РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 766
Гр. Пловдив, 14.04.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд - Пловдив, XV състав, в публично съдебно заседание на първи
април две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от
съдия Несторова адм. дело № 422 по
описа на съда за 2021 год., за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.145 и следв. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на община Асеновград, ***, представлявана
от кмета на общината, против Решение от 01.02.2021г
на Ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма «Околна
среда 2014-2020 г. » /ОПОС/ за определяне на финансова корекция на бенефициента
Община Асеновград в размер на 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността
по договор № 7/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Консултанти 2018“ на стойност 189 000
лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет «Упражняване
на строителен надзор на обект: „Инсталация за компостиране на разделно събрани
зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране
на смесено събрани битови отпадъци – РСУО – Асеновград и съпътстваща
инфраструктура“.
В жалбата
и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв.Б., оспорващият
твърди, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при допуснати
процесуални нарушения и в противоречие с материалния закон. Оспорват се
констатациите, обективирани в акта за допуснати нарушения, като се твърди, че
такива не са налице и не могат да попаднат в обхвата на понятието нередност.
Подробно са изложени доводи по наведените основания за незаконосъобразност на
решението за налагане на финансова корекция, както и доводи относно размера на
наложената финансова корекция. По изложените съображения е направено искане за
отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира присъждане на
направените по делото разноски съгласно представен списък.
Ответникът
– РУО на „ОПОС 2014 -2020“, чрез
процесуалния си представител по делото - главен сътрудник по УЕПП в отдел
„Администриране на нередности“, главна дирекция „ОПОС“, служител с юридическо
образование, изразява становище за неоснователност на жалбата и иска да бъде
отхвърлена. Претендира разноски по делото, съобразно представения списък с
разноските /л. 7 по делото/.
Въз основа на съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
Община Асеновград е бенефициент по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № Д-34-41/29.06.2018 г. по ОПОС 2014-2020 г.,
съфинансирана от ЕФРР и КФ на ЕС по процедура чрез директно предоставяне
BG16М1ОР002-2.006-0001- С01 „Втора комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране
на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на „ОПОС 2014 – 2020“,
съфинансирана в размер до 85 % от ЕФРР, за изпълнение на проект ИСУН №
BG6М1ОР002-2.006-0001 «Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане
на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови
отпадъци“ по ос 2 но „ОПОС 2014 – 2020“ на РСУО – регион Асеновград“.
Жалбата е допустима, тъй като е подадена в 14-дневен срок
от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /съобщаването е
извършено чрез ИСУН 2020 по електронен път на 01.02.2021 г. и е отворено от
жалбоподателя на 02.02.2021г.; жалбата е
подадена чрез административния орган на 11.02.2021 г./.
В обстоятелствената част на решението (л.96, том.1) е
отразено, че се издава на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 от Закон за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор за
предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д-34-41/29.06.2018 г. на
бенефициента община Асеновград за изпълнение на проект „Втора комбинирана
процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на
инсталации за предварително третиране на битови отпадъци” по ос 2 на ОПОС 2014-2020
на РСУО – регион Асеновград и с оглед констатации, обективирани в писмо изх.№
2-006-0001-2-918/22.12.2020 г. (л.84, т.1) на УО на ОПОС.
Решението съдържа фактически основания относно
констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са
посочени нарушени норми от националното законодателство /ЗОП/. Ръководителят на
УО на ОПОС се е позовал изрично на писмо изх.№ 2-006-0001-2-918/22.12.2020. на
УО на ОПОС, съдържащо фактически констатации и конкретни норми от ЗОП, приети
за нарушени в случая.
Органът – издател е Валерия Калчева, в качеството й на
Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в
структурата на МОСВ, за компетентността на който преписката съдържа Заповед №
РД-ОП-11/04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите (л.102, т.1), издадена
на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ,
чл.5 от УП на МОСВ и чл.18 ал.1 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество и във връзка с
чл.125 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на
Съвета.
С тази заповед, Валерия Калчева – главен директор на
главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена от
Министъра на околната среда и водите, за ръководител на Управляващия орган на
оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020” и са й възложени за изпълнение
функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем, определен в
нормативната уредба, с изключение на посочена изрично функция.
Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5 пр.последно с.з. правомощия
на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. С приетата в съдебното производство заповед,
компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана,
посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на
околната среда и водите за определяне ръководител на управляващия орган. Следва
да се изясни още, че съгласно чл.33 ал.2 от УП на МОСВ /ПМС № 208 от
27.09.2017г., изм. и доп. ДВ бр.74 от 20.09.2019г./ - ГД „Оперативна програма
Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган /УО/ на ОПОС за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и главният директор на ГД
ОПОС осъществява делегираните му функции на УО.
От приложените по административната преписка материали
се установява следното:
Между община Асеновград, бенефициент, и Министърът на
околната среда и водите – в качеството му на ръководител на Управляващия орган
на ОП „Околна среда” 2014 – 2020 /ОПОС/ е сключен административен договор
Д–34–41/ 29.06.2018 г. /л. 103/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна Програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура на директно
предоставяне BG16M1OP002-2.006 „Втора комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци“, рег.№ BG16M1OP002-2.006-0001, с който на
бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
9 835 581,15лв., приоритетна ос 2 „Отпадъци“ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана
до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.006-0001 „Втора комбинирана процедура
за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за
предварително третиране на битови отпадъци “ (л.103 и следв., т.1)/. Проектът е
на стойност 13 245 456.73лв., от които: 8 360 243.98лв. – от ЕФРР; -
1 475 337.17лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ; - 1
234 290.72лв. – собствен принос на бенефициента; - 2 175 584.86лв. –
недопустими разходи. С Допълнително споразумение № 1 от 18.04.2019 г. (л.132,
т.1) са договорени изменения в Приложение № 1 към договора. С Допълнително
споразумение № 2 от 01.11.2019 г. (л.139, т.1) са договорени последващи
изменения в Приложение № 1 към договора.
А/ Във връзка с изпълнение на проекта кметът на община
Асеновград е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение
№ А - 825 от 15.05.2019 г. (л.38, т.1) - открита процедура /чл.73 ал.1 ЗОП/,
обект на поръчката – услуги, наименование: „Упражняване на строителен надзор на
обект: „Инсталация за компостиране на разделно събрани и/или биоразградими
битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани
битови отпадъци – РСУА – Асеновград и съпътстваща инфраструктура”. Процедурата
е с прогнозна стойност от 195 000 лв. без ДДС.
Сключен е договор № 7/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД
„Консултанти 2018” - гр.София (л.205, т.1), на основание чл.112 от ЗОП и
Решение № А - 1638/10.09.2020г. на възложителя за определяне на изпълнител на
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор на обект:
„Инсталация за компостиране на разделно събрани и/или биоразградими битови
отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови
отпадъци – РСУА – Асеновград и съпътстваща инфраструктура”, на стойност 189 000
лв. без включен ДДС, съответно – 226 800 лв. с ДДС/. Предметът на договора
е „Упражняване на строителен надзор на обект: „Инсталация за компостиране на
разделно събрани и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за
предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУА – Асеновград
и съпътстваща инфраструктура” – чл.1 ал.1 е уточнен, че следва да бъде
осъществен съобразно техническите спецификации към процедурата – Приложение №
1ц предложенията, съдържащи се в техническото предложение на изпълнителя –
Приложение № 2 и в ценовото предложение на изпълнителя – Приложение № 3.
Б/ При осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор от 12.10.2020 г., са установени нарушения с финансов ефект,
за които община Асеновград е уведомена с писмено уведомление изх.№
2-006-0001-2-918/22.12.2020 г., като същите са обособени в две насоки: 1. По
процедурата, където е прието, че са поставени незаконосъобразни критерии за
подбор и 2. Методиката за оценка, в частта за получаване на съответния брой
точки по техническия показател за оценка, също е незаконосъобразна.
Нарушение
на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП. Възложителят е поставил критерии за подбор по чл.63
ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП - „Участникът за последните три години, считано от датата
на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност – услуга с предмет,
идентичен или сходен с този на поръчката – „дейности за извършване на оценка на
съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация
за компостиране или инсталация за предварително третиране на битови отпадъци,
като за обекта следва да има издаден акт 15“ или еквивалентни обекти“.
По отношение заложения критерий за подбор, УО на ОПОС
счита, че изискването в частта, даваща указания за идентична или сходна дейност
– дейност по извършване оценка па съответствието и упражняване на строителен
надзор, се явява нарушение по посочения по-горе текст, при следните аргументи:
Дейностите по осъществяване оценка на съответствието
на инвестиционните проекти са регламентиран в специалното законодателство –
чл.142 ал.2 от ЗУТ., който предвижда , че идейният проект може да бъде
основание за издаване на разрешение за строеж, ако за него е извършена
предварителна оценка за съответствие с предвижданията на ПУП, с правилата и
нормативите по устройство на територията, с изискванията към строежите,
съгласно нормативните актове за функционалност, транспортна достъпност,
опазване на околната среда и здравната защита, както и за взаимната
съгласуваност между отделните части на проекта, и е одобрен от органа по
чл.145. Като коментира подробно нормативната уредба в тази насока УО на ОПОС
посочва, че дейността по извършено съгласуване и одобряване, въз основа на
която се издава разрешение за строеж, предхожда дейността по осъществяване на
строителен надзор, явяващ се акцесорен и
съпътстващ осъществяването на строителството, като е изтъкнато, че реализацията
на един инвестиционен проект може да не се осъществи по редица причини, като се
анализират различни хипотези в тази насока. В този смисъл е прието, че
доколкото, в изискуемия тригодишен период, участникът няма кумулативно
реализирани и осъществени оценки по съответствие и строителен надзор, то той би
бил възпрепятстван от участие в настоящата поръчка. Посочено е също така, че в
документацията няма указания, съгласно които, за сходна услуга би се приело
извършването на оценка за съответствие и строителен надзор, като е възможно
всяка от двете да е осъществена на отделни обекти или респ., изискване за
минимум една услуга, включваща в обхвата си само оценка на съответствие или
само извършване на строителен надзор на инсталация за компостиране или на
инсталация за предварително третиране на битови отпадъци.
На второ място е посочено, че изискването, визираната
инсталация да има издаден акт 15 или еквивалентен за чуждестранни участници не
е относим по отношение на основните функции по извършване на строителен надзор,
които не приключват с издаването на Акт 15, меродавен единствено за извършените
от друг участник в строителния процес дейности – строителят. Коментирано е, че
въпреки това, само по себе си, в тази част изискването не препятства
икономическите оператори, тъй като се явява занижено изискване за функциите на
строителния надзор.
Възложителят е поставил критерии за подбор по чл.63
ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП за ключови експерти: ръководител екип, експерт геодезия,
експерт КБЗ и експерт контрол на качеството: да притежават опит на съответната
позиция при изпълнението на поне една услуга с предмет и обем, идентичен или
сходен с предмета на поръчката, и като е дадено указания, че „под услуга с
предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката“ следва да се
разбира „дейности по извършване на
оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на
инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на
битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или еквивалентен
обект, т. е. ключови експерти, едновременно да са извършили по съответните
части оценка на съответствие, едновременно със строителния надзор на една услуга,
по този начин се ограничава участието на дадено лице, притежаващо изискуемото
образование, но разполагащо с опит в оценка на съответствие на един обект и
съответно е осъществявало строителен надзор на друг обект.
Горното е квалифицирано като нарушение на чл.59 ал.2
от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП относно поставеното изискване за опит към участниците по чл.63 ал.1 т.т
б.“б“ от ЗОП в осъществяване на оценката за съответствие в кумулация с
осъществяване на строителен надзор, както и изискване за специфичен опит на
ключови експерти, съобразно професионалната им квалификация в една услуга по извършване на оценка на
съответствие и упражняване на строителен надзор
при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране
на битови отпадъци, е прието, че същото съставлява нередност по смисъла на
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в категорията нередности, разписани в т.11
б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с МПС № 57/2017 г., изм. с ПМС № 202/15.08.2019 г., за което в условията
на чл.5 от Наредбата следва да бъде определен процент финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по „ОПОС 2014 – 2020“ разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по сключения договор с изпълнителя, поради достигнато
минимално ниво на конкуренция.
Нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 от ЗОП на чл.2 ал.2
от ЗОП и чл.33 от ППЗОП.
В методиката за оценка, УО на ОПОС, в частта за начина
на получаване на съответния брой точки по технически показатели, е приел, че е
незаконосъобразно, тъй като по отношение на надграждащите изисквания, описани
като 4 обстоятелства по скалата, като оценяването със съответния брой точки е
поставено в пряка зависимост с наличието на едно, две, три или съответно
всичките четири обстоятелства.
Аргументите в тази насока са следните: Надграждащо
обстоятелство № 1 и № 2 са, съответно, в предложението да са въведени организационни
решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат текущ
контрол и наблюдение върху извършените СМР и спазване на качеството на
изпълненото строителство, както и върху строителните материали и изделия, както
и на тяхното съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така
и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начина на съхранение,
начин на влагане, изпитания и др. По отношение на първото обстоятелство, от
страна на органа е посочено, че извършването на текущ контрол и наблюдение
върху извършваното строителство е задължение, нормативно произтичащо от
специалния закон и това е основната функция на консултанта, съгласно чл.166
ал.1 т.3 от ЗУТ. Същото е изискано и от
възложителя в Раздел II т.4 „Обхват на работата на изпълнителя, дейност 2,
булет 6, и е посочено като минимална дейност. По отношение на второто
обстоятелство, от страна на органа е посочено, че извършването на текущ контрол
и наблюдение върху строителните материали и изделия, е задължение, нормативно
произтичащо от специалния закон и това е основната функция на консултанта,
съгласно чл.166 ал.1 т.2 от ЗУТ и чл.169б ал.1 от ЗУТ. Същото е изискано и от
възложителя в Раздел II т.4 „Обхват на работата на изпълнителя“, дейност 2,
булет 5 и е посочено като минимална дейност.
Предвид това, административният орган е приел, че
остава неясно, какви други организационни решения и отговорности на екипа
следва да бъдат формирани, за да може да се приеме, че това са надграждащи
обстоятелства, а не минимално изискване, произтичащо от нормативната уредба и
определено в спецификациите като минимална дейност. В противен случай би се
приело, че техническото предложение не отговаря на минималните изисквания и на
базовия критерий, водещ до допустимост на предложението – липса на описание на
всички дейности, които следва да бъдат изпълнени. Коментирано е също така, че с
въведеното по скалата понятие „организационни решения и отговорности“,
възложителят не е уточнил вложения в него смисъл, а според изискванията на
чл.51 и чл.52 от ЗЗЗОП, помощният орган на възложителя следва да наложи
конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка
при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да
направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни,
конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на
членовете му за тълкуване на заложените в методиката понятия.
Надграждащо
обстоятелство № 3 е в предложението да са представени методи и/или решения, относими
за изпълнението на дейностите по оценка съответствие и строителен надзор, които
ще допринесат за предотвратяване на грешки в изпълнението и документирането на строителния
процес. В тази връзка е изтъкнато, че дейността по оценка на съответствие е
регламентирана в чл.142 ал.6 т.2 от ЗУТ във връзка с чл.144 ал.1 т.5 от с. з.
Според административния орган остава неясно какви методи и/или решения следва
да фигурират в тази част на техническото предложение, за да може комисията да
приеме, че допринасят за предотвратяване на грешки в изпълнението и
документирането. Коментирано е още, че дейността по осъществяване на строителен
надзор е регламентирана в чл.166 от ЗУТ като отговорностите му са законодателно
определени в чл.168 от ЗУТ, поради което остава неясно какви са изискванията в
тази част на техническото предложение методи/решения, които при извършването на
надзора, ще се приемат от комисията като предотвратяване на грешки в
изпълнението и документирането на строителния процес. Посочено е изрично, че в чл.168 ал.1 т.2 и
т.3 от ЗУТ са регламентирани задълженията на консултанта при документирането,
включително и даване на предписания в условията на ал.4, които изпълняват
основната функция на строителния надзор – осигурява законосъобразно започване,
изпълнение и приключване на строежа; пълно и правилно съставяне на актовете и
протоколите по време на строителството; коректно изпълнение на строежа
съобразно одобрения инвестиционен проект и съществуващите изисквания; контрол
по спазване на условията за безопасност на труда; качество на влаганите
строителни материали и изделия, както и съответствието им с нормите за
безопасност; правилно изпълнение на строително-монтажните работи.
Надграждащо
обстоятелство № 4 е да бъдат предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг
на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено
изпълнение на поръчката. Според надзорния орган, по своята същност, това обстоятелство
доразвива условието за допустимост – да се предложи организация на експертите в
екипа, с разпределени отговорности по изпълнението на дейностите между тях,
като за всеки експерти да са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния
профил. Възложителят обаче не е посочил какви са очакваните от него мерки за
вътрешен контрол, респ. мерки за мониторинг, които ще осигурят „качествено
изпълнение“. Според административния орган възможно е даден участник да оферира
мерки за вътрешен контрол и мерки за мониторинг, които според него ще
допринесат за качественото изпълнение, но комисията, доколкото не е дефинирано
това в методиката за оценка, да прецени, че същите не могат да допринесат за
такова изпълнение. Прието е, че е налице неяснота за потенциалните участници
как да подготвят своето предложение по съдържание и обхват, за да могат да
получат максималния брой точки, което е при кумулативно наличие на базовия
критерий с всичките четири, коментирани по-горе обстоятелства.
От
страна на УО на ОПОС е прието, че направените изисквания, в методиката към
обществената поръчка, са в противоречие с чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, тъй като
предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се
съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за
по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина
на представяне на информацията в предложението на участника, както и че
условията за присъждане на точки са неясно формулирани и не дават достатъчно
информация на заинтересованите лица, какво следва да включат в офертите си.
Неопределени са изискванията и за предлагане на мерки от различно естество: мерки
за вътрешен контрол и мерки за мониторинг на екипа, което представлява
нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“ от ЗОП, съгласно който, възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката за всеки
показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Според УО налице е възможност за комисията да приложи
субективно методиката за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени
в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи
би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват, съответно, за да
не се присъдят точки, а в трети, че липсата им води до несъответствие с
базовото изискване, водещо до недопускане на техническото предложение. Органът
е приел, че надграждащите критерии са въведени чрез редица неясни и субективни
понятия, чрез което възложителят въвежда „отворени“ условия, тъй като всеки
участник, по собствена преценка, може да включи в офертата си предложения за
мерки, организационни решения, методи, неопределени по вид, съдържание и
приложение. Изложеното е обосновало изводът на УО на ОПОС, че посочените
критерии водят до нарушение на чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП, както и до нарушение на
чл.2 ал.2 от с.з., като не е осигурена достатъчно информация какво и как точно
ще се оценява.
Формираният краен извод е, че методиката, в
частта й по показателя П1 „Качество на организацията на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката“, противоречи на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 от
ЗОПК, на чл.2 ал.2 от ЗОП и на чл.33 от ППЗОП, което представлява нередност по
смисъла на чл.70 ал.1 т.6 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности по т.11
б.“б“ от Приложение № 2 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередностите, приета с ПМС № 57/2017 г., използване на критерии за възлагане,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават
достъпа на участниците при отчетено достигнато ниво на конкуренцията. Във връзка с изложеното е прието, че за
същото, в условията на чл.5 от Наредбата, следва да се определи финансова
корекция в единствения възможен процент, а именно 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по „ОПОС 2014 – 2020“ разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения
договор с изпълнителя.
Дадена е
възможност на община Асеновград, в двуседмичен срок, считано от датата на
получаване на цитираното по-горе писмо, в съответствие с чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ,
да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, което бенефициентът е направил
в срок, установено от приложеното по административната преписка писмо изх. №
14-00-18/04.01.2021 г. (л.88, т.1).
С
оспореното Решение от 01.02.2021 г., Ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма “Околна среда”, обсъжда възраженията, но не уважава
аргументите на бенефициента за липса на нарушения, в частта за чл.59 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, по
отношение поставеното изискване за опит към участниците по чл.63 ал.1 т.1 б.“б“
от ЗОП, както и това по чл.70 ал.7 т.2 и т.3 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от
ЗОП и чл.33 от ППЗОП, съставляващи нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, и на бенефициента - община Асеновград, на основание чл.70 ал.1 т.9,
чл.73 във връзка с чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ и т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изменена с ПМС № 202 от
15.08.2019 г. /Наредбата/, по отношение на посочените нарушения, е определена
финансова корекция в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на сключения договор № 7/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Консултанти
2018" Асеновград на стойност 189 000 лв. без ДДС.
За нарушенията, приети за установени от УО /факти и
обстоятелства от документацията на възложителя и правни изводи/ :
По чл.59 ал.2 във
връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано за нередност по
смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, УО се позовал на посоченото в писмо изх.
№ 2-006-0001-2-918/22.12.2020 г. - критерият за подбор, касаещ екипа за
изпълнение на поръчката по отношение на двете обхванати дейности – извършване
на оценка на съответствие и строителен надзор и въведеното ограничително
изискване за специфичен опит на ключови експерти – ръководител екип, екип
геодезия, експерт КБЗ и експерт контрол на качеството, се доказва по реда на
чл.63 ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП, която норма не е съобразена от възложителя. Според
УО на ОПОС, процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за
задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на
публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и тези на дружествата и предприятията, които са възложители по смисъла
на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят следва да извърши
проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката,
използвайки за целта подходящи критерии за подбор и определяне на
изпълнителя. Посочено е, че в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е, да определи предмета на поръчката
и изискванията към потенциалните участници. Границите на неговата оперативна
самостоятелност при определянето на критериите за подбор са определени, от една
страна, в чл.59 ал.1 от ЗОП, като сфера, до която се отнасят, а от друга, от
чл.59 ал.2 от с.з., като съдържание, с оглед на изискването да бъдат ограничени
до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност. При спазване на разпоредбата на чл.2
ал.2 от ЗОП е необходимо, същите да не ограничават конкуренцията чрез включване
на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участи3ето на стопанските субекти в обществените поръчки и като не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Проверката за законосъобразност на извършената финансова
корекция е обусловена от проверка доколко възложителят е спазил границите на
оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната на чл.2 ал.2 от ЗОП.
УО, за
да обоснове изводите си, по отношение на първия нарушен критерий е посочил, че
осъществяването на дейността строителен надзор започва от деня на съставяне на
протокола за откриване на строителна площадка и приключва със съставяне на
констативен акт по чл.176 от ЗУТ, съставяне на технически паспорт на строежа и
съответно, въвеждане в експлоатация на този строеж, както и е възможно, по
редица причини, този строеж да не бъде реализиран, което по никакъв начин не обосновава извод, че консултантът не е
извършил в изискуемия период услугата по оценка на съответствие. Доколкото в
изискуемия тригодишен период участникът няма да има кумулативно реализирани и
осъществени оценка на съответствие и строителен надзор на обекта, то той би бил
препятстван от участие в настоящата поръчка. Посочено е, че в документацията
няма указания, съгласно които, за сходна услуга би се приело извършването на
оценка на съответствие и строителен надзор, но например е възможно вяска от
двете да е осъществена на отделни обекти, или респ. изискване за минимум една
услуга, включваща в обхвата си само оценка на съответствие или само извършване
на строителен надзор на инсталация за компостиране или на инсталация са
предварително третиране на битови отпадъци. Предвид това, УО на ОПОСД счита, че
с поставеното изискване за изпълнена една сходна/идентична дейност, включваща
кумулативно извършване оценка на съответствие и осъществяване на строителен
надзор, препятства онези икономически оператори, които в изискуемия период имат
изискуем опит, но не на един и същи обект – в случая инсталация, и това е
обвързаността и мотивираността относно възприетия извод, че изискването е в
нарушение на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.
По отношение на втория нарушен критерий за подбор -
въведено ограничително изискване за специфичен опит на ключови експерти, УО на ОПОС
посочва, че критериите за подбор но чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП са подробно
анализирани в частта за разгледаните по-горе критерии по чл.63 ал.1 т.1 б.“б“
от ЗОП, като конкретно е посочено, че доколкото извършването на оценка на съответствие и строителен надзор
са нормативно регламентирани дейности, то изискването за описание към базовия критерий е в
съответствие волята на законодателя –
чл.142, чл.145 от ЗУТ, поради което е ограничаващо условие изискването на
допълнителни критерии по отношение показател П1 „Качество на организацията на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“.
Обоснована е преценката за квалифициране на нарушението
за „нередност" по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - налице е
нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП по
отношение поставеното изискване за опит
към участниците по чл.63 ал.1 т.1 б.“б“
от ЗОП, в осъществяване на оценка за съответствие в кумулация с осъществяване
на строителен надзор, както и към поставеното изискване по чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП в поставено изискване за специфичен
опит на ключови експерти, съобразно професионалната им квалификация в една услуга по извършване оценка на
съответствие и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за
компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци,
които представляват нередности по посочения по-горе текст, попадащи в
категорията нередности, разписани в т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередностите, за което в условията на чл.5 от
Наредбата е определен финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по „ОПОС 2014 – 2020“ разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения
договор с изпълнителя, поради достигнато минимално ниво на конкуренция.
Относно чл.70 ал.7
т.2 и т.3 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 ЗОП и чл.33 от ППЗОП, което нарушение е
квалифицирано за нередност в обхвата на т.11. б„б" от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности с предвиден размер на
финансова корекция - 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по
сключения договор с изпълнителя: - методиката за оценка, в частта за получаване
на съответен брой точки по технически показатели, е поставена в пряка
зависимост от наличието на едно, две, три или, съответно, всичките четири обстоятелства.
Според УО на ОПОС, който е изложил подробно
нормативната уредба в частта за основните функции на консултанта, а именно – с
конкретно посочване на текстовете от ЗУТ – чл.142, чл.144, чл.166, чл.168 и
чл.169б, е формирал извода, че заложените изисквания в методиката към
обществената поръчка са противоречие с
чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид
пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение,
съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат
повече на брой надграждащи елементи. Според УО, утвърдената методика на залага
критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в предложението на участника. Условията за
присъждане на точки са неясно формулирани и не дават достатъчно информация за
заинтересованите лица какво следва да включват в офертите си. Неопределени са
изискванията и за предлагане на мерки от различно естество – мерки за вътрешен
контрол и мерки за мониторинг на екипа, което е квалифицирано като нарушение на
чл.70 ал.7 т.3 б.“б“ от ЗОП, съгласно който, възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина на определяне
на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурявана кандидатите
и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. От страна на УО е прието, че е
налице възможност за комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй
като посочените надграждащи критерии, заложени в нея, са неясни и в зависимост
от тяхното интерпретиране, като е прието, че надграждащите критерии са въведени
чрез редица неясни и субективни понятия, чрез което възложителят въвежда
„отворени“ условия, тъй като всеки участник, по собствена преценка, може да
включи в офертата си предложения за мерки, организационни решения, методи,
неопределени по вид, съдържание и приложение.
Нарушението е квалифицирано за „нередност" по смисъла
на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, поради наличие на всички елементи от фактическия
й състав /описани подробно/, по т.11 б.„б", от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с предвиден един възможен
процентен показател на финансова корекция - 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати, от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2
от ЗУСЕСИФ, по сключения договор.
Крайният извод на УО на ОПОС е, че горепосочените
нарушения, които се поддържат, дават основание да се приеме за изпълнен
фактическият състав на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ В конкретния случай, УО на
ОПОС е установил противоправно поведение на бенефициента при откриване и
провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства по ОП „Околна
среда 2014 – 202“, изразяващо се в нарушаване на изрично цитираните по-горе
правни разпоредби от българското национално законодателство – ЗОП. УО на ОПОСД
е анализирали наличието/липсата на финансов ефект на констатираните нарушения,
отчитайки факта, че чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ приема като основание за
налагането на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение
на приложимото национално законодателство, което има или би имало за последица
нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ.
Посочено е, че законодателят предвижда финансова корекция не само при
реално установена вреда, имаща цифрово отражение, но и при установяване на
хипотетична възможност за нанасяне на вреда на средства, предоставени от ЕСИФ,
с оглед нарушени правни норми на ЗОП. Според УО идентифицираните в писмото за
възражение закононарушения, които се поддържат, съставляват нередност по чл.2
(6) от Регламент № 1303/2013 г., тъй като, на първо място, нарушено е
националното законодателство и това нарушение е дало възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Пак според УО, това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и практиката на Съда на ЕС, дадено по повод на идентична дефиниция в
Регламент № 2988/1995 г., Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти. Посочено е също така, че характерът на финансовата корекция по
смисъла на чл.4 от Регламент № 2988/95 и възможността, чрез нарушението да се
засяга бюджета на общонсотта, дава правомощия на УО на ОПОС да върне
фактическото положение преди нарушението, като коригира част от допустимите
средства от ЕСИФ с нарочно определен процент, представляващ размера на
финансовата корекция в защита на принципите на правната сигурност и защита на оправданите
правни очаквания.
Що се отнася до размера на финансовата корекция, УО на
ОПОС е посочил, че в съответствие с чл.7 от Наредбата за посочване на
нередностите, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. и доп., ДВ, бр.19/06.03.2020 г.,
за констатираните нарушение, подробно изложени в оспорения акт, и съдържащи се
в Приложение № 1 от Наредбата, процентът на финансови корекции не се натрупва,
а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и
същи разходи и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент – в случая 5% от стойността на
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по „ОПОС 2014-2020“ разходи, представляващи средства от ЕСЕИФ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № 7/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД
„Консултанти 2018“.
Към страните са отправени указания по
доказателствената тежест, в резултат на което административната преписка е приета
без възражения. Други доказателства не се представят в хода на съдебното
производство.
При така установеното от фактическа страна съдът
формира следните правни изводи:
Оспореното решение е прието от материално компетентен
орган. Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта, а в чл.9 ал.5 от с. з. предвидено, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган
на ОП «Околна среда» е главна дирекция «Оперативна програма Околна среда» в
МОСВ, а ръководител на администрацията, в която тя е структурирана е министърът
на околната среда и водите. Проектът на община Асеновград е одобрен за
финансиране с резолюция на ръководителя на ОПОС 2014-2020 г. въз основа заповед
за оправомощаване № РД-ОП-13/07.02.2018 г. Със Заповед РД-ОП-1/04.02.2020 г. министърът
на околната среда и водите е определил Валерия Калчева – главен директор на
главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за ръководител на УО
на ОПОС. Възложил е да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган
във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно
посочени, като сред изключението не попада правомощието по определяне на
финансови корекции.
Оспореното Решение от 01.02.2020 г. на Ръководителя на
УО на ОПОС е подписано от Валерия Калчева, с оглед заеманата длъжност и
определянето й за ръководител на УО на ОПОС, и делегирани от министъра
правомощия да определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените
правомощия е допустимо, съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл.9
ал.5 пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно и законосъобразно. Оспореният
акт е издаден въз основа и в рамките на надлежно делегирани правомощия,
следователно изхожда от материално компетентен орган.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл.59 ал.2
от АПК във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните с
писмо изх. № 2-006-0001-2-918 от 22.12.2020 г. конкретни нарушения, възприети
като нередовности при проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване на
строителен надзор на обект: „Инсталация за компостиране за разделно събрани
зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за третиране на
смесено събиране на битови отпадъци – РСУО – Асеновград и съпътстваща
инфраструктура“ и приключила със сключване на договор № 7/12.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД “Консултанти 2018“ на
стойност 189 000.00 лв. без ДДС. Допустимо е мотивите да се съдържат в приобщен
по преписката документ, на който органът изрично се позовава и с който адресатът
на акта е бил запознат.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. На бенефициера – община Асеновград, е бил осигурен
14-дневен срок за подаване възражение след получаване на писмото от 22.12.2020 г.
на РУО на ОПОС, с данни за констатираните нарушения, тяхната квалификация и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция
съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.
При преценка спазването на материалния закон съдът
съобрази следното:
При издаване на
оспореното Решение административният орган се е позовал на чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Посочените в
чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и
на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на чл.2 т.
36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, се претендира
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по
смисъла на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.70 ал.7 т.2 и т.3 от
ЗОП и чл.33 от ППЗОП.
Чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция -
този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от
ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени. Изпълнени
са условията и на останалите текстове на тази разпоредба.
При така
съпоставените правни основания за налагане на финансова корекция спорът между
страните е, дали конкретните изисквания и формулирани критерии в документацията
на обществената поръчка, от които УО на ОПОС извлича доводи за допуснати
нарушения, противоречат на цитираните по съответните точки норми на ЗОП и
ППЗОП.
На първо място,
по отношение изискването, поставено в обявлението и документацията по
процесната обществена поръчка, към участниците в процедурата по Раздел III.1.3
от обявлението, а именно: 2. „Участникът
да разполага с екип за изпълнение на поръчката минимум:… Под „услуга с предмет
и обем, идентичен или сходен с този на поръчката“, следва да се разбира
„дейности по извършване на оценка на съответствие и упражняване на строителен
надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за
предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има
издаден акт 15“ или еквивалентни обекти.“, настоящият състав приема, че
правилно е квалифицирано като ограничително спрямо участниците в обединения.
Прието е от
административния орган, че оперативната самостоятелност на възложителя е
ограничена от предвиденото в нормите на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 ЗОП. Според него
същото се отнася и до правото на възложителя по чл.63 ал.1 от ЗОП да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси. Прието е, че
възложителят, дори и действащ в условията на оперативна самостоятелност, няма
право да включва изисквания, които необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и няма
право да използват спрямо кандидатите или участниците критериите за подбор,
които не са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката.
Между страните
не е налице спор по фактите, а дали с реализирането им е нарушена разпоредбата
на чл.2 ал.2 ЗОП, по силата на която, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и, които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съдът намира
изводите на ответника за допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП за правилни.
Съобразно
разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Същевременно, с
нормата на чл.2 ал.1 от ЗОП законодателят е разписал изискването обществените
поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и, по-специално, тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност.
А нормата на
чл.59 ал.2 от ЗОП разписва, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съобразно това
преценката на възложителя следва да се извършва за всеки конкретен случай, при
съобразяване на ограниченията на чл.2 ал.2, чл.59 ал.2 от ЗОП. А именно дали
изискванията не дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и дали изискванията не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Установи се, че
възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с опита на
експертите, а именно: … дейности по
извършване оценка на съответствието и
упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране
и/или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15“, по
отношение критериите за подбор по чл.63 ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП.
Така
поставеното изискване е ограничително, защото не дава възможност на потенциални
кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и
опит, но същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни,
да участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване би могло да
ограничи броя на участниците в обществената поръчка.
Съгласно чл.63
ал.1 т.1 б."б" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на
заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Посоченото може да бъде
поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но
не може да се отнася към опита на експертите в екипа. Когато е насочено и към
опита на експертите същото следва да се счита за ограничително.
Защо
поставеното по този начин условие се явява ограничително? За изясняване на този
въпрос е необходимо да се изясни въпросът за същността и изискванията за
специалистите, които изготвят оценка на съответствие и тези, които упражняват
строителен надзор, както и какво е предназначението на Акт 15.
На първо място,
оценката на съответствието на проекта е задължителен за всички строежи от първа
до трета категория и е задължителна предпоставка за издаване на Разрешение за
строеж (съгл. чл.142 ал.1, 2, 4 и 5 от ЗУТ). Строителният надзор има
специалисти по всички специалности, включително пожарна безопасност (ПАБ) и
хигиена и опазване на здравето на хората (ХЕИ). Тези специалисти преглеждат
представения проект и с подписите си гарантират, че проектът отговаря на
нормативните изисквания. Специалисти се събират, преглеждат проекта и при
изготвянето на Комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционните
проекти дават своите становища по всички необходими специалности, включително
по части пожарна безопасност и хигиена, с което се избягва необходимостта от
съгласуване на проектите от ХЕИ и ПАБ. Специалисти проверяват количеството и
качеството на представената проектна документация и подписват и подпечатват
проектите, с което гарантират, че проектът отговаря на техническите и
нормативни изисквания. В заключение се изготвя Комплексен доклад за оценка на
съответствието на инвестиционните проекти, който се входира в общината заедно с
проектите по всички специалности и главният архитект е задължен да издаде
разрешение за строеж в двуседмичен срок. Или иначе казано, така изготвената
оценка на съответствието е задължителна за издаване на разрешение за строеж.
Строителният
надзор е задължителен за всички строежи от първа до пета категория. Задълженията
на консултанта (строителния надзор) започват още преди започването на
същинското строителство. Съгласно чл.157 ал.2 от ЗУТ, откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво се извършва при влязло в сила
разрешение за строеж и в присъствието на служители по чл.223 ал.2 и лицето,
упражняващо строителен надзор за обекта. Т. е. строежът не може да започне без
лицензирана фирма за строителен надзор, която да изготвя и подписва актове и да
завери заповедна книга. Строителният надзор е задължителен участник в
строителния процес, който гарантира качествено изпълнение и безпроблемно
въвеждане на строежа в експлоатация. Той изготвя и подписва всички актове и
протоколи по време на строителството до завършването му и изготвя окончателен
доклад (Акт 16) за издаване Разрешение за ползване или Удостоверение за
въвеждане в експлоатация. Съгласно чл.168 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен
надзор, носи отговорност за: законосъобразно започване на строежа; осъществяване
на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по
време на строителството; спиране на строежи, които се изпълняват при условията
на чл.224 ал.1 и чл.225 ал.2 и в нарушение на изискванията на чл.169 ал.1 – 3; осъществяване
на контрол относно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия
на труд в строителството; недопускане на
увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството; (2) Строителният
надзор се упражнява от консултант за строежите от първа до пета категория. (3)
Лицето, упражняващо строителен надзор, подписва всички актове и протоколи по
време на строителството, необходими за оценка на строежите, относно
изискванията за безопасност и за законосъобразно изпълнение, съгласно наредба
на министъра на регионалното развитие и благоустройството за актовете и
протоколите, съставяни по време на строителството. Строителният надзор (чрез
своите специалисти) е задължен да следи за осигуряване на съществените
изисквания за носимоспособност, която се осъществява чрез контрол на качеството
на влаганите материали и качеството на извършваните строително – монтажни
работи. Строителният надзор има специалисти по всички специалности, включително
пожарна безопасност (ПАБ) и хигиена и опазване на здравето на хората (ХЕИ).
Съгласно чл.169 от ЗУТ (1) строежите се проектират, изпълняват и поддържат в
съответствие с изискванията на нормативните актове и техническите спецификации
за осигуряване в продължение на икономически обоснован експлоатационен срок на
съществените изисквания за: носимоспособност – механично съпротивление,
устойчивост и дълготрайност на строителните конструкции и на земната основа при
експлоатационни и сеизмични натоварвания; безопасност при пожар; хигиена,
опазване на здравето и живота на хората; безопасна експлоатация; защита от шум
и опазване на околната среда; енергийна ефективност – икономия на енергия и
топлосъхранение.
Предвид
изложеното по-горе се налага изводът, че лицата осъществяващи оценка на
съответствие и лицата осъществяващи строителен надзор имат една и съща
квалификация и едни и същи отговорности, което при всички случаи е предпоставка
за взаимозаменяемост на субектите, осъществяващи всяка една от двете дейности.
Горното обстоятелство правилно е отчетено от УО на ОПОС като ограничително,
предвид съюзът „и“, поставен в критериите за подбор в обявлението.
На трето място,
Акт обр.15 е вторият от основните етапи за контрол по време на строителството
(Акт 14, Акт 15 и Акт 16). Процедурата по издаване на отделните актове в
строителния процес е описана в Наредба №3 към Закона за устройството на
територията (ЗУТ). Акт образец 15 служи за установяване на годността за
приемане на строежа (етап/част от него) от инвеститора, т.е. с Акт 15 се
удостоверява, че строежът е изпълнен съобразно: инвестиционния проект;
заверената документация; изискванията на действащата нормативна уредба; условията на договора, сключен между
възложителя и строителя. Или иначе казано, с Акт 15 строителят предава строежа
и цялата строителна документация на възложителя. Въз основа на Акт 15 лицето,
упражняващо строителен надзор съставя своя окончателен доклад.
Преди
издаването на Акт 15, сградата трябва да има Акт образец 14, удостоверяващ
приемане на конструкцията на сградата, последван от издаване на удостоверение
по чл. 181 ал. 2 от ЗУТ от общинската администрация. На етап Акт 15
строителните дейности са приключили, но все още не е издадено разрешение за
ползването на сградата. Акт образец 15 за установяване годността за приемане на
строежа се съставя от: възложителя; проектантите (по всички части на проекта);
строителя; лицата, упражняващи строителен надзор по съответната част. След
съставянето му, Акт 15 се подписва не само от компетентните
длъжностни лица, но и от собствениците на имоти в дадена сграда. Съставянето и
подписването на Акт 15 не включва държавни органи. Държавна комисия участва
едва на следващия етап от контрол на строителството.
Или
иначе казано, издаването на Акт 15 не зависи само и единствено от волята на
строителния надзор, което обстоятелство също е правилно отчетено от УОО на ОПОС
като ограничително условие.
В този смисъл
правилно с Решението от 01.02.2021 г. УО на ОПРР е приел, че с поставеното
изискване е допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59 ал.2 от
ЗОП. То е довело до ограничаване на конкуренцията и необосновано е създало
трудности за участие на евентуални участници. Следователно, поставеното
специфично условие в смисъла, изложен по-горе, води до необосновано
ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка и налагането на
финансова корекция от страна на УО за това нарушение се явява правилно и законосъобразно,
а изложените в жалбата доводи за противното са неоснователни.
По
отношение Методиката за оценяване на офертите и претендираните с нея нарушения
на чл.2 ал.1 от ЗОП във връзка с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП,
съдът съобрази следното:
Съгласно чл.70
ал.5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по ал.2 т.2 и т.3 (икономически най-изгодната оферта се определя въз
основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се
отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), трябва да
са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които
се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени
в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
С чл.70 ал.7
т.1-3 б.„б“ ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съобразно чл.33
ал.1 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите.
В случая
административният орган извежда доводи за нарушение от показателя П1 – „Качество
на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“,
съответно от предвидените по Методиката за оценка, свързани с П1, подпоказатели
П1.1. и П1.2. – в предложението за изпълнение на поръчката са въведени
организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за
непрекъснат текущ контрол и наблюдение, съответно, върху извършените СМР и
спазване на качеството на изпълнение, и организационни решения и отговорности
на предложения от участника екип за непрекъснат текущ контрол и наблюдение
върху строителните материали и изделия, както и на тяхното съответствие с
техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността
на тяхното доставяне, начина на съхранение, начина на влагане, изпитания и др.;
подпоказател П1.3. – в предложението да са представени методи и/или решения,
касаещи изпълнението на дейността по оценка на съответствието и строителен
надзор, които ще допринесат за предотвратяване на грешки в изпълнението и
документирането на строителния процес и подпоказател П1.4. – да бъдат
предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти,
включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение. В методиката по
отношение на този показател, освен, че са посочени условията, при които ще бъде
отстранен нередовен участник в процедурата, посочено е единствено и само с едно
изречение, че: „Максималната стойност на
П1 е 100 точки. Конкретният брой, посочен в таблицата по-долу по показател П1,
се определя за вяска оферта на базата на експертна мотивирана оценка, извършена
от комисията по следната методика“ и следва таблица с критериите и
подкритериите, за които прави впечатление, че се повтарят едни и същи условия,
като същевременно се определят различен брой точки.
В тази част на
методиката липсва изцяло пояснение коя комисия ще извършва тази експертна
мотивирана оценка, по какъв начин ще се формира оценката, при положение, че не
се посочват конкретни указания за вземането на т.нар „организационни решения и
отговорности“, „методи и/или решения“, касаещи изпълнението на оценката на
съответствие“, както и „мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти“.
УО на ОПОС,
след анализ на Методиката за оценка на предложенията, стига до извода, че
начинът за определяне на оценката по показател П1 не залага критерии за
оценяване качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, е предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в предложението на участника. Формирани по този начин
допълнителните изисквания, носещи по-висок брой точки на участник, са доста
абстрактни и не подлежат на конкретна оценка, и както правилно е посочил УО на
ОПОС, налице е възможност за субективна оценка от страна на комисията.
Посочи се
по-горе в настоящото изложение, че всяка една от дейностите по оценка на
съответствие и строителен надзор, съответно, всяко едно задължение на
експертите, осъществяващи тази дейност за законово регулирани чрез ЗУТ. Изрично
в изр. 3 от ал.1 на чл.33 от ППЗОП е посочено, че, в тези случаи в
документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат. Нещо, което липсва в обследваната методика за оценка на ценовите
предложение на поръчката.
Съгласно Критериите
за оценка (Методика – л.54) комплексната оценка има максимална стойност 100
точки. Оценките по цената, срока за изпълнение и отделните показатели,
включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената
поръчка, се представят в числово изражение с точност до втория знак след
десетичната запетая. Формулата от Методиката за оценка, по която се изчислява
„Комплексната оценка“ за всеки участник, е:
КОN = П1N х
0.60+ П2N х 0.40
където:
• П1
е показател „Качество на организацията на персонала, на който е възложено
изпъленението на поръчката“;
• П2
е оценката на „Оценка на ценовото предложение на участника N“.
където: Оценка по Показател П1 — „Техническо предложение на участника за
изпълнение на поръчката“ има максимална стойност от 50 точки.
Този показател
П1 има четири подпоказателя, подробно описани по-горе.
Видно от
доклада на комисията от заседанието на 03.09.2020 г.(л.316 и сл., т.2)
предложените надграждащи условия са само
изброени, без да е дадена „Експертна мотивирана оценка“, а директно е дадена
оценка по показател П1 – 100 точки. Аналогични са и изводите по отношение на
Протокол № 2/03.09.2020 г. (л.352, т.2). Констатира се, че на практика са
заложени от страна на участника задълженията на експертите по изготвяне на
оценката на съответствие и строителния надзор, нормативно уредени със ЗУТ и
съответните подзаконови нормативни актове, което между впрочем и е отбелязано в
протокола (л.370, т.2), а именно: „Задълженията
и отговорностите на експертите са съобразно дейностите, които ще бъдат
изпълнявани и отчитат спецификата и експертизата на съответните лица и техните
длъжности“, а оценката всъщност представлява повтаряне на посочените от
участника надграждащи критерии, което по никакъв начин не би могло да се приеме
като „експертна мотивирана оценка“.
От начина на
описание на „Качество на организацията на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката“ се налага изводът, че е правилно становището на
административния орган, че с въведените надграждащи обстоятелства се стимулира
описание на организация, методи, техники, начини на работа, мерки и т.н.,
независимо от тяхната ефективност, т.е. оценява се количество на информацията,
а не качество на изпълнението. Оценката и по четирите надграждащи критерия е
обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на
изпълнението се постига чрез направените предложения. Възложителят не е
изпълнил задължението си да създаде такива показатели за оценка, които да са
ориентирани към резултата и да гарантират реална конкуренция. В случая, по
начина на формулиране на критериите за възлагане се извежда заключението, че
оценката, стойността на предложението, е обвързана с подробността на
описанието.
Правилно УО е
приел, че прилагането на методиката предполага твърде голям субективизъм от
страна на комисията. Според указанията по показател П1 за всеки един от
надграждащите елементи са определени максимален брой точки, като видно обаче от
протокола на комисията, такива не са отчетени при разглеждането на офертата, а
е дадена една обща оценка 100 точки по този показател. Или иначе казано, липсва
яснота, гарантираща обективна оценка. Дефиницията на изискванията е абстрактна
и предоставя по този начин неограничена свобода при тълкуването на категорията,
като създава трудности за участниците какво би следвало да включат в офертите
си над минималните изисквания за допустимост, за да получат максимален брой
точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши
оценка на „надграждането" на офертата. По отношение П1, каза се, присъждането
на различен брой точки е в зависимост от предлагането или не на допълнителни
мерки за опазване на околната среда, но в методиката не е дадено указание как
се разграничават мерките на основни и допълнителни. Изложеното сочи, че методиката
за оценка на офертите по посочените критерии противоречи на чл.2 ал.2 от ЗОП и
създава предпоставки за неравно третиране. Следва да се отбележи, че, за да се
гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките,
е необходимо да се осигури прозрачност, при която всички потенциални кандидати
да разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при
определяне на икономически най - изгодната оферта. В конкретния случай възложителят
не е осигурил такава, тъй като при така заложените критерии за възлагане
(Методика за оценка) един потенциален кандидат няма яснота за това каква оценка
ще получи, поради това, че няма възможност за предвиждане какви оферти биха
дали останалите кандидати. Вярно е, че съгласно чл.33 ал.1 изр. първо от ППЗОП
възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото
представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията
на възложителя, но по аргумент от чл.33 ал.1 изр. второ от ППЗОП, пълнотата и
начинът на представяне на информацията в така представените документи не може
да се използва като показател за оценка на офертите. В този си вид, методиката
за оценка има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в
процедурата, тъй като са поставени пречки пред тяхното евентуално участие.
Методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, поради обстоятелството,
че начинът за определяне на оценката по П1 и свързаните с него подпоказатели не
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения, а в допълнение се
предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
техническото предложение, за което е налице изрична нормативна забрана.
В този смисъл
неоснователно е възражението на жалбоподателя за неправилност на изводите на
административния орган, че е налице нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 във
връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.33 от ППЗОП.
Наред с
изложеното, следва да се има предвид и следното:
Разпоредбата на
чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава
легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза".
При
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект, като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на
националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Според
настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна:
Няма спор по
делото, че община Асеновград е икономически оператор, страна по Договор BG16М1OP002-2.006-001
за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“.
Обществената
поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020 г.". Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е
сключил договор с конкретен изпълнител по обособената позиция.
По делото няма
спор по отношение начина на формулиране на конкретните критерии за възлагане.
По-горе съдът
изложи своите мотиви, защо приема доводите на административния орган за наличие
на установено нарушение за правилни. Всяко едно нарушение е подробно обсъдено и
обосновано с конкретни фактически основания в оспореното решение, като
установяването на всяко от тях е предпоставка за нередност по смисъла на чл.2
т.36 от Регламент № 1303/2013, т.е. налице е втората предпоставка.
На следващо
място събраните по делото доказателства и изложените вече изводи за установени
нарушения сочат, че с процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е
проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на
средства, предоставяни от европейските програми. В този смисъл е налице и
третата предпоставка за установяване на нередност - реална вреда или възможност
за нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Според
практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от
незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а
нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако възложителят не
беше допуснал нарушенията, установени от УО, би могло обществената поръчка да
бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по-ефикасно разходване на
средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на
дейността биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били
по-малки.
Правилна е
квалификацията на установените нарушения като нередности именно по т.11 б.“б“ от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11
обхваща нередности, свързани с използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Административният
орган е определил установените нарушения като нередност по т.11 б.„б“ в
редакцията на тази точка към момента на постановяване на Решението (изм. - ДВ,
бр.67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), а именно: случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Наредбата е нормативният акт, който с оглед на чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ
определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции,
а не квалификацията на нарушенията, която е по ЗОП във връзка със ЗУСЕСИФ и
съответно европейското законодателство. Органът правилно е подвел установената
нередност към т.11. В предходната редакция, нормотворецът е формулирал съвсем
накратко нередността като „дискриминационни технически спецификации“, а в
описание на нередността и примери е посочил: „поставяне на характеристики,
които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на
участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка.“ Също предвиденият процент
за установените по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 нарушения е 5%. От направения
по-горе анализ безспорно се установява, че са налице предпоставките именно за буква
“б“ на т.11 от Приложение № 1.
По делото няма
спор относно основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата
корекция. Математическата проверка сочи на правилно изчислен на тази база
размер на финансова корекция. Съобразно нормата на чл.5 ал.1 изр.2 от Наредбата
размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани
съгласно т.11 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на
разходите, засегнати от нарушенията. В случая, това са разходите за
обществената поръчка, а именно стойността на сключеният договор между възложителя
и конкретния изпълнител, които разходи не надвишават допустимите разходи по
смисъла на чл.56 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Налице е фиксиран размер на финансовата
корекция от 5%, което административният орган е отчел. Финансовата корекция е
определена за нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл.70 ал.1 т.9 и
чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.3 ал.1 от Наредбата.
Предвид
изложеното, настоящият състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи
определянето на финансовата корекция, са правилно приложени.
Съгласно чл.2
ал.1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Констатираните
от УО действия от страна на възложителя, сочещи на визираните нарушения, се
явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата
от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното
разходване. Същата цел е разписана в чл.1 ал.1 т.2 от ЗОП по отношение
разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така
поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска
неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в
какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.
Предвид
гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното решение от 01.02.2021 г., с
което на община Асеновград е наложена финансова корекция, е издадено от
компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в
съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което
жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода
на спора и своевременно стореното в тази насока искане от страна на ответника,
приложен списък с разноски, на основание чл.143 ал.3 АПК, на същия следва да бъдат
присъдени направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100.00 (сто) лв.
Воден от
горното и на основание чл.172 ал.2 предл. последно от АПК, Административен съд
– Пловдив, XV състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград, представлявана от кмета
на общината, срещу Решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма «Околна среда 2014-2020 г.» /ОПОС/ за определяне
на финансова корекция на бенефициента община Асеновград в размер на 5 % от
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансирани
по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността по договор № 7/12.10.2020 г с
изпълнител ДЗЗД „Консултанти 2018“ на стойност 189 000 лв. без ДДС, сключен
след проведена обществена поръчка с предмет «Упражняване на строителен надзор
на обект: „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или
биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на
смесено събрани битови отпадъци – РСУО – Асеновград и съпътстваща
инфраструктура“.
ОСЪЖДА Община Асеновград, с адрес: ***, да заплати на Министерството на околната
среда и водите сумата от 100.00 лв. (сто лева).
Решението подлежи на обжалване с пред Върховния административен
съд на Р България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: