Решение по дело №543/2022 на Административен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н И Е

№ 661/3.8.2022г.

Гр. Пазарджик

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Пазарджишкият административен съд, І състав, в публично съдебно заседание на четвърти юли две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ: МАРИАНА ШОТЕВА

при секретар Тодорка Стойнова, като разгледа докладваното от съдия Шотева адм. дело № 543 по описа за 2022 г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Пазарджик, представлявана от Т.П. – Кмет, против Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г., входирано чрез ИСУН 2020, за определяне на финансови корекции, издадено от Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, за приключване на сигнал № 1846, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедури за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – II Етап“ по проект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – II Етап“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. с 20 обособени позиции.

Според жалбоподателя административният акт е незаконосъобразен – недоказан и необоснован в частта, в която са наложени санкции на Община Пазарджик. В обстоятелствената част на жалбата са развити доводи за неправилно тълкуване и приложение на материалноправните норми от страна на административния орган.

Иска се от административния съд да отмени решението на ръководителя на УО на ОПРР като незаконосъобразно. Представят писмена защита. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт в депозирана писмена защита. Претендира разноски.

Пазарджишкият административен съд, след като обсъди приетите по делото доказателства и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.

Съгласно Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г., г-жа Деляна Иванова – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството се определя за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г., както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни охранителни и изпълнителни производства.

С оглед на което обжалваният АА е издаден от компетентен орган в кръга на правомощията му. Издаден е в писмена форма и съдържа както фактически, така и правни основания.

С писмо с изх. № 99-00-6-876/20.12.2021 г. (изпратено чрез ИСУН), на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е предоставена възможност (в двуседмичен срок от датата на уведомяване) да представи своите възражения срещу първоначалните констатации на УО за установяване на нередност и определяне на финансова корекция.

В срок е постъпило възражение от Община Пазарджик с изх. № 35-00-56 от 29.12.2021 г. и вх. № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-М050/29.12.2021 г., с което се оспорват констатациите на WF на ОПРР.

Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.

Относно материалната законосъобразност на решението, жалбата на Община Пазарджик е частично основателна по следните съображения:

С Решение № 1320/18.06.2019 г. на Кмета на Община Пазарджик е открита процедура по ЗОП с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – ІІ етап“ по проект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – II етап“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. с 20 обособени позиции. Процедурата по ЗОП в АОП е под номер: 00385-2019-0009, а Обявлението за поръчката е публикувано в РОП под уникален номер 917184.

В Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. за определяне на финансови корекции УО на ОПРР уточнява, че извършената проверка по сигнала за нередност се отнася само за ОП1, ОП6, ОП8, ОП17, ОП19 и ОП20. По процедурата са получени общо 24 оферти, като по ОП8 и ОП19 са постъпили по две оферти, а по ОП1, ОП6, ОП17 и ОП20 – по една оферта, които са разгледани от помощния орган (комисията). Избрани са изпълнители и са сключени следните договори:

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-S-01 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Пътстрой“ ООД, ЕИК *********, на стойност 294 196 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 1 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Княз Александър Батенберг“ №№ 20, 22“.

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-S-04 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Финвест“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 151 430 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 6 „Многофамилни жилищни сгради с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Никола Вапцаров“ №№ 12, 14“.

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-S-05 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Инерком“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 206 320 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 8 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Освобождение“ № 8“.

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-S-11 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Монолитстрой“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 57 474 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 17 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Найден Геров“ № 7“.

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-8-13 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Сигма-строй“ ООД, ЕИК *********, на стойност 92 233 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 19 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Стоян Бакърджиев“ №№ 10, 12“.

- Договор № BG16RFОР001-1.013-0006-С01-S-14 от 31.03.2020 г. с изпълнител „ТСТ строй“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 131 140 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция № 20 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Йордан Ненов“ № 7“.

В процесното Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. за определяне на финансови корекции, УО на ОПРР не е приел възраженията на бенефициента относно твърдението за липса на нарушение по т.1.1. „Несъответствия между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията“. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,

- буква „а“: „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка" (за обособени позиции № 1, 6, 17, 19 и 20) и

- буква „б“: „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ (за обособена позиция № 8), от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.

Управляващият орган на ОПРР е приел, че са нарушени чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП и е определил финансови корекции в размер на 10 % върху допустимите разходи по 5 от горните договори и 5% върху допустимите разходи по сключения договор за обособена позиция № 8.

Настоящият съдебен състав счита, че решението на УО на ОПРР в тази част е правилно, тъй като съответства с материалноправните разпоредби и с целта на закона, по следните съображения:

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност, в който е посочено следното:

1.1. Несъответствие на критерий за подбор между обявлението и документацията.

Авторът на сигнала посочва, че при проверка на поставените изисквания за технически и професионални способности се установява различие между критериите за подбор, посочени в обявлението, и тези, налични в документацията за участие.

В обявлението, раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности, е наличен следният критерий за подбор:

„3. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка, в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно:

3.1. Технически ръководител:

- Образование: завършено виеше образование с придобита образователно квалификационна степен „Магистър“ – специалност „Строителство на сгради и съоръжения”/„Промишлено и гражданско строителство”, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ.

- Да има професионален опит в ръководството на поне 1 обект за изпълнение на строително-монтажни работи – СМР – строителство и/или инженеринг на дейности.“.

В същото време, в документацията за участие изискванията за образование на техническия ръководител са описани по различен начин:

„2.1.4.2. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка, в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно:

2.1.4.2.1. Технически ръководител:

- Образование: В съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ.

Счита, че изискванията по отношение на техническия ръководител на обекта са поставени по различен начин в обявлението и в документацията за участие, като липсата на еднаквост между двата документа представлява нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Посочва, че също така икономическите оператори, за които обществената поръчка представлява интерес, са изправени пред неяснота относно изискванията към техническия ръководител, който следва да предложат, а тази неяснота има разколебаващ ефект и пряко въздействие върху конкурентната среда по процедурата. Смята, че неясните условия към техническия ръководител представляват нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нарушението е съществено.

В срока е постъпило възражение от Община Пазарджик с изх. № 35-00-56 от 29.12.2021 г. и вх. № BG16RFOP001-1.013-0006-C01-M050 от 29.12.2021 г.

Във възраженията се изразява несъгласие с изводите в писмото по Сигнал за нередност № 1846, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, поради следните съображения:

Относно т. 2.1. от писмото: Несъответствие на критерий за подбор между обявлението и документацията:

Твърди се, че текстовото разминаване между посоченото в обявлението – „завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен „Магистър“ – специалност „Строителство на сгради и съоръжения“/„Промишлено и гражданско строителство“, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ и посоченото в документацията за участие „в съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководителят е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ“ е формално и не представлява нарушение, което да е съществено. На мнение е, че това не води до ограничаване на конкуренцията.

Посочва се, че в конкретния случай изискването на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е спазено, а именно: не само е описан в обявлението критерият за подбор, касаещ техническия ръководител, но и изрично възложителят е посочил, че лицето следва да притежава „или еквивалентно“ образование на изброените, така че да отговаря и на чл. 163а от ЗУТ.

Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ очертава един широк кръг от лица, който на практика изчерпва всички професионално квалифицирани и технически компетентни лица в областта на строителството, без значение на конкретната придобита квалификация или завършено образование. Твърди се, че възложителят е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на техническия ръководител по възможно най-широк начин, като е посочил, че могат да са и такива с еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ и не е ограничил изискването само и единствено до такива с висше образование с придобита образователно-квалификационна степен „Магистър“. По смисъла на обявлението, техническият ръководител може да бъде лице, което е технически правоспособно, включително и със средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен техник“. Законът дава възможност тази дейност да бъде възлагана равнозначно, както на строителен инженер и архитект, така и на строителен техник със средно образование. На мнение е, че в обявлението с препращането към чл. 163а ЗУТ, кръгът на тези лица не се стеснява.

Посочва още, че в документацията за участие също е конкретизирано, че техническият ръководител следва да притежава образование в съответствие с чл. 163а от ЗУТ, като е уточнена алинеята. Бенефициентът изразява становището, че дори и да има някакво несъответствие във формулировката на критерия за подбор в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участието, то не би могло да се приеме като „неяснота“ за потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат.

Във връзка с гореизложеното смята, че посоченото в обявлението изискване относно това, техническият ръководител да отговаря на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ е формулирано широко, а съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП в обявлението следва да се посочат критериите за подбор и в него следва да са формулирани минималните изисквания. Посочва, че от друга страна в документацията за участие следва да се съдържат не само минималните изисквания, но и всички останали изисквания и именно там възложителят е конкретизирал подробно изискванията към експерта – технически ръководител.

Счита, че с въвеждането на допълнителни изисквания към участника с документацията за участие, не е нарушен материалният закон, защото както решението и обявлението, така и документацията за участие са еднакви по своята правна същност. Отново се подчертава, че в обявлението критерият за образованието е формулиран широко, тъй като възложителят изрично е посочил „еквивалентно“, което в никакъв случай не демотивира участниците, които разполагат със специалист с друга специалност, например архитект, строителен техник и др.

Посочва, че обявлението е пълно, въпросният критерий също е записан, макар и по-общ, поради което счита, че нарушението няма финансов ефект. Налице е липса на финансов ефект и защото документацията за участие е свободно достъпна по електронен път в Профила на купувача на интернет страницата на Община Пазарджик, който е посочен в обявлението.

Посочва също така, че на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП потенциалните участници могат да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка. Такива не са поискани, а има подадени общо 24 оферти за цялата процедура, няма отстранени участници по причина, че нямат технически ръководител с необходимото образование, следователно на всички потенциални участници са били ясни изискванията по конкретния критерий и това не е довело до минимално ниво на конкуренцията.

На следващо място посочва, че заинтересованите лица са разполагали и с възможностите, които им предоставя закона в чл. 100 от ЗОП, а именно да поискат промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, в документацията за обществената поръчка, както и да правят предложения за промени в документите по чл. 100, ал. 1 от ЗОП, а такива искания и предложения не са били входирани в Община Пазарджик. Също така, всеки потенциален участник е разполагал и с възможността да обжалва решението за откриване на процедурата по чл.196 от ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата, но тя не е обжалвана.

Счита, че неправилно УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. „а“ и „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като поставеният критерий не води до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, както и не са налице дискриминационни критерии, не е налице минимално ниво на конкуренция. С поставянето в обявлението на изискване към техническия ръководител да притежава „или еквивалентно и отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ“ образование, възложителят не е създал условия за несигурност и не е ограничил кръга на потенциалните участници, още по-малко е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, която изисква в обявлението да бъдат посочени критериите за подбор.

С оглед на гореизложеното – мотивите в сигнала за нередност, мотивите в постъпилото възражение от Община Пазарджик, както и фактическата обстановка, настоящият съдебен състав счита, че правилно УО на ОПРР е достигнал до извод, че е налице нередност – съществено нарушение с финансово влияние.

Видно е от приетите по делото писмени доказателства, че изискванията по отношение на образованието на техническия ръководител на обекта са поставени по различен начин в обявлението и в документацията за участие. В обявлението възложителят е определил конкретно образование и се е позовал общо на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ. В документацията възложителят е стеснил кръга на експертите, като се е позовал единствено на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ „архитект“ или лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно ал. 4 на същия член техническият ръководител е „строителен инженер“, „архитект“ или „строителен техник“, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ.

Видно от гореизложеното, с поставянето на противоречиви и неясни изисквания относно образованието на експерта, възложителят е създал неяснота у потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат. Чрез заложеното неясно условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация съответства на едно от двете предвидени от възложителя изисквания. За участниците е неясно в кои случаи ще се приема безспорно, че предложените от тях експерти отговарят на изискванията на възложителя.

Правилно УО не е приел възраженията на бенефициента, че текстовото разминаване между посоченото в обявлението и посоченото в документацията за участие е формално, не представлява нарушение, което е съществено и не ограничава конкуренцията. Твърдението на бенефициента, че обявлението е пълно, въпросният критерий е записан, макар и по-общ, поради което нарушението няма финансов ефект, е несъстоятелно. Фактът, че с изключение на ОП 8, по която са постъпили две оферти, по всички други ОП е постъпила една единствена оферта, е ясен знак, че разминаването на критериите между обявлението и документацията са възпрели по-голям брой икономически оператори да участват в обществената поръчка и съответно да бъде постигната по-добра ценова оферта.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че неяснота или ограничение не е налице, тъй като потенциалните изпълнители имат предоставената от законодателя възможност при съмнения относно тълкуването или неясноти да поискат по съответния ред разяснения от възложителя. Тази законова възможност сама по себе си не може да санира нарушения, извършени от възложителя при изготвянето на документите по процедурата. Наличието на незаконосъобразни изисквания се установява обективно, на базата на заложените изисквания във всяка процедура, без значение дали са налице искания за предоставяне на разяснения от заинтересованите икономически оператори или пък е обжалвано решението за откриване на процедурата. Същото се отнася и за факта, че не са поискани промени в условията на процедурата по чл. 100 от ЗОП.

Жалбоподателят, допускайки несъответствия в обявлението и документацията на обществената поръчка, е създал условия за несигурност, ограничаващи кръга на потенциалните участници, доколкото констатираното нарушение оказва пряко влияние върху процеса по вземане на решение за участие в процедурата от евентуално заинтересовани икономически оператори. С това възложителят е поставил участниците в неяснота и затруднение да разберат, дали отговарят на всички критерии за подбор. Това съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, което води до необосновани затруднения за потенциалните участници и поражда разубеждаващ ефект. Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Така описаното нарушение е с финансово влияние, съставомерно и същото се квалифицира като „нередност“:

- нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител;

- нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП.

- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

С оглед гореизложеното, в тази си част процесното решение се явява законосъобразно постановено, а жалбата неоснователна.

С Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. УО на ОПРР незаконосъобразно е определил финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по 5 от горните договори и 5 % върху допустимите разходи по сключения договор за обособена позиция № 8.

Решението на УО на ОПРР в частта, с която е установена нередност по отношение на поставен от Възложителя ограничителен критерий за подбор по т. 1.2.1. е правилно.

В сигнала, отправен до УО на ОПРР, е посочено, че са формулирани изисквания към участниците, които не са съобразени с нормативната уредба или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка.

Посочва се, че съгласно раздел II „Изисквания към участниците“, т. 2.1.1. „Общи изисквания“ от документацията за участие, „в случай че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за настоящата обществена поръчка, към офертата се представя документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ.“.

Член 39 от ППЗОП посочва документите, които участниците следва да приложат към офертите си. Посочва се, че законодателят е предвидил специални условия по отношение на обединенията, които са регламентирани в чл. 37 от ППЗОП, като нито в чл. 39, нито в чл. 37 е налична хипотеза, в която обединение – участник в обществената поръчка, е необходимо да представи документ, удостоверяващ наличието на регистрация в националния регистър БУЛСТАТ. Счита, че чрез поставеното изискване, от една страна е въведена необоснована административна тежест за участниците – обединения, тъй като възложителят би могъл да узнае дали участникът е регистриран чрез извършване на служебна проверка. От друга страна липсват указания относно обединенията – чуждестранни участници, тъй като възложителят не е уточнил следва ли те да удостоверят регистрация в еквивалентен регистър, ако са вписани преди датата на подаване на офертата. Изискването за представяне на документ, от който е видна регистрация на обединението, е както необосновано, така и неясно по отношение на обединения от чуждестранни участници.

В сигнала е посочено, че е нарушен чл. 37, във връзка чл. 39 от ППЗОП, както и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нарушението е съществено – има непосредствено влияние върху конкурентната среда по процедурата, като необосновано ограничава участието на група икономически оператори.

Жалбоподателят, по констатациите в т. 2.2.1. от Писмото, относно изискването, че ако обединение е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата, към офертата следва да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ, счита, че не е налице нередност, тъй като възложителят не е ограничил конкуренцията чрез поставяне на ограничително изискване. Твърди се, че възложителят не е лишил от участие обединенията и не ги е възпрепятствал да подават оферти, като по този начин да понижи възможността за избор на по-конкурента оферта, а напротив – възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да не подадат оферта, като изрично в документацията е записано, че в „процедурата за възлагане на обществената поръчка може да участва всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено“.

В тази връзка заявява, че нито в обявлението, нито в останалата част от документацията, възложителят не е поставял подобно изискване, а в конкретния случай е налице техническа грешка, поради което е спорно дали въобще е налице нарушение, тъй като от контекста на документацията е изведено едно изречение, без да е съобразено с останалата част, касаеща подготовката на офертата, където такова изискване не е заложено.

Посочва, че в указанията за подготовка на ЕЕДОП, възложителят е уточнил, че в ЕЕДОП се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация, както и се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или за компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. Също така, в раздел VI. Заявяване на участие и съдържание на офертата, няма изискване към участниците да представят с офертата си нито в т. 6.2.1 „Съдържание на заявлението за участие“, нито в т. 6.2.2. „Съдържание на офертата“, документ, удостоверяващ регистрация по БУЛСТАТ. Тези данни се посочват и декларират единствено в ЕЕДОП, както и се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или за компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. В тази връзка, счита, че възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 39 и чл. 37 от ППЗОП.

Твърди, че поставеното условие в документацията в раздел II „Изисквания към участниците“, т. 2.1.1. „Общи изисквания“ не е оказало непосредствено влияние върху конкурентната среда по процедурата, не е ограничило участието на група икономически оператори, не е довело до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта и не е изиграло разколебаваща роля спрямо заинтересованите икономически оператори. Посочва, че по процедурата има подадени 24 оферти, като в действителност за конкретните обособени позиции са подадени по 1 или по 2 оферти, но техният брой не следва да се използва като показател за „вреда“, защото ако това е така, то потенциално всяка проведена процедура, при която има една или две подадени оферти, следва да подлежи на финансова корекция, а това от своя страна противоречи на ЗОП.

Във връзка с гореизложеното заявява, че неправилно УО на ОПРР е преценил, че е налице нарушение на националните разпоредби на чл. 2, ал.2, във връзка с чл. 67, ал. 8 от ЗОП, първо, защото с поставянето на условие към участниците – обединения, възложителят не използва основания за отстраняване. Изискването за документ за регистрация по БУЛСТАТ и неговото непредставяне не е основание за отстраняване нито от посочените в чл. 54 от ЗОП – за задължително отстраняване, нито от посочените в чл. 55 от ЗОП – за незадължително отстраняване. На следващо място, счита, че поставеното условие не е в обхвата нито на критериите за подбор, нито в обхвата на критериите за възлагане, още по- малко би било от значение за условията за изпълнение на поръчката или съобразяване с техническата спецификация. Счита, че критериите за подбор и критериите за възлагане са ясно и точно разписани и в обявлението, и в документацията и сред тях не е представяне на документ за регистрация в Търговския регистър. Дали един участник е регистриран по БУЛСТАТ е без значение относно изпълнение на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – II Етап“.

Счита, че процесното Решение на УО на ОПРР в тази част е неправилно, тъй като дори и да е налице някакво техническо нарушение, то не е съществено и не попада в обхвата на т. 11 от Наредбата.

Настоящият съдебен състав споделя изводите на УО на ОПРР за наличие на нарушение, което е съществено и води до нарушение на т. 11 от Наредбата.

Данните, относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти, се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията. По силата на чл. 15, ал. 6 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) до този регистър е предоставен публичен, безплатен, електронен достъп. В този смисъл изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от този регистър БУЛСТАТ противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 от ЗОП.

В чл. 39 от ППЗОП са посочени документите, които участниците следва да приложат към офертите си. Законодателят е предвидил специални условия по отношение на обединенията, които са регламентирани в чл. 37 от ППЗОП. В нито един от посочените текстове не е предвидено представянето на документ, удостоверяващ наличието на регистрация в националния регистър БУЛСТАТ.

Освен това липсват указания относно обединенията – чуждестранни участници. Възложителят не е уточнил, следва ли те да удостоверят регистрация в еквивалентен регистър, ако са вписани преди датата на подаване на офертата.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е налице съществен елемент от състава на нарушение, представляващо нередност, тъй като не е ограничил конкуренцията и така не е нанесъл вреда на бюджета на съюза. С поставеното условие е създадена допълнителна административна тежест пред участниците, да представят документи, които не се изискват по закон, и не е дадена информация относно обединенията – чуждестранни участници, поради което е ограничен кръгът на икономически заинтересованите участници. Фактът, че с изключение на ОП 8, по която са постъпили две оферти, по всички други ОП е постъпила една единствена оферта, е ясен знак, че заложеният ограничителен критерий е възпрял по-голям брой икономически оператори на участват в обществената поръчка и съответно да бъде постигната по-добра ценова оферта.

Управляващият орган на ОПРР е счел, че нарушението е съществено, тъй като изисква представяне на документи, които са достъпни публично, като по този начин играе разколебаваща роля спрямо заинтересованите икономически оператори по отношение на подаване на оферта в процедурата. С посочените действия възложителят е извършил нарушение на чл. 67, ал. 8 от ЗОП, във връзка с чл. 37 и чл. 39 от ППЗОП, изразяващо се в поставяне на незаконосъобразно изискване, водещо до ограничаване участието на икономически оператори, съответно до нарушаване на принципите на ЗОП. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се квалифицира като нередност, тъй като се установява съставомерност:

- нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител;

- нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 67, ал. 8 от ЗОП, във връзка с чл. 37 и чл. 39 от ППЗОП.

С оглед на гореизложеното, в тази си част процесното решение се явява законосъобразно постановено, а жалбата неоснователна.

Жалбоподателят счита, че незаконосъобразно и немотивирано се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 10 % , съответно 5 % по отношение на посочените договори, във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 63, ал.1, т. 1, б. „а“ от ЗОП относно ограничителен критерий за подбор.

Управляващият орган на ОПРР е определил като съществено нарушение поставеното в документацията изискване в т. 2.1.4. Технически и професионални способности, а именно:

2.1.4.1.1. Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

Под „дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение.

2.1.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи – СМР – строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

За „дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Управляващият орган на ОПРР приема, че жалбоподателят е формулирал две изисквания за опит – в областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата и в областта на строителството (но без проектиране) с период на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. Това разделяне е в нарушение на чл. 3, ал.1 от ЗОП, тъй като действителният предмет на обществената поръчка е „инженеринг“, което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителството, по смисъла на посочената разпоредба. Към това следва да се добави и обстоятелството, че като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години. Приел е, че с нормата на чл. 63, ал.1, т. 1, б. „а“ от ЗОП е поставено изискване за опит именно в период от 5 години за строителство.

Твърди, че това нарушение е откроено като типично при поръчки за инженеринг, установено от Одитния орган – Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (ОСЕС) в „Анализ на нередностите в областта на обществените поръчки при извършени през 2019 г. одитни ангажименти.“.

Прието е от УО на ОПРР, че възложителят-жалбоподател въвежда прекомерно изискване по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е въвел кумулативно изискване по отношение на изпълнението сходни договори. В същия смисъл е Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902/2020 г. на Седмо отделение, на Върховния административен съд: „Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата -за доставки и услуги;

Управляващият орган на ОПРР е приел, че възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, като изискването влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството.

С оглед всичко гореизложено, УО на ОПРР е счел, че посоченото нарушение представлява нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема и се презумира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно нарушението следва да се квалифицира като нередност, тъй като се установява съставомерност:

- нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т.1, буква „а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП;

Настоящият съдебен състав счита, че в тази си част процесното решение е незаконосъобразно постановено и следва да бъде отменено по следните съображения:

Ограничителен критерий не е налице. Възложителят не е указал никъде в документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг, точно обратното.

Видно от цитираната по-горе т. 2.1.4.1.1. от документацията, възложителят е предоставил възможност на участниците, които имат изпълнен само договор за проектиране през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, да докажат стоите технически и професионални способности. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е инженеринг и не би било законосъобразно възложителят да постави изискване за изпълнени дейности за инженеринг само и единствено по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, т.е. участниците да докажат сходен опит само чрез инженеринг, тъй като в чл. 3, т. 1 от ЗОП е посочено, че строителството включва проектиране и изпълнение на строеж. Това би се явило ограничително условие спрямо участници, които могат да докажат опит чрез изпълнение на отделните дейности, включени в инженеринга (а именно изпълнен договор за проектиране и отделно изпълнен договор за строително-монтажни работи), както и които не могат да докажат личен опит в проектиране, но могат да го докажат чрез създаване на обединение или ползване на капацитета на трети лица, или ползването на подизпълнител.

Възложителят изрично е уточнил в документацията, че понятието включва „строителство и/или инженеринг“, т.е. проектиране и изпълнение на строеж, следователно възложителят е дал възможност на участниците да докажат опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг. Така даденото уточнение е недвусмислено и ясно и по същество обхваща понятието „строителство“ по смисъла на чл.3, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

В тази връзка, жалбоподателят е дал възможност и за доказване на опит в проектирането в обхвата на инженеринг, за което е предоставен законоустановения срок за доказване на опит в строителство, а именно в рамките на пет години преди подаване на офертата, съобразно нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП.

От друга страна самостоятелно погледнат критерият за подбор – доказване на опит само в проектирането в рамките на три години до датата на подаване на офертите, се явява правомерен на основание чл. 63, ал. 1, т.1, б. „б“ от ЗОП. Това е така, доколкото въвежда конкретно изискване за участниците, които заявяват сходен опит единствено и само в областта на проектирането, а не и чрез участие в инженеринг.

Никъде в документация, ведно с обявлението и приложенията, не се съдържа словосъчетанието „строителството (но без проектиране)“, така като се посочва в Решението на УО на ОПРР.

Освен това ясно и еднозначно е посочено в т. 2.1.4.1.2. от документацията, че участник може да е придобил опит чрез „или инженеринг“, изпълнен през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902/2020 г. на ВАС. VII отд., на което се позовава УО на ОПРР в решението си, касае различен случай, при който възложителят в документацията си не е разписал изискване към участниците да доказват опит в областта на проектирането, придобит в рамките на инженеринга. Възложителят – Община Плевен, е изисквал: „участникът, самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата, поне едно проектиране, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, а през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнение на строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тази на поръчката“. В този случай в документацията липсва разграничение между понятията, както е посочено в документацията на Община Пазарджик: „строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата“ и „СМР и/или инженеринг на дейности“.

Възложителят въобще не е формулирал две изисквания за опит – едно в областта на проектирането и едно в областта на строителството (но без проектиране). Точно обратното – не е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години.

И това се потвърждава и от самата документация, в която в „Забележка“ под тези точки ясно е разписано от възложителя, че:

Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният изпълнител представя актуални документи, с които се удостоверява липсата на основание за отстраняване, а именно:

1. Списък на проектирането, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване ни офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката (съгласно посоченото в ЕЕДОП).

2. Списък на строителството – изпълнение на строително-монтажни работи – СМР и/или инженеринг на дейности, изпълнено/и през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката (съгласно посоченото в ЕЕДОП).

Посочен е Списък на строителството, именно защото съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж. И двете дейности са „строителство“. Като както в т. 2.1.4.1.2. от документацията, така и в забележката под нея е уточнено, че опит може да се докаже чрез инженеринг, изпълнен през последните 5 години и този инженеринг включва не само изпълнение на строеж, но и проектиране, иначе не би било инженеринг, а само изпълнение на строеж.

От тук следва изводът, че възложителят е дал възможност на участниците да докажат и опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг.

Несъстоятелно е твърдението на Управляващия орган, че ако възложителят е искал да посочи проектирането отделно и като такова в рамките на инженеринг, следваше текста да бъде записан в т. 2.1.4.1.1. Право на възложителя е сам да определи как ще структурира документацията си и горното твърдение се явява необосновано с оглед неприемане на възражението на Общината.

Твърдението на УО на ОПРР, че са приложени дискриминационни критерии, поради непредоставена възможност на участниците да докажат опита си в проектирането в рамките на пет години, считано от датата на подаване на офертата е неправилен.

Съгласно разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Принципът на равнопоставеност, заложен и в националното законодателство в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички участници да се прилагат едни и същи условия. Неравнопоставено и при условията на дискриминация би било от страна на възложителя, ако не даде възможност на участник да докаже опит при изпълнение на дейности и чрез отделни договори – за проектиране и за изпълнение на строеж, още повече, когато участникът представлява обединение, създадено именно с цел да покрие критериите за подбор или участникът, е необходимо да използва капацитета на трети лица. Възложителят е предоставил тази възможност на потенциалните участници с цел осигуряване на свободна конкуренция, тъй като не всяко физическо или юридическо лице само по себе си разполага със специалисти, както в областта на проектирането, така и в областта на изпълнението на строежи, и само чрез съвместяване на дейностите е възможно участието им в обществената поръчка и покриването на критериите за подбор.

В тази връзка възложителят е предвидил, преди сключването на договора, избраният за изпълнител да представи посочените по-горе списъци, като във втория изрично е записано Списък на строителството „СМР и/или инженеринг“.

Предвид гореизложеното, жалбоподателят, като възложител, не е осъществил посочените от УО нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП, поради което в случая не е налице нередност, квалифицирана по т.11, б. „а“ и б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като въведените изисквания не ограничават конкуренцията, не разубеждават желаещите икономически оператори да участват в поръчката и са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона.

С оглед на гореизложеното, в тази си част процесното Решение се явява незаконосъобразно постановено и следва да бъде отменено.

Незаконосъобразно се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР и в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % по отношение на 5 от договорите и 10 % по отношение на един договор, във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП относно ограничителен критерий за подбор.

Възложителят е посочил в обявлението, че техническият ръководител трябва да бъде със следното образование: завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен „Магистър“ – специалност „Строителство на сгради и съоръжения“/ „Промишлено и гражданско строителство“, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ.

Съгласно чл. 35, ал. 2 от ЗОП, в обявлението следва да се съдържа кратко описание на критериите за подбор. В него следва да са формулирани минималните изисквания. В конкретния случай жалбоподателят е изискал това лице да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, като в документацията за участие е конкретизирал подробно изискванията към този експерт, като е посочил, че участникът следва да разполага с технически ръководител с образование в съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ.

В действителност налице е несъответствие/разминаване при изписването между обявлението и документацията за участие, но това не означава, че е налице и посоченото в тази част от решението нарушение.

Неправилно и в противоречие със съдебната практика УО на ОПРР не е приел възражението на жалбоподателя, че с препращането към чл. 163а от ЗУТ възложителят е разширил кръга на потенциалните участници.

Видно от гореизложеното, възложителят е поставил изискване техническият ръководител да притежава „или еквивалентно“ образование. Управляващият орган на ОПРР твърди, че с така поставеното изискване е възпрепятствано участието на оференти, които разполагат с лице с различна професионална квалификация от „магистър“, като в конкретния случай се е позовал на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ касае технически правоспособни лица, които в обхвата си включват и други лица, освен техническия ръководител. Конкретното необходимо образование за технически ръководител е поставено в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, който изрично е посоченото в документацията за участие на Община Пазарджик – „в съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ“, е формално и не представлява съществено нарушение.

Управляващият орган на ОПРР неправилно не е приел възражението на жалбоподателя, че в обявлението е налице препращане към чл. 163а от ЗУТ, което е посочено като „еквивалентно“ образование, което следва да притежават техническите ръководители.

Незаконосъобразен е изводът на ръководителя на УО на ОПРР за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чрез формулиране на изискването, предвидено в обявлението за поръчката, техническият ръководител да притежава висше образование с придобита образователно квалификационна степен „Магистър“ – специалност „Строителство на сгради и съоръжения“/„Промишлено и гражданско строителство“, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ. Изводът на административния орган, че по този начин възложителят е изключил възможността лица с друга образователна квалификация да бъдат технически ръководител, би бил верен, ако в обявлението след израза със „специалност „Строителство на сгради и съоръжения“/„Промишлено и гражданско строителство“ не беше посочено „или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ“. Именно препращането към тази разпоредба прави посочването на образователно-квалификационната стенен „магистър“ преди това безпредметно и разширява кръга на лицата, които могат да участват, тъй като чл. 163а от ЗУТ не изключва други образователно-квалификационни степени. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и липата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“, а съгласно ал. 4 на същия текст, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите – и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

По смисъла на обявлението, технически ръководител може да бъде лице, което е технически правоспособно, включително и със средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен техник“, макар че посочването като изписване е различно от посоченото в документацията за участие, което пък води до санкция по т.1.1. от процесното решение. Двете нарушения обаче не бива да се сместват.

В конкретния случай УО е приел, че тъй като възложителят е посочил, че техническият ръководител следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, без изрично да посочи на коя от петте алинеи, то тъй като се касае за критерий за подбор, адресиран към участниците, може да се направи извод, че по отношение на позицията на техническия ръководител, възложителят е изискал предложение за лице, отговарящо на всички условия в нормата, включително и на тези по чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, изискваща лицето да е назначено на трудов договор.

За всеки конкретен случай следва да се изхожда не само от визираното в обявлението за участие, но и от цялостната обществена поръчка и необходимите документи, които следва да се подадат.

Безспорно е, че възложителят е посочил като минимално изискване към техническия ръководител той да отговаря на условията на чл. 163а от ЗУТ, но изрично е посочил на кои условия – в т.2.1.4.2.1. от документацията: Технически ръководител:

Образование: В съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ.

Да има професионален опит в ръководството на поне 1 обект за изпълнение на строително-монтажни работи – СМР – строителство и/или инженеринг на дейности.

Видно е, че възложителят недвусмислено е посочил минималните изисквания, на които следва да отговаря техническият ръководител. Неоснователен е доводът на УО на ОПРР, че като не е посочена точно разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ и по-специално не е посочена алинеята от нормата, на която следва да отговаря техническият ръководител, възложителят е имал предвид, че лицето следва да отговаря изцяло на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, вкл. и на ал. 1, тъй като, както се посочи по-горе, възложителят е уточнил изрично на кои минимални условия следва да отговаря техническият ръководител. Ако съответният участник спечели, то той тогава ще следва да назначи лицето на трудов договор.

Неоснователно е твърдението на УО на ОПРР, съгласно което, по силата на ал. 1 от чл. 163а от ЗУТ, възложителят е поставил ограничително изискване за лицата, които разполагат с екип, който не е назначен на трудов договор към момента на подаване на офертите.

Видно от обявлението за поръчка и документацията за участие, възложителят е предвидил, че доказването на критерия за подбор, свързан с изискванията към техническия ръководител ще се извърши чрез деклариране в ЕЕДОП, като посочи неговото образование, професионалната квалификация и професионалния опит.

Попълването на тази част от документацията обаче не води до извод, че възложителят изисква при подаване на офертите за обществената поръчка представяне на доказателства за сключен трудов договор между извършителя на строителството и техническия ръководител, а само и единствено да декларира обстоятелствата в част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности на ЕЕДОП, т.е. декларирането на позицията е свързано с попълването на данни в ЕЕДОП и има за цел само да обяви факта, че оферента разполага с техническо лице, отговарящо на изискванията на възложителя, изброени изрично, а няма за цел да възлага на участниците задължително представяне на сключен трудов договор между строителя и техническия ръководител на обекта. По този начин оферента поема задължение при спечелване и сключване на договор да назначи техническия ръководител на трудов договор.

Както в документацията, така и в обявлението за обществената поръчка липсва изрично изразена воля на възложителя, че като условие за участие, следва участниците да представят при подаване на документите доказателства касаещи наличие на трудовоправни отношения между строителя и лицето, което ще изпълнява функциите на технически ръководител.

Неправилно е становището на административния орган, че цитираната от УО на ОПРР норма на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ поставя изискване за наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата. Такова изискване не е поставяно от възложителя нито в обявлението, нито в документацията за участие. В обявлението е посочен чл. 163а от ЗУТ, но той е визиран общо и се отнася до „еквивалентното“ образование на чуждестранното лице. В документацията не е посочено, че към момента на подаване на офертите, участниците трябва да представят дипломите на експертите си, вкл. и на чуждестранните, а поемат ангажимент, че същите ще имат необходимите документи към момента на сключване на договора.

Образованието, което следва да притежават чуждестранните лица трябва да е „еквивалентно“, така е разписано и в обявлението, и в документацията. Следователно, ако е, то то ще бъде признато от възложителя.

В Раздел VI. „Заявяване на участие и съдържание на офертата“, т. 6.2. „Съдържание на офертата“ от документацията за участие, възложителят не е посочил, че следва на този етап да се представят документи (чуждестранни), които да са преминали през процедура по легализиране – било то дипломи, удостоверения, сертификати или други.

Изискване за преминаване през процедура по легализация на чуждестранен документ не е залагано нито в обявлението, нито в документацията.

С оглед на гореизложеното, жалбоподателят не е нарушил разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, до какъвто извод е достигнал УО на ОПРР.

Тази норма регламентира възможността на възложителя да изисква от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Тя касае критерият „годност“ (правоспособност) за упражняване на професионална дейност.

Видно от документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строеж съгласно чл. 137 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, обн. ДВ, бр.72 от 15 август 2003 г. или в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен или еквивалентен.

Възложителят изцяло се е съобразил с нормата на чл. 60. ал. 1 от ЗОП и не е допуснал нарушение.

Жалбоподателят не е осъществил посочените от УО на ОПРР нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Не е налице нередност, квалифицирана по т. 10 б. „а“ и б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, поради което Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР в тази част противоречи на материалния закон и следва да бъде отменено.

Незаконосъобразно се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР и в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-11 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Монолитстрой“ ЕООД.

Според УО за проектанта по част „Геодезия и вертикална планировка“ е описан като опит изпълнение на улици, но не и на сгради; комисията не е установила несъответствие относно посочения опит в ЕЕДОП, а е трябвало да отстрани участника по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, вместо което е избран за изпълнител.

Управляващият орган твърди, че в тази връзка възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Видно от приетите по делото доказателства, инж. А. А. разполага с пълна проектантска правоспособност по съответната част, което се установява и от вписаното в Регистъра на КИИП Удостоверение за ППП № 04875. Съгласно чл. 7, ал. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране – Проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им“.

Предметът на поръчката е изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна сграда, т.е. сграда, която съществува, поради което сложността и обема на поръчката не предполагат евентуално завишени изисквания за опит, а е достатъчно предложеният проектант по съответната част да разполага с проектантска правоспособност и да е осъществил дейност по проектиране/авторски надзор на поне един обект.

Комисията е преценила, че щом лицето има изпълнен обект, независимо дали е сграда или улица, и притежава пълна проектантска правоспособност, то същото отговаря на критерия за подбор.

Настоящият съдебен състав също счита, че в конкретния случай е налице несъответствие, но то е толкова несъществено, че не води до нарушаване на целете на закона.

Ефективното осъществяване на дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор е обезпечено от поставеното изискване за притежаване на пълна проектантска правоспособност, както и от описаното в ЕЕДОП на участника, че инж. А. А. притежава ППП и е изпълнил проектиране и авторски надзор на обект. Тоест инж. А. е с по-високата степен на квалификация — ППП, т.е. дружеството разполага с квалифицирано, съобразно нормативните изисквания, лице за изпълнение на услугата работно проектиране и осъществяване на авторски надзор – проектант по част „Геодезия и вертикална планировка“.

Неравнопоставено и при условията на дискриминация и нарушение на свободната конкуренция би било от страна на възложителя, ако отстрани кандидата единствено на основание, че предложеният от него експерт не е посочил изпълнение на проектиране/авторски надзор на сграда, въпреки че е изпълнил по съответната част услугите по работна проектиране/осъществяване на авторски надзор на минимум един обект, било то и улици.

При възлагане на разглежданата обособена позиция по обществената поръчка, възложителят не е ограничил потенциалните участници, не е нарушил принципа на конкуренцията, не е нарушил принципа на равнопоставеност. Критериите за подбор не са променени след отваряне на офертите и не са приложени неправилно, напротив те са прилагани еднакво спрямо всички участници с цел задоволяване потребностите на възложителя, съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. Затова няма нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Няма нито един отстранен участник, защото предложеният от него експерт не е посочил изпълнение на проектиране/авторски надзор на сграда, въпреки че е изпълнил по съответната част услугите по работна проектиране/осъществяване на авторски надзор на минимум един обект, било то и улици.

Освен това възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор, поради което преценката на комисията е правилна и не е налице нарушение, а дори и да е налице, то не е съществено.

Не е нарушение и от гледна точка на формулировката в документацията: Под професионален опит по работно проектиране/осъществяване на авторския надзор следва да се разбират проектантски услуги във връзка със съответните функции в екипа за изпълнение на услугата на конкретен експерт, свързани с изработване на технически проект в областта на проектирането на сгради и осъществяване на авторски надзор за същия или еквивалентни.

Доколкото под „еквивалент“ следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени, то проектирането и осъществяването на авторски надзор на обект „улица“ е равностойно, тъй като професионалната квалификация, която се изисква, е една и съща, и крайният резултат е работен проект по част „Геодезия“.

Управляващият орган на ОПРР неправилно и необосновано е преценил, че възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., за което е предвиден размер на финансова корекция от 25 % по договора, тъй като критериите за подбор не са променяни след отварянето на офертите и същите са приложени правилно и еднакво по отношение на всички участници.

С оглед на гореизложеното, процесното решение в тази си част се явява незаконосъобразно постановено и следва да бъде отменено като такова.

Незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР и в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-13 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Сигма-строй“ ООД.

Според УО, за проектанта по част „Геодезия и вертикална планировка“ е описан като опит изпълнение на улици, но не и на сгради; комисията не е установила несъответствие относно посочения опит в ЕЕДОП, а е трябвало да отстрани участника по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, вместо което е избран за изпълнител.

От приетите по делото писмени доказателства се установява, че инж. О. В. разполага с пълна проектантска правоспособност по съответната част, което е видно и от вписаното в Регистъра на КИИП Удостоверение за ППП № 05983. Съгласно чл. 7, ал. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране – „Проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им.“.

От документацията по обществената поръчка, приета като писмено доказателство по настоящето производство, е видно, че всяко от лицата следва да притежава професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за минимум един обект. Предметът на поръчката е изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна сграда, т.е. сграда, която съществува, поради което сложността и обема на поръчката не предполагат евентуално завишени изисквания за опит, а е достатъчно предложеният проектант по съответната част да разполага с проектантска правоспособност и да е осъществил дейност по проектиране/авторски надзор на поне един обект.

Комисията правилно е преценила, че щом лицето има изпълнен обект, независимо дали е сграда, или улица, и притежава пълна проектантска правоспособност, то същото отговаря на критерия за подбор.

Ефективното осъществяване на дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор е обезпечено от поставеното изискване за притежаване на ПП, както и от описаното в ЕЕДОП на участника, че инж. О. В. притежава ППП и е изпълнил проектиране и авторски надзор на обект.

Обществената поръчка е проведена и възложена при спазване на принципите на ЗОП, посочени в чл. 2, ал. 1 – на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.

От приетите по делото писмени доказателства може да се направи обоснован извод, че УО на ОПРР неправилно и необосновано е преценил, че възложителят е извършил нарушения на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и ги е квалифицирал като нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., за което е предвиден размер на финансова корекция от 25 % по договора, тъй като критериите за подбор не са променяни след отварянето на офертите и същите са приложени правилно и еднакво по отношение на всички участници.

С оглед на гореизложеното, процесното решение в тази си част се явява незаконосъобразно постановено и следва да бъде отменено.

Незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР и в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-01 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Пътстрой“ ООД.

Управляващият орган на ОПРР е приел, че преди сключване на договора участникът „Пътстрой“ ООД е представил необходимите документи, удостоверяващи съответствие с изискванията към участниците и критериите за подбор, с изключение на документ за удостоверяване на съответствието на участника с критерия за подбор относно инж. О. И. В. – експерт по част „Геодезия и вертикална планировка“, с което е нарушен чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

От приетите по делото писмени доказателства се установява, че от инж. О. В. е представена референция, издадена от гл. архитект на Община Пазарджик представен е и отделен ЕЕДОП, в който в част IV. Критерии за подбор, раздел 3: Технически и професионални способности“ лицето е записало, че е изпълнило тези обекти.

С оглед декларираното и представената преди сключването на договора Референция № 287/25.07.2019 г., издадена от Община Пазарджик (възложител по процесната обществена поръчка) и при спазване на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 от ЗОП, която гласи, че възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път, преди подписване на договора не е изисквано от участника да представи друго доказателство, че предложеният експерт има опит в изпълнението на проектиране и осъществяване на авторски надзор по част „Геодезия и вертикална планировка“.

Възложителят е бил наясно, че лицето инж. О. В. има опит като проектант по съответната част, тъй като същият е изпълнявал тази функция на посочените в референцията обекти, възложени от Община Пазарджик и е наясно с професионалната му компетентност и опит в областта на подобни услуги.

Освен това преди сключването на договора е представена диплома № 006025 за завършено висше образование, от която е видно, че О. И. В. е завършил през 1982 г. пълния курс на Висшия институт по архитектура и строителство по специалността „Геодезия, фотография и картография“ и му е призната квалификация на инженер по специалността. Представено е и Удостоверение за пълна проектантска правоспособност рег. № 05983, от което е видно, че лицето е включено в регистъра на КИИП с професионална квалификация: „инженер-геодезист“.

От приетите по делото писмени доказателства може да се установи, че именно инж. В. е изготвил технически проект по част „Геодезия и вертикална планировка“, както и да е осъществило авторски надзор.

Управляващият орган на ОПРР е посочил, че възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, но именно при спазване на чл. 67, ал. 8 от ЗОП възложителят е установил, че участникът „Пътстрой“ ООД отговаря на критерии за подбор и по-конкретно относно заложените в обявлението и документацията за участие, касаещи проектантите, поради което правилно не е приложил чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП и е сключил договор с избрания изпълнител. Възложителят не е извършил нарушение, което да бъде квалифицирано като „нередност“ и съответно определената финансова корекция в размер на 25 % по сключения с изпълнителя „Пътстрой“ ООД договор е изцяло незаконосъобразна.

С оглед на гореизложеното, процесното решение в тази си част се явява незаконосъобразно.

От приетите по делото писмени доказателства, се установява че УО на ОПРР неправилно е преценил, че жалбоподателят е нарушил разпоредбите на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като участникът „Инерком“ ЕООД отговаря на критерии за подбор и по-конкретно относно заложените в обявлението и документацията за участие, касаещи проектантите, поради което правилно не е приложил чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП и е сключил договор с избрания изпълнител. Възложителят не е извършил нарушение, което да бъде квалифицирано като „нередност“ и съответно определената финансова корекция в размер на 25 % по сключения с изпълнителя „Инерком“ ЕООД договор е неправилно наложена.

Относно констатациите на УО, че преди сключване на договора участникът „Инерком“ ЕООД е представил необходимите документи, доказващи липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, с изключение на доказателство за изпълнение на изискването по т. 2.1.4.3. от документацията за участие за експерта по част „Геодезия и вертикална планировка“ не съответства на приетите по делото писмени доказателства. Управляващият орган на ОПРР твърди, че от съставените протоколи по процедурата не били изведени изводи как комисията е достигнала до извод, че инж. Ш. отговаря на критериите за подбор. Установява се, че в представения ЕЕДОП участникът е посочил, че функцията на експерт по част „Геодезия и вертикална планировка“ ще изпълнява лицето инж. К. В. Ш.. Лицето е магистър инженер от 1983 г. и притежава Удостоверение за ППП № 01996 по част „Геодезия“, което удостоверение е представено преди подписване на договора.

От декларираното в ЕЕДОП и представените документи, преди подписване на договора, е видно, че лицето инж. Ш. е включен в Регистъра на КИИП за лицата с ППП с протоколно решение на УС на КИИП 09/21.08.2004 г. по части: Геодезия, Приложна геодезия, Вертикално планиране, Трасировъчни проекти и планове, Планове за регулация.

В действителност в издадената от Община Чипровци референция не е видно по коя част е работел инж. Ш., но с оглед проектантската му правоспособност по част „Геодезия“ и това, че е бил изпълнител на проектантски дейности, логичен е изводът на възложителя, че с така представената референция лицето доказва опит в областта на услугите по работно проектирането/осъществяването на авторски надзор за минимум един обект.

Няма как инж. Ш. да е изпълнил проектантски дейности по други части, освен по тази, за която има проектантска правоспособност. Освен това проектантите с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер в съответствие с придобитата професионална квалификация. В конкретния случай лицето инж. Ш. е вписан в Регистъра на КИИП в професионална секция ГПГ (Геодезия и приложна геодезия).

С оглед на гореизложеното, възложителят е достигнал до правилен извод относно по коя част инж. К. Ш. е взел участие в проектантските дейности, свързани с посочените в референцията от Община Чипровци обекти.

Твърдението, че липсват данни за осъществен авторски надзор от инж. П. Л. по части „ЕЕ“, „ПУСО“, „ПБ“ и „ПБЗ“, също е неоснователно.

Съгласно чл. 162 от ЗУТ, авторският надзор по време на строителство се осъществява от проектанта, който носи отговорност за проектирането на строежа и следи за точното спазване на изработения от него проект, както и носи отговорност за всички свои действия при упражняване на авторския надзор по време на строителството.

Действително проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но материалноправният анализ на Закона за устройство на територията води до извода, че авторският надзор се извършва единствено и само от проектанта и затова този, който изработва работния проект, следва да осъществи и авторския надзор.

В тази връзка в ЗОП е въведена забрана за разделяне на обществени поръчки по възлагане на проектирането и презумирания авторски надзор. Възможна е обаче хипотезата, при която двете дейности се осъществяват през голям интервал от време и в договора за изработване на проекта не е включено осъществяването на авторски надзор. В този случай възложителят следва да сключи отделен договор за авторски надзор, но конкретно с проектанта, който е изготвил проекта. Във връзка с изложеното възложителят е разписал в документацията за участие в разглежданата поръчка работно проектиране/осъществяване на авторски надзор, тъй като едното следва другото и двете дейности са неразделни.

Инженер П. Л. е осъществила авторски надзор по части „ЕЕ“, „ПУСО“, ,ПБЗ“ и „ПБ“. До този извод е стигнал възложителят, тъй като при служебна проверка, свързана с декларираното от участника в ЕЕДОП и представените референции от Община Велинград и арх. Л. К. е видно, че инж. П. Л. е изработила проекти за сгради в гр. Велинград, на ул. Пионерска“ № 82, ул. „Пионерска“ № 48 и ул. „Родопи“ № 1, от референциите става ясно, че проектите са изработени във връзка с енергийното обновяване на сградите по „Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“. В Профила на купувача на Община Велинград е обявена на 25.06.2018 г. обществена поръчка – публично състезание с предмет: „Избор на изпълнител на обществена поръчка за „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект: „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Велинград“ по три обособени позиции.

Обособена позиция № 1: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект: „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Велинград“ включва следните три обекта: 1. Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Велинград, ул. „Родопи“ № 1;

№ 2. Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Велинград, ул. „Пионерска“ № 82 и

№ 3. Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Велинград, ул. „Пионерска“ № 48.

Във връзка с извършената служебна проверка възложителят правилно е преценил, че инж. П. Л. е осъществила и авторски надзор на посочените обекти, които са описани подробно в Удостоверение за добро изпълнение, издадено от арх. Л. К. на 31.05.2019 г.

Възложителите издават референции, в които не са описани в пълна степен всички извършени дейности от съответните лица, но това не би следвало да бъде основание да се твърди, че съответното лице, което е вписано в референцията не е осъществило конкретната дейност, за която е било избрано. Именно поради това, след разглеждане на всички представени документи и направена проверка както на доказателствата, така и на общодостъпни данни, комисията е достигнала до правилен извод, че лицата са изпълнили поне един обект за съответната функция, за която са предложени.

С оглед на гореизложеното и в тази си част процесното решение се явява незаконосъобразно постановено и следва да бъде отменено.

Незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона се явява Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР и в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-13 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Сигма-строй“ ООД.

Управляващият орган на ОПРР е приел, че преди сключване на договора участникът „Сигма-строй“ ООД е представил необходимите документи, удостоверяващи съответствие с изискванията към участниците и критериите за подбор, с изключение на документ за удостоверяване на съответствието на участника с критерия за подбор относно инж. О. И. В. – експерт по част „Геодезия и вертикална планировка“, с което е нарушен чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

От инж. О. В. е представена референция, издадена от гл. архитект на Община Пазарджик представен е и отделен ЕЕДОП, в който в част IV. „Критерии за подбор, раздел 3: Технически и професионални способности“ лицето е записало, че е изпълнило тези обекти.

Освен това, преди сключването на договора е представена диплома № 006025 за завършено висше образование, от която е видно, че О. И. В. е завършил през 1982 г. пълния курс на Висшия институт по архитектура и строителство по специалността „Геодезия, фотография и картография“ и му е призната квалификация на инженер по специалността. Представено е и Удостоверение за пълна проектантска правоспособност рег. № 05983, от което е видно, че лицето е включено в регистъра на КИИП с професионална квалификация: инженер-геодезист.

От гореизложеното е видно, че възложителят не е извършил нарушение, което да бъде квалифицирано като „нередност“ и съответно определената финансова корекция в размер на 25 % по сключения с изпълнителя „Сигма-строй“ ООД договор е изцяло незаконосъобразна.

В тази си част процесното решение също ще следва да бъде отменено като незаконосъобразно постановено.

С оглед на гореизложеното, Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР следва да бъде отменено в частта :

- с която е определена финансова корекция в размер на 10 %, съответно 5 % по отношение на посочените договори във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП относно ограничителен критерий за подбор, относно поставеното в документацията изискване в т. 2.1.4. Технически и професионални способности.

- с която е определена финансова корекция в размер на 25 % по отношение на 5 от договорите и 10 % по отношение на един договор във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП относно ограничителен критерий за подбор.

- с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-11 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Монолитстрой“ ЕООД.

- с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-13 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Сигма-строй“ ООД и за двете нарушение.

- с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-05 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Инерком“ ООД.

- с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-01 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Пътстрой“ ООД.

В останалата част Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно постановено.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция в максималния размер за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10 % от допустимите разходи по сключените договори по ОП 1, ОП 6, ОП 17, ОП 19 и ОП 20, и 5 % по сключен договор по ОП 8 .

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд – Пазарджик,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община Пазарджик, представлявана от кмета Т.П., Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР в частта:

- с която е определена финансова корекция в размер на 10 %, съответно 5 % по отношение на посочените договори във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, относно ограничителен критерий за подбор, относно поставеното в документацията изискване в т. 2.1.4. Технически и професионални способности.

ПОТВЪРЖДАВА Решение № РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на УО на ОПРР в останалата му част.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: (П)

Номер на акта:	661
Дата:	3 август 2022 г.
Съдия:	Мариана Димитрова Шотева

Дело:	20227150700543
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	20 май 2022 г.

Решение по дело №543/2022 на Административен съд - Пазарджик

Съдържание на акта