най-добро съотношение качество-цена.
Определеното съотношение между показател Техническа оценка и показател
Финансова цена 70:30, на практика игнорира показателя Финансова цена.
По-голямата разлика между относителната тежест на показателите (70:30) води до
неравнопоставеност между участниците и нарушаване на условията за конкурентен
избор. Съотношението качество/цена следва да бъде оптимално, за което трябва да
бъдат съобразени цената или нивото на разходите, както и на показатели,
свързани с предмета на обществената поръчка.
Възложителят разполага с възможност в рамките на неговата
оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се
определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите,
включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне на оценката по
всеки показател, но целта е да се гарантират както интересите на възложителя и
на потенциалните кандидати за изпълнители, така и спазването на принципите за
равнопоставеност и конкуренция, както и ефективното разходване на средствата. С
оглед разпределението на съотношението 70:30, предложената от кандидатите за
изпълнители цена не би могла да повлияе на общата оценка на офертите.
Като е дал превес на показателя Техническа оценка, която
е с тежест повече от два пъти на определения процент за Финансовата оценка,
бенефициерът не е спазил изискването за оптимално съотношение.
Налице е установеното от НО нарушение на чл. 3, ал. 2, т.
3 от ПМС № 160/2016, което представлява нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности (в действащата редакция
към момента на започване на административното производство), за която следва да
бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по
Договор № CS-02/25.02.2019 г., сключен с изпълнител „Видис Консулт" ЕООД
на стойност 22 680,00 без ДДС. (Решение № 6574/04.07.2022 г. по адм. д. №
2081/2022 г на ВАС).
Относно третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет
на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна връзка
между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект,
т.нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за
гореописаните констатирани от НО и възприети от съда нарушения, представляващи
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, е налице и този трети елемент от фактическия състав на
нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на ЕС.
За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на ЕС, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата за посочване на нередности нарушения,
без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено
изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е.
ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не
по установения ред.
Размерът на финансовата корекция е определен от органа
чрез прилагане на пропорционален метод, предвид факта, че същността на
установените нарушения не позволява прилагане на диференциран подход, тъй като
финансовото отражение на нарушенията не би могло да бъде определено
количествено и да бъде остойностено.
В съответствие са
изискването на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности изрично е
посочено, че определената с оспорваното в настоящото производство решение обща
финансова корекция е в размер на 10%, като 5% от тях вече са наложени с
предходно влязло в сила решение за финансова корекция, поради което е прието,
че новият процент като по-голям поглъща предходния и на бенефициера следва да
се счита определена една финансова корекция в размера, определен с настоящото
решение на НО.
С оглед изложеното, съдът счита оспореното решение за
законосъобразен административен акт, а подадената жалба - за неоснователна и
като такава следва да бъде отхвърлена.
По
делото искане за присъждане на разноски е направено от двете страни. Като
съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен
състав намира, че в полза на НО на Програма ИНТЕРРЕГ следва да се присъди сума
в размер на 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК
във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от
Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание
чл. 144 от АПК; Решение № 10/29.09.2016 г. на Конституционния съд по к.д. №
3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 г. на ВАС. Присъден е
минимален размер по причина, че делото не представлява фактическа и/или правна
сложност; проведено е само едно заседание, за което ответникът е представил писмено
становище, без да вземе пряко участие в него.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд - Русе, четвърти състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Фондация „Идеин
развитие“, ЕИК *********, с адрес за кореспонденция гр. Русе, ул. „Зайчар“ № 9,
ет. 1, представлявана от управителя Катерина Георгиева
Георгиева-Кутинчева и адрес за кореспонденция гр. София
1799, ж.к. „Младост" № 2, бл. 218а, вх. 1, ет. 5, адвокат Б.И., САК,
против Решение за установяване на финансова корекция № РД-02-14-1078/10.11.2022
г. на Заместник-министър и Ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“.
ОСЪЖДА Фондация „Идеин развитие“, ЕИК *********, да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00
(сто) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
СЪДИЯ: