Решение по дело №2397/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.294 от АПК и е образувано по жалбата на Е. П. С., подадена чрез адв. И. О. срещу постановление на заместник кмета на община Варна за прекратяване на производството по принудително изпълнение на заповед № 674/28.12.2016г. и постановление от същия административен орган за възлагане на разноски по изпълнението в размер на 2144.59 лева – двете обективирани в писмо с рег.№ Д23000205ВН_034ВН/20.10.2023г. на заместник кмета на община Варна.

В жалбата са наведени оплаквания срещу прекратяване на премахването на незаконния строеж, като се заявява, че закона не предвижда премахване до степен „негоден за ползване“. Подчертава се, че оградата все още се намира в имота на жалбоподателя и не е премахната в цялост до кота терен. Смята, че необосновано е било прекратено премахването на незаконния строеж и оградата не представлява подпорна стена, чието премахване да наруши равновесието в съседния имот. Жалбоподателят иска да бъде отменено постановлението за прекратяване на производството по прекратяване на принудителното премахване на незаконния строеж и същия да бъде премахнат. Жалбоподателят оспорва възложените му за плащане разходи за премахване на незаконния строеж, като изтъква, че те не са били строени, защото обектът не е бил премахнат. Частичното премахване на оградата е свързано със значително по-малки разходи от заявените. Иска отмяната и на това постановление.

В съдебното заседание, проведено на 20 декември 2023г. пълномощника на жалбоподателя адв. О. подчертава, че премахването на незаконния строеж е било незаконосъобразно преустановено заради становище на инженер-геолог В., което е било представено от трети лица, които не са участвали в изпълнителното производство: Р. К., М. К. и Ж. Ц. по тяхна жалба срещу възлагателно писмо №Д23000205ВН_002ВН на директора на дирекция „УСКОР“ при община Варна, с който акт е било инициирано принудителното изпълнение на заповедта по премахване. Същите не са имали правен интерес да оспорят възлагателното писмо, който факт е бил потвърден с определение по адм. дело № 1218/2023г. на Административен съд гр.Варна, оставено в сила с определение на Върховния административен съд по адм. дело № 6851/2023г. В същото съдебно заседание, адвокат О. разясни, че въпросната незаконна ограда се намира в имота на Е. С., но тя е била изградена от праводателите на собствениците на съседния [имот номер] и възпрепятства жалбоподателя да влезе във владение на тази част от имота си с площ 195 кв.м, която е присвоена от собствениците на съседния имот чрез поставянето на оградата в пределите на чуждия имот – този на Е. С.. Тоест, оградата не е изпълнена от жалбоподателя.

В хода на устните състезание, жалбоподателят чрез адв. О. иска съдът да прогласи писмото за нищожно, като издадено от некомпетентен орган и в условията на евентуалност, да бъде отменено като незаконосъобразно, издадено в несъответствие с административно-процесуалните правила. Моли за присъждане на съдебни разноски.

В писмените бележки с.д. № 8617/14.06.2024г., жалбоподателят отново изтъква, че незаконосъобразно е било приключило производството по премахването на незаконната ограда, за която няма спор, че се намира изцяло в неговия имот и неправомерно са му били възложени разходи по неприключило премахване. Подчертава, че от приетата по делото експертиза е установено, че тази ограда няма ролята на подпорна стена или на друго геоложко съоръжение. Нейното премахване няма да навреди на [имот номер], нито на жилищната сграда в него. И поисканите от жалбоподателя разходи са възстановяване не са доказани по основание и размер, което се потвърждава и от разпита на свидетеля А. Д..

Ответникът чрез ст.юрисконсулт П. К. в писмо с.д. № 16574/20.11.2023г. подчертава, че изпълнението на процесната заповед е било съобразено с принципа на съразмерност по чл.6 от АПК, като оградата не е била изцяло премахната за да не се предизвикат свлачищни процеси. Смята, че разноските за частичното премахване са доказани и правилно са били възложени на Е. С., който е бил и адресата на заповед № 647/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“. Иска жалбата да бъде отхвърлена. В хода по същество, юрисконсулт К. допълва, че възразява срещу размера на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение и от своя страна иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Видно от обратната разписка, писмо с рег.№ Д23000205ВН_034ВН/20.10.2023г. е било съобщено на жалбоподателя на 25 октомври 2023г., а жалбата срещу него е постъпила на 30 октомври 2023г., т.е. спазен е 7-дневния срок за обжалване по чл.296 ал.1 от АПК. Жалбата е подадена от лице с правен интерес от оспорване и срещу актове на органа по изпълнението, които подлежат на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Доказателствената тежест между страните е разпределена с разпореждане [номер]/03.11.2023г. Въз основа на документите, представени с административната преписка и доказателствата, събрани в хода на настоящото съдебно производство, съдът установи следното от фактическа страна:

Със заповед № 674/28.12.2016г., издадена от кмета на район „Приморски“ при община Варна е наредено на Е. С. да премахне незаконен строеж „масивна ограда от три части с ажурна част“, изградена от неизвестен извършител в неговия собствени имот с [идентификатор], както и да премахне извършеното насипване на терена върху частта от поземлен [имот номер], попадаща между северната имотна граница и трите части на масивната ограда ведно с поставените и изградени върху него градински елементи, декоративна растителност, пътеки с бордюри, площадки и навес.

По жалба на Е. С. срещу бездействието на кмета на община Варна като орган по изпълнението да извърши принудително изпълнение на заповед № 674/28.12.2016г. е било образувано адм. дело № 2474/2023г. на Варненския административен съд. С решението си с №5265/22.05.2024г. съдът е задължил кмета на община Варна като орган по изпълнението да извърши дължимите действия по цялостното премахване на незаконен строеж „масивна ограда от три част с ажурна част“, изградена изцяло в [имот номер] ведно с построените и изградени върху него градски елементи, декоративна растителност, пътеки, бордюри, площадки и навес, като е определен срок от 20 дни от уведомяването за съдебното решение, което е окончателно (не подлежи на обжалване).

С възлагателно писмо рег.№ Д23000205ВН_002ВН/ 10.05.2023г. от директора на дирекция „Управление на сигурността и контрол на обществения ред“ при община Варна е възложено на „Поли Йорд“ ЕООД съгласно сключен договор №Д23000205ВН/16.02.2023г. с община Варна, принудително да изпълни заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“ гр.Варна за премахване на незаконен строеж в [имот номер] в м. „Старите лозя“ гр.Варна.

Собствениците на [имот номер]: Р. Г. К. и М. Г. К. (по [нотариален акт] том ІІІ рег.№ 3668 дело № 353/2019г., към приложеното за послужване адм.дело №1218/2023г. на Адм.съд-Варна) са поискали конструктивно становище относно ограда – подпорна стена в [ПИ], в което е описано, че на южната граница с [имот номер] има изпълнена стоманобетонна подпорна стена, която обира разликата между равнищата в терените на двата имота, тъй като [имот номер] е с по-висок терен. Инженерът, изготвил становището е споделил, че тази подпорна стена между имоти 6491 и 213 изпълнява ролята на укрепително съоръжение на терена между тях и евентуалното му премахване би застрашило сигурността и целостта на жилищната сграда в [имот номер].

С определение № 1520/01.06.2023г. на Административен съд гр.Варна, постановено по адм. дело № 1218/2023г. е оставена без разглеждане, поради липса на правен интерес жалбата на Р. К. и Ж. Ц. против възлагателно писмо с рег.№ Д23000205ВН_002ВН/10.05.2023г. на директора на дирекция „Управление на сигурността и контрол на обществения ред“ при община Варна. Липсата на правен интерес у собствениците на [имот номер]. 6491 да обжалват както възлагателното писмо, така и заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“ е потвърдена и от Върховния административен съд в негово определение № 7980/19.07.2023г., постановено по адм. дело № 6851/2023г.

Собствениците на [имот номер] отново са се снабдили със становище, този път изготвено от инж. В. В., което са приложили към своя молба рег.№ Д23000205ВН_001ВН от 14.06.2023г. до началника на отдел „Строителен контрол“ при община Варна. В становището на инж. В. относно инженерно-геоложките и хидрогеоложки условия на обект „подпорна стена по границата между [ПИ] и [ПИ] в местност „Старите лозя“ гр. Варна, е направено следното заключение: „Подкопаването на терена при премахването на подпорната стена ще доведе до активизирането на свлачищни процеси.“ Признава се, че в случай, че подпорната стена не се намира на имотната граница на [имот номер]. Предложено е, че ако бъде премахната трябва да бъдат извършени инженерно-геоложки проучвания и да се проектира укрепителна конструкция на имотната граница, за да се гарантира устойчивостта на терена.

Вместо да изпълни влязлото в сила решение адм. дело № 2474/2023г. на Варненския административен съд, с което кмета на община Варна като орган по изпълнението е бил задължен да извърши дължимите действия по цялостното премахване на незаконен строеж „масивна ограда от три част с ажурна част“, изградена изцяло в [имот номер] ведно с построените и изградени върху него градски елементи, декоративна растителност, пътеки, бордюри, площадки и навес, е последвало писмо рег.№ Д23000205ВН_034ВН от 20.10.2023г., издадено от заместник кмета на община Варна, което се обжалва в настоящото съдебно производство. В писмото е посочено, че след възлагане изпълнението на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“ е било входирано становище от инж. В. В., с което е дадено заключение, че теренът се намира в гранично равновесие и премахването на оградата, която в становище е наречена „подпорна стена“ ще доведе до активизиране на лавинообразни свлачищни процеси и необратими последствия за целия склон. И. В. е дал съвет, че оградата наречена от него „подпорна стена“ трябва да бъде премахната до степен „негоден за ползване“, като частта от оградата изпълняваща функциите на укрепващо земните маси съоръжение трябва да бъде запазена за гарантиране устойчивостта на терена. От това становище не става ясно защо оградата е приета за подпорна стена и коя точно част от нея представлява укрепващо съоръжение. В първата част на становището си, инж.В. нарича цялата ограда „подпорна стена“ и смята, че е изключително важна за цялата местност „Старите лозя“ и впоследствие противно на тези свои констатации предлага този строеж да бъде премахнат до степен „негоден за ползване“, което противоречи на извода му, че оградата в цялост представлява „подпорна стена“, която не бива да бъде премахвана, защото на нея се крепи устойчивостта на склона. От съществено значение е и факта, че становището на инж. В. е било представено в изпълнителното производство от лица без правен интерес от оспорване, като е постановено от самия съд.

Въпреки вътрешните видими противоречия в становището на инж. В., което е било възложено за изготвяне от лица, които не са страни в изпълнителното производство по изпълнението на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“, съгласно влязлото в сила определение № 1520/01.06.2023г. на Административен съд гр.Варна, постановено по адм. дело № 1218/2023г., заместник кмета на община Варна в обжалваното писмо е постановил незаконният строеж да бъде премахнат до степен „негоден за ползване“, като част от оградата изпълняваща функциите на съоръжение крепящо земните маси да не бъде премахната, за да бъде запазена устойчивостта на терена. Отново няма ясно и точно разграничение коя точно част от оградата, административният орган счита, че представлява укрепително съоръжение. Няма и описание на степента на премахване: „негоден за ползване“, като такова липсва и в законодателната ни уредба по отношение на незаконните строежи. Със същото писмо, чието обжалване е предмет на настоящото дело, заместник кмета на община Варна е отправил до Е. С. искане за възстановяване на сумата от 2144.59 лева с ДДС, представляваща действително извършени разходи за частичното премахване на незаконния строеж в едномесечен срок от получаване на писмото.

След като е било изготвено писмо рег.№ Д23000205ВН_034ВН от 20.10.2023г. е бил съставен констативен акт № 42/10.11.2016г. от служители в район „Приморски“, в който е описано, че масивната ограда е изцяло изградена в имот с [идентификатор]. Първата част е изградена вътре в [имот номер] и е успоредна на западната му граница с приблизителна дължина 7.70 м и височина 2.20 м, изградена от бетонни блокчета с монтирана метална врата от ковано желязо с ширина 5.30 м, като върху тази част са монтирани ел.табла. Втората част също е изградена изцяло в [имот номер], почти успоредно на южната му граница с [имот номер] и на разстояние от нея от 7.70 м до 9.50 м в различните участъци, т.е. навлизаща на това разстояние в [имот номер]. Тази част от масивната ограда е изградена от бетонни блокчета, с монтирана върху тях ажурна част от ковано желязо. В тази част оградата е с приблизителна дължина 22 м и височина на бетонната част – 1.70 м, а на ажурната – 1.00 м. Третата част от оградата е изградена по източната граница на [имот номер] с [имот номер] от бетонни блокчета с приблизителна дължина 9.50 м и височина 2.20 м. Описано е, че върху частта от [имот номер], попадаща между северната му имотна граница и трите части на оградата е извършено насипване на терена, като нивото му е вдигнато с около 1.00 м. Върху насипания терен са поставени градински елементи, декоративна растителност, изградени са пътеки с бордюри, площадки и навес с височина 2.50 м. Общинските служители са установили, че строежът е шеста категория и е изграден без строителни книжа. Заявили са, че е недопустимо да бъде в режим на търпимост, защото е изграден изцяло в чужд имот – [имот номер], собственост на Е. С., като за същата ограда има издаден отказ за издаване на акт за узаконяване №3/15.06.2012г. на главния архитект на район „Приморски“, поради същата причина – недопустимо разполагане навътре в съседния имот – собственост на Е. С., и несъответствие с регулационната линия (навътре от тях) на неговия имот, съгласно действащия регулационен план, одобрен със заповед № Г-235/20.10.2004г. на заместник кмета на община Варна. Към констативния акт е изготвена и окомерна скица за разположението на оградата, от която също става ясно, че е построена изцяло в [имот номер] и за завзема част от неговата площ в полза на [имот номер].

От решението на Административен съд гр.Варна, което е окончателно, постановено по адм. дело № 3384/2009г. се разбира, че процесната ограда е била изградена преди 1998г. от бившите собственици на [имот номер], но въпреки периода на изграждането й, същата не е търпим строеж, защото още тогава е била разположена изцяло в чужд имот (понастоящем собственост на Е. С.). Следователно, фактът, че оградата на [имот номер] е изцяло разположена в [имот номер] е неоспорим от самото й построяване до приключване на устните състезания по делото. Доказва се и от графичната извадка на плана за регулация и застрояване на местност „Старите лозя“, одобрен със заповед № Г-235/20.10.2004г. на зам.кмета на община Варна, в която се вижда, че в северната част на [имот номер] (УПИ ХVІ-1516) има поставена ограда отвъд регулационната южна граница (изчертана с червена линия) на [имот номер] (УПИ ІІ-1515а). Старите номера на двата процесни имоти се потвърждават не само при съпоставка на графичния материал по делото, но и от мотивите на решението на Варненския административен съд по адм. дело №3384/2009г.

При изслушване на инж. Горунска и на инж. А. – А. в съдебното заседание на девети май 2024г. двете споделят следното: отново подчертават, че оградата е изцяло разположена в [имот номер], навътре от неговата северна регулационна граница. Инженер-геолога сочи, че функцията на оградата е само да крепи земната маса, натрупана в [имот номер] и няма геозащитна роля. Няма яснота на каква дълбочина е вкопана в земята и дали е стъпала върху здрава земна основа. Липсват строителни книжа, който факт е бил установен и от служителите на район „Приморски“ в изготвения от тях констативен акт № 42/10.11.2016г. Вещите лица смятат, че точно защото оградата е изградена без строителни книжа изобщо не може да се приеме, че е подпорна стена, която цели да предпази района от зараждане на свлачище. Дори напротив, същата е опасна и може да падне, да се срути в [имот номер] или в [имот номер] или в някой друг съседен имот. Единодушни са, че оградата има функциите единствено на ограда и нейното премахване не само, че няма да доведе до активизиране на свлачищни процеси в района, но ще подобри и състоянието на терена в свлачищно отношение, защото задържането на дъждовна вода утежнява още повече земните маси, тъй като не са изградени барбакани и дренаж в основата на оградата. Вещите лица потвърждават, че на [имот номер] отговаря УПИ ХVІ-1516, като отбелязват, че в съгласието за строителство, издадено от МРРБ за същия имот не е предвидено изграждането на подпорна стена или укрепително съоръжение, нито изграждане на насип. Ако биха били необходими, това задължително щеше да бъде вписано в документа на МРРБ за извършване на строителни работи в [имот номер], издаден на основание чл.96 ал.5 от ЗУТ с изх.№ 92-00-206/11.03.2005г. Двете вещи лица многократно споделят, че оградата има единствено декоративна функция и нейното премахване няма да доведе до активиране на свлачище. Свличането на изкуствено и допълнително направения насип в [имот номер], с който се заграбва площ от [имот номер] не би представлявало свлачище.

Видно от скицата от кадастралната карта с № 15-1293802/ 29.11.2021г., имот с [идентификатор] се намира в м. „Старите лозя“ (урбанизирана територия) в район „Приморски“ на гр.Варна и е с площ от 867 кв.м. Същият е с номер по предходен план ХVІ-1516, записан е в собственост на Е. П. С. и на север граничи с [имот номер].

Жалбоподателят е представил становище изх.№ ИГП-627/15.12.2023г., изготвено от „Геозащита“ ЕООД – Варна по негово искане с вх.№ 603/30.11.2023г. относно състоянието на терена в свлачищно отношение в района на поземлен имот (ПИ) 10135.2566.213 по кадастралната карта на м. „Старите лозя“ гр.Варна, в което е описано, че процесния имот попада в територия с наложена строителна забрана съгласно заповед № РД-02-14-300/21.04.1997г. на МРРБ. Отделно от това, имотът попада в обхвата на обект „Укрепване на свлачище в местност „Траката“ по проект „България – защита на речните и морски брегове от ерозия и абразия на водата и свързаните с тях свлачищни процеси“ с възложител Министерството на регионалното развитие и благоустройството. В границите на [имот номер] попадат елементи от общата укрепителна схема на свлачище „Траката“ – два броя хоризонтални сондажни дренажи от шахта 3. Посочено е, че [имот номер] попада в границите на древно свлачище с рег.№ VAR 06.10135-05 условно стабилизирано и извън границите на регистрираните местни свлачища с № VAR 06.10135-05-06 и VAR 06.10135-05-01. Дадена е препоръка, при бъдещи инвестиционни намерения да се спазят всички изисквания в чл.96 от Закона за устройство на територията ЗУТ) и Наредба №12/03.07.2001г. на МРРБ за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони. Посочено е, че за [имот номер] има издадено предварително разрешение от МРРБ за извършване на строителни работи на основание чл.96 ал.5 от ЗУТ с изх.№ 92-00-206/11.03.2005г. По време на огледа на 08.12.2023г. е констатирано, че стената (оградата) е напукана, не е част от геозащитните мероприятия извършени в тази територия. Не са забелязани признаци на активни геодинамични процеси, нито деформации по терена или следи от активизация на регистрирани свлачищни процеси. От приложената ситуация към горепосоченото становище, която е комбинирана скица между кадастралната карта на района и геоложка подложка с кафяви линии за наклона на терена е видно, че в действителност оградата е изцяло разположена навътре в [имот номер], докато подпорна стена има едва на границата между [имот номер] и съседния по северната му граница [имот номер]. Тоест, въпросната ограда не е отразена като подпорна стена, видно от приложената скица на укрепителните съоръжения в района и легендата в нея. Отделно от това, наклона на терена между тези два имота е средно 5-8 градуса.

В това съдебно производство беше приета комбинирана съдебно-техническа експертиза с.д. № 6217/29.04.2024г., изготвена от строителен инженер Г. Г. и геолог-инженер Д. В. А.-А., чието заключение беше прието в съдебното заседание на 09.05.2024г. без възражение от двете страни. Отново е подчертано, че незаконната ограда е изцяло изградена в кадастралните граници на [имот номер], като първата част е изградена на западната граница на имота и е с височина до 2.20 м, като се състои от бетонни блокчета, като има поставена метална врата и са монтирани електронни табла на енергоразпределително дружество. Втората част от оградата също се намира на територията на [имот номер], почти успоредно на южната граница на [имот номер] и също се състои от бетонни блокчета с височина около 1.70 м, върху които има ажурна част с височина 1.00 м. Третата част от оградата се намира на източната граница на [имот номер] с [имот номер] и също има масивна част от бетонни блокчета с височина 2.20 м. Вещите лица са установили при огледа, че между северната граница на [имот номер] и трите части на оградата има насипване на терена, като равнището му е повдигнато с около един метър, като върху тази част са поставени градински елементи, декоративна растителност, изградени са пътеки с бордюри, площадки и навес с височина 2.50 м. Вещите лица са установили, че в първия участък от оградата са премахнати 8 реда бетонни блокчета с височина 1.60 м, като е останала стена от бетонни блокчета с височина 1.40 м, върху която има поставени метални колчета и монтирана мрежа. На тази част са монтирани и електрически табла. Останалата част от бетонните блокчета оградата не е в добро състояние и има пукнатини. Във втората част от оградата е премахната само ажурната част, изрязани са колоните и са свалени паната от ковано желязо, като на тяхно място са поставени метални колове и е поставена метална мрежа. Стоманобетонната стена с височина от 1.70 м не е премахната и не са предприети никакви видими стъпки по нейното отстраняване, като ажурната част е възстановена в друг вид. Третият участък от оградата е оставен в първоначалния си вид и по отношение на него не са предприемани никакви действия по премахването му. Вещите лица са категорични, че въпросната ограда не е премахната изцяло в пълния си обем до кота терен по смисъла на §1 от Наредбата на Общински съвет – Варна за премахването на незаконни строежи.

Констатациите в комбинираната съдебно-техническа експертиза съвпадат с тези от констативен акт №42/10.11.2016г., изготвен от служители на район „Приморски“, което говори, че всъщност оградата изобщо не е премахната. Извършени са незначителни промени, които нито биха могли да се нарекат „премахване“, нито могат да се приемат, че са такива до степен „негодна за ползване“, защото и от двата документа става ясно, че този обект продължава да изпълнява функциите на ограда с плътна и мрежеста част, с метална врата и монтирани върху оградата електрически табла на енергоразпределително дружество.

При огледа на място вещите лица са установили, че теренът в [ПИ] е изкуствено задигнат с допълнително изпълнен насип, който е ограден и подпрян с масивната ограда в три части. Експертите са установили, че по източната и западната регулационни линии на [имот номер] оградата от бетонни блокчета е напукана вследствие от хоризонталния натиск, оказван от направения насип. Вещите лица са категорични, че така изпълнена оградата има само ограждаща функция, но не и укрепителна. Подчертават, че всяка подпорна стена се нуждае от инвестиционен проект по част конструктивна, съгласно изискванията по чл.142 ал.10 от ЗУТ и трябва да бъде проектирана по правилата на Наредба № 12/ 03.07.2001г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони, както и на изискванията по Наредба № РД-02-20-2/14.03.2012г. за проектиране на сгради и съоръжения в земетръсни райони. Двете вещи лица са категорични, че няма данни, че процесната ограда с дължина 22 м и височина 1.70 м е била изградена според изискванията за подпорна стена, поради което същата не е геозащитно съоръжение. По оградата не е изпълнена дренажна система и няма барбакани за отичане на атмосферните води. Двете дами-инженери изтъкват, че насипът между [имот номер] и оградата, находяща се в [имот номер] не е изграден с одобрено проектно решение и препоръки на инженер-геолог. Ограждането на насипа с процесната ограда е с цел задържането му, което обаче повишава тежестта върху нея, защото липсват барбакани, които да отвеждат дъждовните води, няма и изграден дренаж в основата. Липсва информация въпросната ограда на каква дълбочина е фундирана и дали е в здрава земна основа или само в насипа, поради което не може да има геозащитна функция. Дори собствената й устойчивост не е гарантирана. Вещите лица смятат, че няма основание да се приеме, че премахването на насипа и оградата ще доведе до промяна устойчивостта на терена или до свлачищни процеси, които да увредят жилищната сграда в [имот номер].

От представения от жалбоподателя снимков материал (стр.162-165 вкл.) в съдебното заседание на 09.05.2024г. е видно, че въпросната ограда в плътната и в ажурната (мрежестата) си част не е премахната и всъщност не става ясно каква точно част от незаконния строеж е била премахната и каква степен е била премахната до степен „негоден за ползване“.

В съдебното заседание на осми май 2024г. беше разпитан като свидетел инж. Й. К. К., който е геодезист и е бил пълномощник на продавача, от който жалбоподателят е закупил имота си. Още при закупуването през 2004г., процесната ограда е съществувала в [имот номер], изградена от бетонни блокчета и ажурна част от ковано желязо в северната част. От запад и изток оградата е била от телена мрежа и е ограждала около 200 [жк], които се владеят и ползват от собствениците на северния имот (6491). Свидетелят е бил на място, когато са дошли работници на фирма „Поли Йорд“ в деня на принудителното премахване на незаконния строеж, които обаче, нито са премахнали оградата, нито са разчистили терена от храсталаци. След датата на принудителното премахване, инж. К. е ходил няколко пъти до мястото, но оградата все още е стояла непремахната. Същото обстоятелство се установява и от представените от жалбоподателя извадки от кадастралната карта на КИАС с визуализирано сателитно изображение (стр.206 и 207 от делото), от които се вижда, че през м.май 2024г. оградата все още се намира в [имот номер], като с нея незаконно е оградена площ от имота на жалбоподателя, която е във владение на собствениците на [имот номер].

При повторното посещение до същото място, инж. К. е видял работници да премахват само част от бетонните блокчета и на тяхно място сложили телена мрежа на метални колове. Премахнали и малко от ажурната част, като на нейно място вързали нова телена мрежа върху метални колове. На въпроса на полицай, който е присъствал, кои са работниците, те отговорили, че са приятели на собственика на [имот номер], т.е. не са били работници на фирма „Поли Йорд“.

В съдебното заседание на шести юни 2024г. бяха събрани свидетелски показания във връзка с оспорване от страна на жалбоподателя на съдържанието на протокол без номер от 20.07.2023г. и протокол №3/14.08.2023г. и двата съставени от служители на община Варна, сред които свидетеля А. Д., който работи като директор на дирекция „Управление на сигурността и контрол на обществения ред“ в община Варна от 11.05.2021г. до настоящия момент. Свидетелят призна, че е ходил на обекта само един път преди насроченото принудително премахване на оградата. След това не е посетил незаконния строеж, поради което не знае дали е бил изцяло премахнат. При предявяване на протокол без номер от 20.07.2023г. и на протокол № 3/14.08.2023г., свидетелят Д. потвърди, че подписът и в двата протокола е негов, но името му не е било изписано от него в първия протокол. Свидетелят Д. призна, че протоколите са били съставени в сградата на община Варна. Въпреки, че не е ходил на проверка за изпълнението на заповедта за премахване на оградата, смята, че е била премахната с изключение на подпорната стена, без обаче да сочи коя точно част е била подпорна стена, според него. Допълни, че подпорната стена не била част от оградата, като оградата се е намирала над подпорната стена. Самата ограда била ажурна и била премахната. Свидетелят Д. обясни, че доден строеж се приема за премахнат, когато е изцяло премахнат. Признава, че не е чел заповедта за премахване и констативния акт към нея, защото много заповеди преминават през него и постоянно подписва документи.

По отношение на възлагателното писмо с рег. № Д23000205ВН_002ВН/ 10.05.2023г., свидетелят Д. заяви, че не е подписано от него, т.е. подписът положен срещу неговото име не е негов. Посочи, че не е виждал становище на проектант за терена, върху който е изградена незаконната ограда. Призна, че е подписал предявените му протоколи без да е виждал съпровождащи документи. Не е проверявал кои от остойностените от „Поли Йорд“ ЕООД строителни работи са били действително извършени, не е проверил количествено-стойностната сметка във връзка с премахването на процесната ограда. Призна, че въпреки противоречивите констатации в протокол без номер от 20.07.2023г. не е проверил допълнителни документи по съставянето му и се е доверил на устния доклад на служителите му. От показанията на свидетеля Ал. Д. може да се направи извода, че той смята плътната част (изгладена от бетонни блокчета) на оградата за подпорна стена, а ажурната част за ограда и смята, че след като металната част от ковано желязо е била премахната, значи незаконния строеж е бил премахнат до степен „негоден за ползване“. На въпроса на съда, какво свидетелят Д. разбира под строеж „негоден за ползване“, същият обясни, че това означава според него, че оградата е престанала да съществува в първоначалния си вид. Свидетелят призна, че практиката му на директор на дирекция е да подписва официални документи по устни доклади на служители и без да изисква представянето на писмени документи. Свидетелят заяви, че е при съставянето на протокол №3/14.08.2023г. не е видял документ, който да е бил съставен във връзка с оглед след насроченото принудително изпълнение. Не е виждал план за временна организация за движение, нито план за безопасност и здраве или план за управление на строителните отпадъци, за които фирма „Поли Йорд“ е начислила суми за получаване. Свидетелят не можа да си спомни дали когато е подписвал протоколът от 14.07.2023г. текстът „да се демонтира само ажурната част към западната стена зад електрическото табло до височина 60 см от ниво терен“ е съществувал. Свидетелят призна, че не познава правилата на общинската наредба за премахване на незаконни строежи.

Следователно, целия доказателствен материал по делото, както и свидетелските показания на А. Д. и на инж. К. показват, че сумата предявена на Е. С. за възстановяване към община Варна е недоказана по основание и размер, защото заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“ не е била изпълнена, тъй като не е бил премахнат незаконния строеж, изграден от неизвестен извършител в имота на Е. С. с [идентификатор] и представляващ „масивна ограда от три части с ажурна част“ ведно с насипването на терена върху северната част на [имот номер], попадаща между северната му имотна граница и трите части на масивната ограда ведно с поставените и изградени върху него градински елементи, декоративна растителност, пътеки с бордюри, площадки и навес.

По делото е безспорен факта, установен в предходни съдебни производства с влезли в сила съдебни актове, че оградата е незаконна и е изцяло изградена в [имот номер] и има за цел единствено да поддържа изкуствено и допълнително изграден насип с височина около 1.00 м, находящ се между оградата и северната граница на [имот номер]. С ограждането на този нарочно насипан терен тази площ незаконосъобразно е останала във владение на собствениците на [имот номер]. Приетата по делото като неоспорена комбинирана съдебно-техническа експертиза, както и обсъдените по-горе доказателства установяват, че процесната ограда не е била изградена като подпорна стена и не може да има такива функции от конструктивна гледна точка. Становището на инж. В., представено в хода на изпълнителното производство по премахване на незаконната ограда се опровергава от останалите доказателства, представени по настоящото дело и тези, намиращи се в кориците на приобщеното адм. дело № 1218/2023г. на Варненския административен съд. Освен това, самото становище на инж. В. е било представено от лица, които нямат право да участват в изпълнителното производство, по който въпрос има изрично произнасяне от съда с влязло в сила определение. Това са собствениците на [имот номер], които незаконосъобразно се възползват от съществуването на изградената без строителни книжа масивна ограда, с която са заграбени около 195-200 кв.м от площта на имота на жалбоподателя.

С оглед на установената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи:

На първо място, следва да се разясни, че разглеждания казус не представлява спор за граница, т.е. не е гражданско-правен. Това е така, защото в самата заповед № 674/28.12.2016г.на кмета на район „Приморски“, с която е било наредено премахването на незаконен строеж „масивна ограда от три части с ажурна част“, изрично е записано в мотивите и в диспозитива на административния акт, че незаконния строеж е изграден изцяло в поземлен [имот номер] по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.Варна, който е собственост на Е. П. С.. Същият факт е посочен и в обжалваното писмо рег.№ Д23000205ВН_034ВН от 20.10.2023г. и в констативен акт № № 42/10.11.2016г. от служители в район „Приморски“. Следователно, не е налице спор за правото на собственост между жалбоподателя от една страна и собствениците на [имот номер] от друга страна. Това е видно както от доказателствата, събрани в хода на настоящото съдебно производство, така и от тези, приложени към приобщеното административно дело № 1218/2023г. по описа на Варненския административен съд.

Съгласно чл.284 ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), „За всяко предприето и извършено от него действие органът по изпълнението съставя протокол, в който посочва деня, мястото на извършването му, направените от участниците искания и заявления и направените разноски по изпълнението. Протоколът се предявява срещу подпис на присъствалите страни и трети лица, участващи в изпълнението.“. Алинея 2 на същата разпоредба гласи:

„Към преписката се прилагат всички протоколи за предприети от органа по ал. 1 действия, издадените постановления, както и други документи, удостоверяващи изпълнението или наличието на условия за спиране, възобновяване или прекратяване на производството.“.

Действително, писмо рег.№ Д23000205ВН_034ВН/20.10.2023г. на заместник кмета на община Варна в частта, с която е казано, че незаконния строеж е премахнат до степен „негоден за ползване“, като част от оградата, изпълняваща функциите на съоръжение крепящо земните маси не е премахната, представлява по своята същина постановление за прекратяване на изпълнителното производство, тъй като то е свързано с изпълнението на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“, в която липсва разграничаване на оградата на такава част, която има функциите на съоръжение, което да запазва устойчивостта на терена. Не е установена такава функция на оградата и в решение № 5265/22.05.2024г. по административно дело № 2474/2023г. по описа на Варненския административен съд, в хода на което е била приета комбинирана съдебно-техническа експертиза, която също е установила, че плътната част на оградата играе роля на „подпорна стена“ само спрямо насипа, допълнително изпълнен между нея и [имот номер]. Във влязлото в сила цитирано съдебно решение, съдът е приел, че плътната част на ограда, за която ответникът е твърдял в онова съдебно производство и продължава да твърди и в настоящото, че представлява „подпорна стена“ всъщност изобщо не е подпорна стена и не може дори да понесе натиска от земната маса насипана допълнително между оградата и южната граница на [имот номер].

Изпълнителното производство може да бъде прекратено само при наличието на една от предпоставките изчерпателно изброени в чл.282 от АПК, а именно: „1. когато е започнато от лице или срещу лице или орган извън посочените в чл. 274; 2. по писмено искане на взискателя; 3. когато изпълнителното основание бъде признато за нищожно или бъде отменено; 4. когато се представи влязло в сила решение по чл. 298; 5. при погасяване на задължението поради изпълнението му, установено с изходящ от взискателя документ или с официален документ; 6. поради смърт на страна, когато задължението е с оглед на личността и; 7. поради фактическа или правна невъзможност за изпълнението му; 8. поради други безспорни обстоятелства, установени с писмени доказателства; 9. по възражение на длъжника, ако от деня, в който задължението е станало изискуемо, до получаването на поканата по чл. 277 е изтекла давността по чл. 285; 10. в случаите по чл. 280, т. 2, ако взискателят не поиска възобновяване на производството в едномесечен срок от спирането; 11. в случаите по чл. 280, т. 3 - с изтичането на три месеца от постановлението за спиране, в случай че задължението е за незаместимо действие.“. По делото не беше доказано съществуването на нито една от визираните хипотези за прекратяване на изпълнителното производство. Не може да се приеме, че е било налице основанието по чл. 282 т.8 от АПК, тъй като обстоятелството, че оградата в плътната си част – изградена от бетонни блокчета представлява подпорна стена не е безспорно, дори напротив, беше опровергано от комбинираната съдебно-техническа експертиза, приета по настоящото дело и е било опровергано от комбинирана съдебно-техническа експертиза, с която е обосновано влязлото в сила решение №5265/22.05.2024г. по адм. дело № 2474/2023г. на Варненския административен съд.

Фактът, че оградата не представлява подпорна стена е безспорно доказан и чрез влезлият в сила отказ за издаване на акт за узаконяване №3/15.06.2012г. на гл. архитект на район „Приморски“ и отразеното в констативен акт №42/10.11.2016г., съставен от служители на район „Приморски“, чието становище е било да бъде проведено административно производство за премахване по реда на чл.225а ал.1 от ЗУТ.

От всички приключили до този момент съдебни производства с влезли в сила съдебни актове, включително и от настоящото става ясно, че оградата е поставена незаконно в имота на жалбоподателя и с нея той е лишен от владението върху оградената част, който се владее и ползва без правно основание от собствениците на [имот номер]. Следва да се имат предвид думите на Волтер, който е казал: „Моите права свършват там, където започват правата на другите.“. Следователно, правата на собствениците на [имот номер] за укрепване на изкуствено създадения от тях насип, който е ограден от въпросната ограда не могат да бъдат противопоставени на правото на собственост на Е. С. върху завзетата от неговия имот част. Право на собственост е неприкосновено и гарантирано с чл.17 ал.3 от Конституцията на Република България. Тази част от обжалваното писмо, която представлява постановление за прекратяване на изпълнителното производство противоречи и на визираната конституционна норма, която има пряко приложение.

Със заповед № 4793/25.11.2015г., кметът на община Варна е делегирал правомощия на заместник кмета на общината в девет точки, но в нито една от тях не е включено оправомощаване за функциите на орган по изпълнението по чл.271 ал.1 т.1 от АПК. Трябва да се напомни, че административният орган издал заповед № 674/28.12.2016г. е кмета на район „Приморски“, който се явява орган по изпълнението по силата на чл.271 ал.1 т.1 от АПК и липсва доказателство да е оправомощил за същата цел заместник кмета на община Варна. Необходимо е да се подчертае, че цитираната разпоредба не предвижда делегиране на правомощия от органа издал акта, като при липса на предвидена законова делегация, актът или действието по изпълнение могат да бъдат извършени от друг административен орган само в условията на заместване.

Макар и да са минали повече от пет години от влизане в сила на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“, давността не се прилага служебно съгласно чл.285 ал.2 от АПК, като следва да се отбележи, че жалбоподателят, който има право да направи такова възражение, изрично заяви в настоящото съдебно производство чрез адв. О., че не възразява срещу изтекла погасителна давност спрямо изпълнението на горепосочената заповед.

Въпреки изричните съдебни указания, дадени с разпореждане [номер]/ 03.11.2023г. към ответникът, същият не представи доказателства удостоверяващи изпълнението на изискванията по Наредба на Общински съвет – Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на община Варна (стр.70 от делото). Поради това, тази част от обжалваното писмо, която представлява протокол за възлагане на извършени разноски по изпълнението е незаконосъобразна, тъй като разноските не са доказани по основание и размер съгласно нормативно-установения ред, което се потвърждава и от свидетелските показания на А. Д., който заема длъжността - директор на дирекция „Управление на сигурността и контрол на обществения ред“ в община Варна.

Още повече, както стана ясно по делото, оградата не е била премахната, като премахването до степен „негодна за ползване“, както беше установено в хода на съдебното производство по своето същество не означава изпълнение на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“.

От всичко изброено по-горе може да се направи обобщението, че двете постановления на заместник кмета на община Варна, обективирани в негово писмо рег.№ Д23000205ВН_034ВН/20.10.2023г. са издадени от некомпетентен орган, тъй като заместник кмета на община Варна не е орган по изпълнението на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“, и са издадени в противоречие на чл.17 ал.3 от Конституцията на Република България, както и в противоречие с чл.282 ал.1 от АПК и Наредба на Общински съвет – Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на община Варна. Обжалваните постановления, обективирани в писмото на заместник кмета на община Варна противоречат на приложимия материален закон и на съгласно чл.177 ал.2 от АПК противоречат на влезли в сила съдебни решения, посочени по-горе.

Не на последно място, обжалваните постановления противоречат на целта на закона, защото с тях се цели изместване на правото на собственост върху оградената част от [имот номер] в полза на собствениците на [имот номер].

Всички тези противоречия обуславят нищожността на постановлението за прекратяване на производството по изпълнение на заповед № 674/28.12.2016г. на кмета на район „Приморски“ и на постановлението за възлагане на разноските по принудителното изпълнение, което всъщност не е било осъществено.

Съгласно чл.298 ал.1 от АПК, когато отмени обжалваното постановление, съдът сам разрешава въпроса по жалбата, което в дадения случай означава, че трябва да бъде задължен компетентния органа по изпълнението съгласно чл. 271 ал.1 т.1 от АПК – кметът на район „Приморски“ да изпълни в цялост, напълно и безпрекословно своя заповед № 674/28.12.2016г. в дадения от съда срок. Обръща му внимание, че в изпълнителното производство нямат право да участват собствениците на [имот номер].

Като при виновно неизпълнение от страна на кмета на район „Приморски“, жалбоподателят Е. С. може да потърси защита на правата си по реда на чл. 290 от АПК във връзка с чл.271 ал.1 т.2 от АПК.

Предвид основателността на жалбата, нейният подател има право да му бъдат възстановени от бюджета на община Варна сторените по това дело съдебни разноски съгласно представения списък по чл.80 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК, който включва: 10 лева държавна такса за разглеждане на делото и възнаграждение за вещи лица в общ размер от 940 лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 298 от АПК и чл. 143 ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА нищожността на постановление на заместник кмета на община Варна за прекратяване на производството по принудително изпълнение на заповед № 674/28.12.2016г. и постановление от същия административен орган за възлагане на разноски по изпълнението в размер на 2144.59 лева – двете обективирани в писмо с рег.№ Д23000205ВН_034ВН/20.10.2023г., издадено от заместник кмета на община Варна.

ИЗПРАЩА преписката на кмета на район „Приморски“ гр.Варна, като ЗАДЪЛЖАВА кмета на район „Приморски“ да изпълни принудително своя заповед № 674/28.12.2016г. в 14-дневен срок от получаване на настоящото решение при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите към настоящото решение.

ОСЪЖДА община Варна да заплати на Е. П. С. с [ЕГН] съдебни разноски в общ размер от 950 (деветстотин и петдесет) лева.

На основание чл.298 ал.4 от АПК, решението не подлежи на обжалване.